本文關(guān)鍵詞：規(guī)范性文件在《行政訴訟法》修改中的定位，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.092379     規(guī)范性文件在《行政訴訟法》修改中的定位

周漢華

【摘要】規(guī)范性文件在訴訟程序中有兩個(gè)不同面向：一是裁判者必須在眾多的規(guī)范性文件中選擇適用與本案最為關(guān)聯(lián)的法律規(guī)范；它是司法過程的本質(zhì)要求，無涉政體形態(tài)。二是規(guī)范性文件如果違反上位法，法律如果違反憲法，會(huì)產(chǎn)生對(duì)規(guī)范性文件合憲性、合法性的審查要求；由于政體差異，各國規(guī)范性文件合法性審查制度均不相同。如果不嚴(yán)格界定兩個(gè)不同面向，不論是理論研究還是法律修改，都必然混淆兩個(gè)不同性質(zhì)的問題。
【關(guān)鍵詞】規(guī)范性文件；行政訴訟法

　　

　　行政訴訟中對(duì)于規(guī)范性文件如何進(jìn)行處理，[1]原告是否可以直接提起訴訟，人民法院是否可以進(jìn)行審查，如何進(jìn)行審查，一直以來都是《行政訴訟法》修改中的熱點(diǎn)問題，各界有不同的主張。“學(xué)術(shù)界對(duì)于抽象行政行為的司法審查問題，研究比較深入，將其納入到行政訴訟受案范圍已經(jīng)成為共識(shí)。不同觀點(diǎn)主要是納入審查的規(guī)范性文件是否包括規(guī)章。多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于規(guī)章以上的規(guī)范性文件（包括規(guī)章）的審查，應(yīng)當(dāng)按照立法法以及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定解決，人民法院對(duì)于規(guī)章以下的規(guī)范性文件的合法性應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查。審查的方式可以借鑒行政復(fù)議法關(guān)于附帶審查的規(guī)定。”[2]《行政訴訟法修正案（草案）》（以下簡(jiǎn)稱為《草案》）對(duì)于這個(gè)問題專門增加了兩條，一是《草案》第14條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)章以外的規(guī)范性文件不合法，在對(duì)具體行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請(qǐng)求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查”；二是《草案》第66條規(guī)定，“人民法院在審理行政案件中，發(fā)現(xiàn)本法第14條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定具體行政行為合法的依據(jù)，并應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)送有權(quán)機(jī)關(guān)依法處理”。全國人大常委會(huì)《關(guān)于＜行政訴訟法＞修正案（草案）的說明》專門指出，這一修正符合我國憲法和法律有關(guān)人大對(duì)政府、政府對(duì)其部門以及下級(jí)政府進(jìn)行監(jiān)督的基本原則，也有利于糾正相關(guān)規(guī)范性文件的違法問題。

　　規(guī)范性文件不規(guī)范，一些規(guī)范性文件越權(quán)錯(cuò)位侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，是各界公認(rèn)應(yīng)該著力解決的問題，對(duì)此學(xué)術(shù)界沒有任何爭(zhēng)議。但是，行政訴訟中如何處理不合法的規(guī)范性文件，大致有三種主張：[3]一是認(rèn)為應(yīng)該賦予公民、法人或者其他組織直接對(duì)規(guī)范性文件提起行政訴訟的權(quán)利，由人民法院審查規(guī)范性文件的合法性；二是認(rèn)為應(yīng)該維持現(xiàn)行做法，通過相關(guān)監(jiān)督機(jī)制糾正不合法的規(guī)范性文件，人民法院對(duì)于不合法的規(guī)范性文件不予援引，不選擇適用；三是認(rèn)為應(yīng)該參照《行政復(fù)議法》的規(guī)定，建立對(duì)于規(guī)范性文件的附帶審查制度�！恫莅浮坊旧喜杉{了第三種主張，可以說滿足了行政法學(xué)界大多數(shù)學(xué)者的基本期待。鑒于規(guī)范性文件的定位不僅涉及《行政訴訟法》修改，也涉及憲法、司法制度基本問題，本文從《草案》切入，首先探討《草案》規(guī)定引出的問題，其次分析問題背后的深層次原因，最后提出《行政訴訟法》對(duì)于規(guī)范性文件定位的立法建議。

　　一、《草案》引出的問題

　　根據(jù)《草案》的兩條規(guī)定，對(duì)于規(guī)章以下規(guī)范性文件的附帶審查由三個(gè)環(huán)節(jié)組成：（1）原告在對(duì)具體行政行為提起訴訟時(shí)，附帶提出對(duì)于規(guī)章以下規(guī)范性文件的審查申請(qǐng)；（2）人民法院發(fā)現(xiàn)規(guī)章以下規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定具體行政行為合法的依據(jù)；（3）人民法院將不合法的規(guī)章以下規(guī)范性文件轉(zhuǎn)送有權(quán)機(jī)關(guān)依法處理。

　　從《草案》文本分析，草案本身的含義不完全明確，主要有兩個(gè)問題：（1）人民法院“發(fā)現(xiàn)”規(guī)范性文件不合法，不等于經(jīng)過審理后“認(rèn)定”規(guī)范性文件不合法。“發(fā)現(xiàn)”既可以是簡(jiǎn)單的機(jī)械行為也可以是司法裁量行為，而“認(rèn)定”是一種典型的司法裁量行為，兩者在司法能動(dòng)性的要求上有很大的差別。“發(fā)現(xiàn)”在措辭上為法律解釋以及法律適用的不確定性埋下了很大的伏筆。（2）在上述三個(gè)環(huán)節(jié)中，原告附帶提起審查申請(qǐng)以及人民法院不作為認(rèn)定具體行政行為合法的依據(jù)含義明確，也容易操作。但是，“并應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)送有權(quán)機(jī)關(guān)依法處理”究竟是什么含義，并不完全明確，可以有兩種不同的理解。一種理解是人民法院的“發(fā)現(xiàn)”具有終局性，有權(quán)機(jī)關(guān)必須遵從人民法院的“發(fā)現(xiàn)”，并依法改變或者撤銷規(guī)范性文件；另一種理解是人民法院的“發(fā)現(xiàn)”只是初步發(fā)現(xiàn)，，只對(duì)個(gè)案有效力，有權(quán)機(jī)關(guān)并不受人民法院“發(fā)現(xiàn)”的約束，要“依法”進(jìn)行最終判斷，認(rèn)定為違法的予以改變或者撤銷。不同的理解，產(chǎn)生的法律效果完全不同。[4]下面根據(jù)兩種不同的理解具體分析各自面臨的法律障礙。

　　1.人民法院的“發(fā)現(xiàn)”具有終局性。賦予人民法院“發(fā)現(xiàn)”以終局效力面臨的法律問題比較多，主要包括：（1）《草案》總則第6條明確規(guī)定“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”，維持了我國行政訴訟制度的本質(zhì)特征。如果賦予人民法院的“發(fā)現(xiàn)”終局性，實(shí)際上是授權(quán)人民法院對(duì)規(guī)章以下規(guī)范性文件（抽象行政行為）是否合法進(jìn)行審查，直接與整個(gè)行政訴訟制度的本質(zhì)特征相沖突。（2）如果“發(fā)現(xiàn)”具有終局性，就涉及到整個(gè)行政訴訟制度的結(jié)構(gòu)性變化和系統(tǒng)重構(gòu)，草案就應(yīng)該對(duì)規(guī)章以下規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)、程


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