【摘要】：營業(yè)制度屬于商法總則中的一項重要制度,在商法制度中處于一般性、共同性規(guī)則的地位。對營業(yè)的保護產(chǎn)生于商事實踐中對企業(yè)整體營運價值的維護。 作為一種財產(chǎn)流轉手段,營業(yè)轉讓豐富了市場經(jīng)濟的交易手段,在宏觀上起到了促進資源合理配置的作用。作為一種營業(yè)選擇,營業(yè)轉讓可以高效、便利的起到調(diào)整合同出讓方和買受方雙方業(yè)務結構的功能。對出讓人而言,將營業(yè)整體進行轉讓,避免了營業(yè)中無形財產(chǎn)價值的丟失,為出讓人提供更多的資金以支持其他營業(yè)的發(fā)展；對受讓人而言,接受營業(yè)整體節(jié)約了重組成本,特別是直接接受了出讓方在相關市場上日積月累形成了具有經(jīng)濟價值的事實關系,完成專利,商標,品牌,技術,有形資產(chǎn),人員以及營銷渠道等知識產(chǎn)權和具有價值的事實關系的轉移和利用,使受讓人可以盡快開展營業(yè)業(yè)務,最大程度的保存了特定顧客群。 日本、德國和澳門地區(qū)的商法典和法國的《營業(yè)財產(chǎn)買賣質入法》都對營業(yè)制度進行了規(guī)定。我國沒有統(tǒng)一法律法規(guī)對營業(yè)轉讓制度進行規(guī)范,特別是對債權人利益保護的進行規(guī)定。在責任救濟上,我國《合同法》主要通過債權人撤銷權制度來保護債權人的利益,但撤銷權的行使需要的證明難度大,撤銷權行使的法律后果是恢復債務人原有財產(chǎn)狀態(tài),從而保護所有債權人的安全,但在營業(yè)轉讓制度中,具有經(jīng)濟價值的事實關系這類信啟、財產(chǎn)往往是最具有價值的部分,其一旦公開就不再有價值。現(xiàn)有的企業(yè)主體法對營業(yè)轉讓中的債權人利益保護比較欠缺,特別是對于非法人企業(yè)的債權人的保護,如個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)債權人的保護更加不足,因此,商法需要做出特別的安排,不僅是為了保護債權人,平衡營業(yè)轉讓的交易效率跟債權合同的安全,更重要的是,商法規(guī)則提供了一種事前的風險分配方法,指導各方當事人更加合理的認識自己的風險,并理性的為自己選擇適合的投資方式和保護方法。 本文正文主要分為五章： 第一部分通過實際的案例提出問題,指出營業(yè)轉讓作為一種資源配置手段,在現(xiàn)實商事交易中被各類商事主體廣為采納,但我國缺乏對商法營業(yè)制度的統(tǒng)一規(guī)定,造成了對現(xiàn)實中營業(yè)轉讓合同關系不能準確識別和出讓方的債權人的利益訴求無法可依的問題。 第二部分首先介紹了營業(yè)和營業(yè)轉讓的概念,指出營業(yè)由主觀意義上的營業(yè)和客觀意義上的營業(yè)組成,主觀意義上的營業(yè),即以營利為目的而進行的有連續(xù)的、有計劃地、同種類的活動；客觀意義上的營業(yè)由積極財產(chǎn)和消極財產(chǎn)兩類共同構成,主觀意義上的營業(yè)和客觀意義上的營業(yè)實際上是不可分割的整體,只是在研究中,為了更具有針對性,而將兩者分割開來。本文研究中的營業(yè)轉讓制度中的營業(yè)是指客觀意義上的營業(yè),即營業(yè)財產(chǎn)。營業(yè)轉讓是指營業(yè)的轉讓人通過與營業(yè)受讓人訂立轉讓債權合同,將其營業(yè)讓與受讓人。債務作為營業(yè)財產(chǎn)的組成部分,隨同營業(yè)轉讓合同實現(xiàn)從出讓人到買受人之間的轉換,與動產(chǎn)的交付,不動產(chǎn)的登記等不同的是,債務的轉讓涉及到除買受人和受讓人之外的第三方法律主體,表面上看這是“轉讓”,實際上是民法中的債務移轉。在營業(yè)轉讓制度中,表現(xiàn)為將原出讓人的營業(yè)為債務實現(xiàn)的一般擔保,而營業(yè)轉讓可能產(chǎn)生擔保物減少,出讓人和買受人串謀逃離債務的可能,而債權人利益也會受到威脅。其次,比較了營業(yè)轉讓制度與公司分立和轉投資制度,財產(chǎn)買賣合同關系的對比,主要展現(xiàn)了營業(yè)轉讓制度在適用的主體范圍,法律后果上和債權債務的承擔規(guī)則上所具有的優(yōu)勢,指出營業(yè)轉讓制度具有其他轉讓制度所不能替代的作用,需要法律的特別調(diào)整。再次,通過借鑒檸檬市場的逆向選擇模型指出為了促進形成更有效率的債權市場,需要法律從程序的信息公開上和從實體的責任救濟上,對營業(yè)轉讓中的債權人利益進行特殊保護。 第三部分通過借鑒成熟商法制度的國家中營業(yè)轉讓制度中債權人利益保護的規(guī)定,比較研究了法國、日本、德國和我國澳門地區(qū)關于營業(yè)轉讓中債權人利益保護的法律規(guī)則,分別從轉讓前的合同公示制度和轉讓后的責任救濟制度兩條路徑出發(fā),開展對上述國家營業(yè)轉讓債權人利益保護制度的研究。第一部分介紹了法國1909年頒行的單行法《營業(yè)財產(chǎn)買賣質入法》對營業(yè)轉讓制度進行了專門的立法規(guī)范,其對債權人利益的保護體現(xiàn)營業(yè)轉讓前的保護程序上,具體表現(xiàn)在嚴格的營業(yè)合同公示程序上和債權人的異議權和競價權上。前者通過嚴格的合同公示制度保障債權人的知情權,從而有效地防止了出讓人和買受人惡意串謀,共同損害債權人利益的情況；后者強調(diào)債權人的參與權,通過異議權即可以使債權人和買受人知悉出讓人的債務狀態(tài),也可以延長買受人支付的價款的不可處分的期限,通過競價權保障了營業(yè)轉讓價格更加的合理,防止出讓人為逃避債務,低價賤賣營業(yè)財產(chǎn),從而保護了債權人的利益。第二部分首先介紹了研究了德國和日本商法典中法律突破了債的相對性,在商法中外觀法理的基礎上,規(guī)定了在買受人繼承出讓人商號的情況下,由買受人和出讓人一起對原出讓人的債權人承擔并存的債務,其中受讓人承擔原營業(yè)上的債務分為兩種情況：第一,受讓人繼續(xù)使用出讓人商號的,以受讓人的所有財產(chǎn)為擔保,對原營業(yè)上的債務承擔清償責任,但營業(yè)出讓人并沒有完全退出債務關系,而是與營業(yè)受讓人承擔不真正連帶責任；但如果受讓人及時進行了不承擔清償轉讓債務責任的登記或受讓人與出讓人不遲延的向第三人通知不承擔債務,則受讓人不承擔該債務責任。第二,營業(yè)受讓人沒有繼續(xù)使用該營業(yè)商號時,對被轉讓營業(yè)債務不承擔清償責任,但若營業(yè)受讓人此時通過廣告聲明承擔原營業(yè)債務的,該營業(yè)的債權人可以向受讓人清償債務。其次重點分析了買受人責任的法理基礎,即商法中的外觀主義原則和買受人的不真正連帶責任,商法中的外觀主義的構成包括外部事實,相對人的善意和對本人的歸責事由,本文通過詳細的論述表明營業(yè)轉讓已構成了商法上的外觀主義規(guī)則的適用要件并論述了買受人承擔的法定的并存責任中的不真正責任的法律特征。通過對外觀主義價值的認識和不真正連帶責任性質的認識,更加深刻的理解法律如何對商事交易中的效率的追求和營業(yè)轉讓制度中債權人利益價值的平衡。 第四部分對我國現(xiàn)有的營業(yè)轉讓制度中債權人保護立法進行了相關梳理和檢討,重點評析了最高人民法院《關于審理與企業(yè)改制有關的民事糾紛若干問題的規(guī)定》中確立的“債務隨企業(yè)轉讓原則”和企業(yè)債權債務依公告分別承繼規(guī)則,并對其中不合理的部分展開了本文的探討。首先對最高人民法院提出了“債隨物走原則”展開探討,指出其要求新設企業(yè)或者是受讓企業(yè)在所受讓的財產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)承擔責任的規(guī)定是對企業(yè)財產(chǎn)是企業(yè)對外承擔承擔債務的一般擔保的誤讀,指出要求企業(yè)買受人承擔責任的理論基礎不合理,應當借鑒前文所分析的在德國、日本和澳門地區(qū)的《商法典》中規(guī)定的,建立在接受企業(yè)商號的基礎上依據(jù)商法上的外觀主義規(guī)則,基于商號對于營業(yè)的特殊意義,原營業(yè)的債權人利益才會受到外觀主義的信賴保護的規(guī)定。其次指出企業(yè)債權債務依公告分別承繼規(guī)則中,依照債權人是否在公告期間申報過債權而分別由買受人、出讓對債權人分別承擔責任的規(guī)則,將出售合同的對內(nèi)效力和對外效力的不同問題,置于同一層面上解決,欲與法人人格制度相違背,在法理上也難以得到解釋,而且也沒有解決隱瞞或者遺漏債務的問題。 第五部分首先開展了對營業(yè)轉讓制度立法途徑的討論,指出本文贊同選擇單獨訂立商事通則對一般商事特征行為規(guī)范的立法選擇途徑,其次,為保障債權人的知情權和參與權,參照法國的相關規(guī)定,程序上規(guī)定了營業(yè)轉讓合同的公示制度,明確規(guī)定營業(yè)轉讓合同必須采用書面形式并且要履行特定時間的公示義務,強化債權人的監(jiān)督和參與機制,增加營業(yè)轉讓過程的透明度和債權的安全。最后,從實體上借鑒了國外商法典中的由繼續(xù)使用商號的買受人承擔債務的規(guī)定,強調(diào)營業(yè)受讓人在繼續(xù)使用出讓人商號的情況下,或者不繼續(xù)使用商號,而及時以公告或通知方式告知債權人時,才需要對原營業(yè)上的債務負擔法定的并存連帶責任。除此之外,也提供了受讓商號的情況下,受讓人免除法定的并存連帶責任的途徑,對構建我國商法視野下的營業(yè)轉讓債權人保護制度提出作者微薄的建議。
【學位授予單位】：西南財經(jīng)大學
【學位級別】：碩士
【學位授予年份】：2011
【分類號】：D923.99

【參考文獻】

相關期刊論文 前3條

1 葉林;;營業(yè)資產(chǎn)法律制度研究[J];甘肅政法學院學報;2007年01期

2 王保樹;商事通則:超越民商合一與民商分立[J];法學研究;2005年01期

3 王利明;中國民法典的體系[J];現(xiàn)代法學;2001年04期

相關碩士學位論文 前1條

1 郭曉杰;營業(yè)轉讓問題研究[D];清華大學;2007年

，

本文編號：2577437