本文關(guān)鍵詞：商法的法源分析，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.088071     商法的法源分析

張力

【摘要】商法的整體性并非依賴獨(dú)立調(diào)整對象的證成而確立，而因其獨(dú)特法源特征而確立。在此意義上商法與民法間整體關(guān)系是指二者法源特征分別代表私法的局部呈現(xiàn)模式與整體呈現(xiàn)模式間的區(qū)別關(guān)系。商法的衰落緣于其固有法源特征融入推動(dòng)民法古近轉(zhuǎn)型的民法法源特征的演化進(jìn)程而消隕。相應(yīng)的，商法整體性復(fù)興也將基于商法固有法源特征的漸進(jìn)恢復(fù)。
【關(guān)鍵詞】商法；法源特征；私法發(fā)展模式

　　

　　近年來，我國民法典制定工作的開展直接激勵(lì)著商法的體系化，其高級形式為《商法典》，次之為《商事通則》。凡存在超越商事單行法的體系化追求之時(shí)，往往喚起歷史上關(guān)于“商法”與“民法”關(guān)系的老生常談，以為各派或贊成，或反對商法體系化的依據(jù)。王保樹教授曾指出“民法和商法的關(guān)系是民法的整個(gè)與商法的整個(gè)的關(guān)系”。[1]今日儼然形成民法自任“一般私法”以統(tǒng)攝各路“特別法”的“大勢”。[2]這在商法學(xué)界也逐步獲得認(rèn)同，[3]將自身可討論空間壓縮為對民法調(diào)整對象與調(diào)整方法之“常量”援引多少，從而引起自身特殊化多少的“變量”水平。于是才有以《商事通則》“銜接民法典與商事單行法之間的空白”，“超越民商合與民商分離”之論。[4]那民法與商法“整個(gè)的關(guān)系”究竟何指？“超越民商合一與民商分離”又如何實(shí)現(xiàn)？ 高富平教授認(rèn)為“調(diào)整較小群體的法（ius）和調(diào)整城邦的法律（lex）的對峙使羅馬法出現(xiàn)了最早的公法和私法的劃分”。[5]更具衡量意義的是哈耶克在其《法律、立法與自由》一書中提出的私法與公法的法源適配性區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：公法與私法的區(qū)別因接近于“普遍的正當(dāng)性規(guī)則與政府組織規(guī)則之間的區(qū)別”，或“內(nèi)部性規(guī)則：自由的法”與“外部性規(guī)則：立法的法律”間的區(qū)別，而導(dǎo)向不同的法源特征：“經(jīng)由立法之方法制定出來的法律主要是公法”； 私法基于“人之行動(dòng)而非人之設(shè)計(jì)”導(dǎo)使的“自生自發(fā)秩序”“型構(gòu)”、[6]“私法的發(fā)展是操控于法官或律師之手，而不由立法者控制”。直觀地看，民法與商法分別代表調(diào)整較大群體與較小群體的法范疇。[7]解題思路便可以是：將民法與商法就調(diào)整對象、調(diào)整方法的整體關(guān)系理路，轉(zhuǎn)向各自法源的比較，會發(fā)現(xiàn)相對于民法，商法在實(shí)現(xiàn)私法自治的法源機(jī)制方面有怎樣的不同，商法法源變遷對實(shí)現(xiàn)商法獨(dú)立性有怎樣的特別意義。

　　一、商法法源特征的興衰

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　　11世紀(jì)末至12世紀(jì)初的地中海沿岸諸城市在經(jīng)歷了漫長的地方性貿(mào)易階段后，通向東方的商路重新開放，海上貿(mào)易促進(jìn)沿岸諸城市商業(yè)的發(fā)達(dá)。十字軍東征的勝利，對奢侈品和對黃金的渴望，商品貿(mào)易逐漸繁榮起來，與此相伴城市的規(guī)模和數(shù)量急劇地增大和增加。商業(yè)貿(mào)易的發(fā)展促進(jìn)了相關(guān)領(lǐng)域?qū)α_馬帝國瓦解以來長期控制世俗世界的封建法律體系供給的突破要求。相應(yīng)的，多數(shù)學(xué)者將公元11世紀(jì)左右濫觴的“商人習(xí)慣法”作為商法的起源，而非追溯至古羅馬。[8]這并非因?yàn)樯虡I(yè)法律調(diào)整現(xiàn)象出現(xiàn)始于11世紀(jì)，而因在“私法性是分析商法屬性的關(guān)鍵變量”[9]的公認(rèn)前提下，商人習(xí)慣法首次展現(xiàn)了通過“人之行動(dòng)而非人之設(shè)計(jì)”導(dǎo)使“自生自發(fā)秩序”型構(gòu)的私法呈現(xiàn)能力，具備了私法法源特征，推動(dòng)了商法自治。

　　1.司法自助推動(dòng)商法自治

　　昂格爾認(rèn)為“法的自治性”包括四方面：其一，“實(shí)體的自治性”，，存在一套獨(dú)立的法律規(guī)范體系； 其二，制度的自治性，存在一套獨(dú)立的司法體系； 其三，方法的自治性，具有與科學(xué)解釋和道德的、政治的、經(jīng)濟(jì)的討論不同的法律推論技術(shù)和特別的正當(dāng)化方式； 其四，職業(yè)的自治性，即具有經(jīng)過特別訓(xùn)練的法律專家。[10]“商法體系的整體性，即它的各項(xiàng)原則、概念、規(guī)則和程序在結(jié)構(gòu)上的一致性，首先來自它所屬的商人共同體的整體性和組織結(jié)構(gòu)上的一致性”。[11]首先在地域、民族范圍上形成所謂邊緣商人（威尼斯商人）、外方商人（猶太商人），繼而是通過各種超民族與地域的商人同盟求同存異而實(shí)現(xiàn)商人自組織而成。職業(yè)組織的存在使商人法的系統(tǒng)化過程不是由于民法學(xué)者的傳播，而是由于其推行者的努力。“商法最初的發(fā)展在很大程度上——雖不是全部——是由商人自身完成的： 他們組織國際集市和國際市場，組建商事法院，并在雨后春筍般出現(xiàn)于整個(gè)西歐的新的城市社區(qū)中建立商業(yè)事務(wù)所”。[12]商事法院的法官不過由商人兼任，“判決之基礎(chǔ)乃根據(jù)衡平觀念，而非嚴(yán)格法。而衡平觀念之解釋，則嚴(yán)格限于商業(yè)上之誠實(shí)信用”。“作為一種普遍現(xiàn)象，傳統(tǒng)的民法把個(gè)人之間爭訟的處理視為孤立的司法事務(wù)。與此相反，商法則把商人之間的爭訟的處理看成是正常的商事流轉(zhuǎn)活動(dòng)的一部分。”[13]如果嚴(yán)格按照現(xiàn)代作為國家機(jī)關(guān)體系的法院觀念衡量，商事法院或許不是真正意義上的法院，它是由商人自己審理自己糾紛的組織，更類似于現(xiàn)代的仲裁。但正是借助這一職業(yè)階層自助司法體制，才使“沒有任何領(lǐng)域比商法更能使人清楚地觀察到經(jīng)濟(jì)事實(shí)是如何轉(zhuǎn)化為法律關(guān)系的”，[14]商法才堪為“很大程度上是圍繞法官的司法過程建立起來的具有司法約束力的規(guī)范體系”。[15]這正是依哈耶克的法源適配性區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)對商法私法屬性的初步證明。

　　隨著商業(yè)活動(dòng)的復(fù)雜化并超出城市范圍，商法法源特征須回應(yīng)大市場形成而帶來的規(guī)則共同化需求。在具有廣泛與團(tuán)結(jié)的社會基礎(chǔ)的明確法律目的之下，商法獲得了與同


　　······

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