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論商法的統(tǒng)一

徐學(xué)鹿 北京工商大學(xué)法學(xué)院 教授

關(guān)鍵詞: 商法/交易規(guī)則/商法全球化

內(nèi)容提要: 商法的統(tǒng)一重在交易規(guī)則的統(tǒng)一。統(tǒng)一有時(shí)間、空間的定位,時(shí)間上從歷史的探求,定位于現(xiàn)代商法的統(tǒng)一;空間上鑒于現(xiàn)代市場是無邊界的,商法全球統(tǒng)一是不可阻擋的時(shí)代潮流,但當(dāng)今仍然是主權(quán)國家組成的世界,定位本國商法的統(tǒng)一顯然是全球商法統(tǒng)一的基礎(chǔ)。

統(tǒng)一有規(guī)則的統(tǒng)一和適用的統(tǒng)一,本文著重于分析市場交易規(guī)則的統(tǒng)一。統(tǒng)一有時(shí)間、空間的定位,時(shí)間上從歷史的探求,定位于現(xiàn)代商法的統(tǒng)一;空間上鑒于現(xiàn)代市場是無邊界的,商法全球統(tǒng)一是任何人都不可阻擋的時(shí)代潮流,但當(dāng)今仍然是主權(quán)國家組成的世界,定位本國商法的統(tǒng)一顯然是全球商法統(tǒng)一的基礎(chǔ)。

一、商法統(tǒng)一的歷史回顧

人類社會(huì)的發(fā)展產(chǎn)生了分工,分工產(chǎn)生了市場交易,交易推進(jìn)了以交易為目的的港口和城市的建立和發(fā)展。要讓市場交易連續(xù)不斷,

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反復(fù)地進(jìn)行,就不可能沒有交易所必須的市場交易秩序,這種“自發(fā)秩序起源于交易要遵循一定的規(guī)則”。 [1]中世紀(jì)以前的商法就自然而然地問世了。這時(shí)的商法被人們稱為商人法,即商人自己制定或編纂的交易規(guī)約或習(xí)慣規(guī)則,適用于商人的各種市場交易行為,由商人自己組織商事法庭和行使商事裁判權(quán)。這時(shí)的商法沒有人為設(shè)定的公法和私法等諸多限制世界統(tǒng)一市場交易規(guī)則的理論障礙,因此這時(shí)商法最顯著的特征之一是它的世界通用性。當(dāng)時(shí)商人們將玻璃從科隆銷售到巴黎,熱那亞的商人把東方的香料或摩洛哥的谷物銷售到倫敦,我國的鄭和把商品銷售到國外,這些市場交易均是以世界范圍作為市場的。適應(yīng)這種市場交易所產(chǎn)生的市場交易規(guī)則,如果說各國各地有差別的話,也是細(xì)節(jié)上的差別,雖然當(dāng)時(shí)“每一個(gè)國家甚至可以說每一個(gè)城鎮(zhèn),都有它自己的一種商法,但所有這些商法的主要原則和最重要的規(guī)則都是一樣的,或者說是趨于同一的�！� [2]商法在人類社會(huì)發(fā)展的第一個(gè)階段—古代商法,向世人表明:“它是世界通用的法律。” [3](P416)而且世俗統(tǒng)治者還通過相互間的條約保證商法的統(tǒng)一性。這些條約規(guī)定外國商人在本國境內(nèi)享有從事市場交易的自由,以及迅速裁決條約雙方交易者之間的糾紛,“條約保證科隆公民享有不低于英格蘭商人所獲得的優(yōu)惠待遇” [3](P418)。把有關(guān)市場交易的條約、協(xié)定,作為商法的有機(jī)組成部分,沒有后來人為地將統(tǒng)一市場劃分為國際、國內(nèi)兩種市場,以及在此基礎(chǔ)上提出的國際商法和國內(nèi)商法的概念,從而從整體上維護(hù)了商法的統(tǒng)一性。

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當(dāng)然,古代商法的統(tǒng)一,是由交易習(xí)俗(行為模型),向交易習(xí)慣法(行為規(guī)范)演變中的統(tǒng)一,這種交易習(xí)慣法被人們稱為舊的商人習(xí)慣法,盡管它在中世紀(jì)前始終保持著統(tǒng)一,但這種統(tǒng)一還是低層次上的統(tǒng)一。

中世紀(jì)以后兩次世界大戰(zhàn)之前時(shí)期的商法被稱為近代商法。近代商法有大陸法系和英美法系之分,大陸法系又有資本主義和前蘇聯(lián)東歐社會(huì)主義國家商法之分。法國在中世紀(jì)分為許多由君主和主《商事條例》和1861年的為。度制教統(tǒng)治的領(lǐng)域,分別適用其有地方特點(diǎn)各種不同的法律了改變這種狀況,他們開始了從事在一國范圍內(nèi)商法的統(tǒng)一工作。有草案。1807年9月頒布了世界上第一部的統(tǒng)一,然而由于拿破侖對(duì)民法典的特殊偏愛,從此開始了商法作為民法特別法的先例,野蠻地肢解了1673年的《海事條例》,在此基礎(chǔ)上于1803年公布了《商法典》《海法典》。制定《商法典》的本意在于實(shí)現(xiàn)法律統(tǒng)一的市場交易規(guī)則。法國以規(guī)范家庭關(guān)系加市場交易關(guān)系的立法模式,不僅對(duì)本國產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響,而且對(duì)以法國商法為樣板的法國商法法系,以及接受所謂公法、私法劃分理論的所有大陸法系,包括前蘇聯(lián)、東歐等社會(huì)主義國家,具有廣泛的影響。由于它拋棄了古代商法統(tǒng)一性的優(yōu)秀傳統(tǒng),其所依據(jù)的理論是一個(gè)使他們自認(rèn)為理性的、頑強(qiáng)地抵制商法統(tǒng)一的理論。一旦接受這種理論將使之喪失解放思想、實(shí)事求是的品格,因?yàn)檫@種理論有很強(qiáng)的所謂“邏輯性”“、成套

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性”,作為個(gè)體將被扼殺其作為人的創(chuàng)新精神,自覺不自覺地產(chǎn)生一種抵制、抗拒新的思想、理論的“基因”,若不采取特殊措施,很難從這種理論的桎梏中獲得自我解放。作為法系,將使其成為很難順應(yīng)時(shí)代潮流的、僵化、封閉的體系。大陸法系凡是擺脫這種理論束縛的國家或組織,在商法的統(tǒng)一上就會(huì)出現(xiàn)新的氣象。

英美法系被稱為商法法系,是以商法為立國之本,沒有民法的概念。其商法是以普通法和衡平法判例為基礎(chǔ),由成文法修訂補(bǔ)充組成的商法體系,“在普通法上,公法與私法的區(qū)分不認(rèn)為是重要的”。

[4](P25)由于沒有公法、私法概念的束縛,使之較易對(duì)市場交易關(guān)系與家庭關(guān)系作出科學(xué)的界定,并且以習(xí)慣法與判例作為商法的表現(xiàn)形式,較易把市場交易新的實(shí)踐納入商法規(guī)則,使商法規(guī)則能開放地、動(dòng)態(tài)地保持著統(tǒng)一。

當(dāng)今的時(shí)代是信息技術(shù)飛速發(fā)展、經(jīng)濟(jì)一體化的時(shí)代。貿(mào)易自由化和市場全球化內(nèi)在地要求市場交易規(guī)則的統(tǒng)一化。趨向世界統(tǒng)一的現(xiàn)代商法,是新的商人習(xí)慣法。從中世紀(jì)商人習(xí)慣法到新的商人習(xí)慣法,歷經(jīng)了國際法——國內(nèi)法——國際法的否定之否定。重新發(fā)現(xiàn)商法國際性的特征與價(jià)值,應(yīng)當(dāng)是世界上所有從事法學(xué)教研和實(shí)務(wù)工作者的共識(shí),是商法統(tǒng)一立論的基點(diǎn),而商法的統(tǒng)一對(duì)于世界上所有國家開展有成效的相互合作具有重要的現(xiàn)實(shí)性和迫切性。既然新的商人習(xí)慣法即現(xiàn)代商法是商法統(tǒng)一的象征,也是商法統(tǒng)一的具體形式和途

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