本文關(guān)鍵詞：論民法中的國家政策——以《民法通則》第6條為中心，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

劉穎：論民法中的國家政策——以《民法通則》第6條為中心（《華東政法大學學報》2014年第6期）

     【摘要】國家政策作為私法與公法之間的轉(zhuǎn)軸規(guī)定于《民法通則》，是我國特有的做法。國家政策成為民法的非正式淵源經(jīng)歷了以國家政策為主導(dǎo)、國家政策和法律混合規(guī)制、以法律為主導(dǎo)的三個階段；在我國法律體系中，國家政策均在不同程度上產(chǎn)生影響；國家政策與公共政策、民事政策、經(jīng)濟政策、行政法規(guī)與部門規(guī)章等均有所差別，不能簡單等同。國家政策在民事裁判中的定位依據(jù)是《民法通則》及法釋[2009]14號，并具有積極作用；通過融入司法解釋和工作指導(dǎo)意見，國家政策分別以顯性和隱性的途徑影響著民事案件審理的思路；在民事司法實踐中，國家政策通過《民法通則》第6條介入民事活動并發(fā)揮著...

     【摘要】國家政策作為私法與公法之間的轉(zhuǎn)軸規(guī)定于《民法通則》，是我國特有的做法。國家政策成為民法的非正式淵源經(jīng)歷了以國家政策為主導(dǎo)、國家政策和法律混合規(guī)制、以法律為主導(dǎo)的三個階段；在我國法律體系中，國家政策均在不同程度上產(chǎn)生影響；國家政策與公共政策、民事政策、經(jīng)濟政策、行政法規(guī)與部門規(guī)章等均有所差別，不能簡單等同。國家政策在民事裁判中的定位依據(jù)是《民法通則》及法釋[2009]14號，并具有積極作用；通過融入司法解釋和工作指導(dǎo)意見，國家政策分別以顯性和隱性的途徑影響著民事案件審理的思路；在民事司法實踐中，國家政策通過《民法通則》第6條介入民事活動并發(fā)揮著重要作用，然而法院對國家政策的理解存在一些誤區(qū)。因此，在市場經(jīng)濟已經(jīng)確立和社會主義法律體系基本建成的法治中國，應(yīng)謹慎適用《民法通則》第6條；在未來制定《民法典》時應(yīng)取消國家政策在民法中的地位。

     【關(guān)鍵詞】國家政策，《民法通則》第6條，非正式法律淵源，法律漏洞

一、問題的提出

    民法為市民社會的法，私法自治是其基本原則之一。自《法國民法典》以來，大陸法系經(jīng)歷了從個人本位的近代民法到社會本位的現(xiàn)代民法的發(fā)展，表現(xiàn)之一即為傳統(tǒng)的私法自治原則越來越受到限制，國家力量開始干預(yù)民事活動。因此，如何調(diào)和公私法的接軌問題是現(xiàn)代民法中的重要課題之一。的非正式法律淵源，具有法律漏洞填補的功用。然而，我國民法理論界對國家政策的研究十分不夠，對它的定位也不盡準確，法官在司法裁判過程中對它的適用也存有爭議。國家政策是怎樣成為我國民法的非正式淵源，在法律體系中有何影響力，應(yīng)怎樣界定它的范圍？國家政策又通過何種方式影響民事裁判，司法實踐中又有哪些類型的國家政策，而且在多大程度上影響了民事活動？國家政策在民法體系中應(yīng)如何正確定位？基于上述疑惑，有必要對我國語境下的國家政策進行深入探討。

 

二、國家政策作為非正式法律淵源的歷史變遷

    政策，一般是指“國家或政黨為實現(xiàn)一定歷史時期的政治、經(jīng)濟、文化等任務(wù)而制定的統(tǒng)一的行動準則和依據(jù)”�，F(xiàn)筆者擬分別從國家政策成為非正式法律淵源的歷史變遷、法律文本中國家政策的變遷等方面進行考察。

    國家政策作為我國民法的非正式法律淵源，有著特定的歷史背景和淵源，“政策如此權(quán)威和被廣泛地運用, 是同計劃經(jīng)濟體制、政府在計劃經(jīng)濟體制下的萬能作用和共產(chǎn)黨人習慣的工作方法緊密聯(lián)系在一起的”。追根溯源，國家政策作為法律淵源應(yīng)從解放戰(zhàn)爭后期中共中央廢除《六法全書》開始，循其變遷的過程，大致經(jīng)歷了三個階段。

（一）以國家政策為主導(dǎo)階段（1949-1986）

    此階段始于廢除《六法全書》之時，結(jié)束于《民法通則》通過之時。這一階段的國家政策主要是指黨的政策，黨的政策代替民事法律在民事活動司法裁判中起著主導(dǎo)作用。

    首先，民事活動司法裁判以國家政策為主導(dǎo)源于對政策的定位。1949年2月22日《中央關(guān)于廢除國民黨〈六法全書〉和確定解放區(qū)司法原則的指示》的文件在近代中國法制史上產(chǎn)生了深遠影響，同時也對我國民事法律與國家政策之間關(guān)系進行了定位。如“在無產(chǎn)階級領(lǐng)導(dǎo)的以工農(nóng)聯(lián)盟為主體的人民民主專政的政權(quán)下，國民黨的《六法全書》應(yīng)該廢除，人民的司法工作不能再以國民黨的《六法全書》作依據(jù)，而應(yīng)該以人民的新的法律作依據(jù)，在人民的新的法律還沒系統(tǒng)地發(fā)布以前，則應(yīng)該以共產(chǎn)黨的政策以及人民政府與人民解放軍所發(fā)布的各種綱領(lǐng)、法律、法令、條例、決議作依據(jù)�！庇袑W者認為，“廢除‘六法全書’為新中國政策治國、以黨代政、以黨治國開了方便之門。無論是《指示》還是《訓(xùn)令》，皆要求司法機關(guān)辦案有綱領(lǐng)、法律、條例、命令、決議等規(guī)定的從規(guī)定，無規(guī)定者從政策�？梢�，在無法律規(guī)定情形下，政策即是法律，可司法律之職。”應(yīng)注意的是，此時的國家政策主要指共產(chǎn)黨的政策。

    其次，民事立法的缺失是國家政策成為主導(dǎo)的原因之一。新中國成立以后，各方面立法工作進展緩慢。民事立法方面，在1950年就頒布了《婚姻法》，雖然此后多次提及《民法典》的制定，也有多稿《民法典》（草案），但民法典的立法工作一直跌宕起伏，直至在政治運動中被迫停止。其時，國務(wù)院（政務(wù)院）為恢復(fù)和發(fā)展國民經(jīng)濟相繼頒布了一些民事法規(guī)，如最高人民法院于1963年8月28日、1979年2月2日、1984年8月30日分別發(fā)布了《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策幾個問題的意見》、《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》、《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》，這三份“意見”在民法通則未頒布之前一直是法院在不同時期民事裁判活動中最重要的依據(jù)。20世紀80年代初期，隨著經(jīng)濟開放、政治氛圍的寬松，我國民事立法工作才逐步得到恢復(fù)，表現(xiàn)為1980年《婚姻法》的修訂、1981年《經(jīng)濟合同法》的頒布、1982年的《商標法》、1985年《繼承法》和《涉外經(jīng)濟合同法》的通過等，這些單行民事法律法規(guī)填補了民事法律的空白。但是，在《民法通則》未頒布之前，我國三十多年來一直處于沒有民事基本法的畸形狀態(tài)，民事立法的缺位和滯后導(dǎo)致在民事活動和裁判過程中仍然需要大量運用國家政策進行指引。

    最后，關(guān)于法律與國家政策之間關(guān)系的法學思潮從側(cè)面反映了國家政策的主導(dǎo)地位。國家政策的主導(dǎo)地位不僅反映在立法、司法上，還體現(xiàn)在思想（法學思潮）上，此時關(guān)于法律與國家政策之間的法學思潮主流觀點為“由于法律和政策都是同一經(jīng)濟基礎(chǔ)的產(chǎn)物，都是體現(xiàn)著統(tǒng)治階級的意志和為其政治目的而服務(wù)，，因而它們的互相關(guān)系是非常密切的。所區(qū)別的是法律具有特殊強制力，并且不包括全部政策，它僅是政策的主要表現(xiàn)形式和最有效的形式。因此說，政策是法律的靈魂，法律是政策的定型化；法律是隨著政策的變化而變化的”。這些思潮從側(cè)面反映了國家政策作為主導(dǎo)地位的觀念深入人心。因此，在當時的背景之下，國家政策（尤其是黨的政策）在民事活動中完全占據(jù)了上風，法律只是國家政策的工具而已。

（二）國家政策和法律混合規(guī)制階段（1986-2011）

    此階段始于《民法通則》施行之時，完結(jié)于2011年社會主義法律體系基本建成之際。政策和法律的混合規(guī)制階段，主要是指國家政策和法律共同在民事活動中發(fā)揮作用。

    第一，國家政策和法律的混合規(guī)制源于對政策的重新定位。1986年通過的《民法通則》是新中國第一部民事通則性規(guī)定，是民事立法的重大進步，“它具有‘準民法典’的性質(zhì)，因而它在中國民商法發(fā)展史上占據(jù)極其重要的地位。它標志著中國民商法向法典化、體系化方向邁出了關(guān)鍵性的一步……《民法通則》第一次較為全面地規(guī)定了民法的基本問題，確立了有中國特色的民法的基本框架”。其中，《民法通則》第6條確立了國家政策和法律的混合規(guī)制的地位。

    第二，民事立法的逐步完善是國家政策和法律混合規(guī)制的原因。1986年《民法通則》頒布以后，全國人大和國務(wù)院加大了立法工作力度，民事法律法規(guī)逐漸增多。如《公司法》、《保險法》、《證券法》、《票據(jù)法》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責任法》等民事單行法律法規(guī)，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步，在法律層面逐步完善了民事法律體系。國家政策的適用空間也漸漸地被法律擠占，形成了國家政策和法律混合規(guī)制作用的局面。

    第三，關(guān)于法律與國家政策之間關(guān)系的法學新思潮反映了國家政策與法律混合規(guī)制的狀態(tài)。20世紀80年代中期，隨著經(jīng)濟體制改革的不斷深入，民事立法也逐步完善，學界對法律與政策之間關(guān)系的認識掀起了一股新的思潮。其一，開始認識到國家政策不是指黨的政策，國家政策和黨的政策有所區(qū)分。國家政策是指黨的政策通過國家立法機關(guān)或者國家行政機關(guān)的規(guī)范性文件表現(xiàn)出來。其三，正確認識了法律與國家政策之間的關(guān)系，認為法律是上升為法的形式的國家政策，國家政策是法律的必要補充，同時摒棄了“國家政策是創(chuàng)制法律的依據(jù)，法律是政策的工具”的觀點。

（三）以法律為主導(dǎo)階段（2011至今）

    隨著社會主義民主與法制的不斷健全，大多數(shù)社會關(guān)系應(yīng)過渡到由法律進行調(diào)整，民事活動也主要遵循法律，至此，我國形成了比較完善的民事法律體系，改變了過去民事立法嚴重不完備的狀況。這一改變極大地縮小了國家政策在民事活動中的作用空間，民事活動開始形成以法律為主導(dǎo)的規(guī)制局面。

 

三、法律文本中國家政策的變遷

    在我國法律體系中，國家政策不僅在我國民法上有一定影響，還在整個法律體系內(nèi)有重要作用；它的存在既有特定的歷史背景和因素的影響，也有現(xiàn)行法因素的考慮�，F(xiàn)僅就民事法律文本中的國家政策的變遷進行考察。

    現(xiàn)行民法體系內(nèi)的國家政策主要表現(xiàn)在我國《民法通則》第6條，在此之前的民事法律文本中唯有在《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》（1981年12月）中出現(xiàn)過，如第4條提到“訂立經(jīng)濟合同，必須遵守國家的法律，必須符合國家政策和計劃的要求”，第7條提到“違反法律和國家政策、計劃的合同為無效經(jīng)濟合同”。

    此外，我們還發(fā)現(xiàn)在20世紀60年代初起草的多部《民法典》（草稿）中也有類似《民法通則》第6條關(guān)于國家政策的規(guī)定，如1963年4月的《中華人民共和國民法》（草稿）第5條中規(guī)定“一切單位和公民個人的經(jīng)濟活動，必須遵守國家統(tǒng)一的政策、法令和規(guī)章制度，不得違反”。

    但是，在80年代各稿版本的《民法》（草案）中卻都沒有出現(xiàn)國家政策，而是強調(diào)“任何組織和公民行使民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)，都必須遵守國家法律和社會主義道德”，無論是“社會主義道德”還是“公共生活準則和優(yōu)良的社會風尚”，其本質(zhì)相差不大。很明顯，1985年版的《民法總則（討論稿）》的第5條前款與《民法通則》第6條前款一模一樣，只是后款內(nèi)容有所變化，用國家政策代替了“公共生活準則和優(yōu)良的社會風尚”。無論是哪個草案的版本，立法者都注意到了法律囿于各種因素的影響必然會存在漏洞，應(yīng)規(guī)定法律漏洞的填補方法。因此最后立法者只是在填補工具的選擇問題上搖擺不定。

    這就有些吊詭，為何20世紀80年代各個版本的《民法》（草案）均沒有提及國家政策，而最后通過的《民法通則》卻將“國家政策”與“法律”相并列呢？究其原因，筆者認為可能有以下三個因素的考量。首先，在民法體系上與《經(jīng)濟合同法》保持一致。因為1981年頒布的《經(jīng)濟合同法》，在其第4條和第7條都提及“經(jīng)濟合同應(yīng)遵守國家政策”，立法者在制定《民法通則》時，可能是從保持體系一致的角度出發(fā)，選擇了“國家政策”，舍棄了“公共生活準則和優(yōu)良的社會風尚”。其次，與當時的經(jīng)濟體制保持一致。80年代中期，我國經(jīng)濟體制正處于從計劃經(jīng)濟逐步向有計劃的商品經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型時期，政策和法律都尚未承認市場經(jīng)濟體制�！懊袷禄顒討�(yīng)遵守法律和國家政策”的提法，符合當時特定的歷史背景，也與當時的經(jīng)濟體制保持了一致性。最后，受民法與經(jīng)濟法之爭的影響。20世紀80年代初期，我國學術(shù)界進行了一場“民法與經(jīng)濟法之爭”的大討論，并形成了“大民法觀點”和“大經(jīng)濟法觀點”兩大陣營，前者主張“凡是橫向的經(jīng)濟關(guān)系包括社會主義組織之間、社會主義組織與個人之間以及個人與個人之間的財產(chǎn)關(guān)系，均由民法調(diào)整。經(jīng)濟法僅調(diào)整縱向的經(jīng)濟管理關(guān)系，并認為經(jīng)濟法不構(gòu)成獨立的法律部門”；后者主張“經(jīng)濟法是調(diào)整國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和其他社會組織內(nèi)部及其相互之間，以及它們與公民之間，在經(jīng)濟活動中所發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。經(jīng)濟法是國家領(lǐng)導(dǎo)、組織和管理經(jīng)濟的重要工具，是社會主義法律體系中的一個嶄新的獨立法律部門”。雖然最終“大民法觀點”陣營以《民法通則》的頒布為標志宣告勝利，但《民法通則》應(yīng)該也是一種妥協(xié)的結(jié)果，國家政策規(guī)定于其中即為最好的例證。

    《民法通則》第6條所指的“法律”不是狹義上的法律，是指廣義上的法律；“法律有狹義和廣義之分，狹義的法律僅指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律，廣義上的法律是指法律的整體，包括憲法、全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律，國務(wù)院制定的行政法規(guī)，地方國家權(quán)力機關(guān)制定的地方性法規(guī)，民族自治地方的人民代表大會制定的自治條例和單行條例等”。性質(zhì)上屬于除行政法規(guī)、部門規(guī)章之外的其他規(guī)范性文件，其表現(xiàn)形式一般為“通知”、“意見”，制定主體只能在中央層面，因為“國家政策不應(yīng)該包括地方政策，而且地方政策往往從固守本地的利益、維護本地的穩(wěn)定和發(fā)展出發(fā)考慮問題，因而從更宏觀的層面上看，不免帶有濃厚的地域性甚至某種程度的狹隘的地方保護。所以如果執(zhí)行地方政策，勢必破壞法制的權(quán)威性、統(tǒng)一性，導(dǎo)致司法割據(jù)”。即由國務(wù)院及其各部委、國務(wù)院辦公廳等發(fā)布。可見，該條所指的“法律”與“國家政策”在外延范圍上能夠進行銜接。法律和國家政策厘清之后，筆者發(fā)現(xiàn)國家政策在民事活動中有兩大功能，一方面是作為法律漏洞補充的工具存在；另一方面作為私法與公法之間的轉(zhuǎn)軸，國家力量可以借助這根轉(zhuǎn)軸干預(yù)民事活動。

 

四、民事司法實踐中的國家政策

    上文厘清了國家政策的歷史變遷過程，界定了國家政策的外延與內(nèi)涵。前文側(cè)重于歷史時期和法律文本上的國家政策樣態(tài)，后文則關(guān)注民事裁判活動中的國家政策。

（一）國家政策在司法裁判適用中的定位及其積極作用

    第一，國家政策在民事司法裁判適用中的定位，主要體現(xiàn)在《民法通則》和最高人民法院《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋[2009]14號）中。

    1986年《民法通則》第6條將國家政策的角色定位成私法與公法之間的轉(zhuǎn)軸，該條也為其適用于司法裁判提供了法律依據(jù)。需要注意的是，國家政策在適用過程中受到一定的條件限制。因為國家政策只是非正式法律淵源，它只有在法律沒有規(guī)定的條件下才能得以適用，具有彌補法律漏洞的功能。2009年7月13日最高人民法院頒布的法釋[2009]14號中第6條規(guī)定：“對于本規(guī)定第三條、第四條、第五條規(guī)定之外的規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)”。從前后條文邏輯分析，該條所指“本規(guī)定第三條、第四條、第五條規(guī)定之外的規(guī)范性文件”是指法律及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例或者單行條例、司法解釋之外的其他規(guī)范性文件，而其他規(guī)范性文件“是指一切國家機關(guān)制定的除法律、法規(guī)、規(guī)章之外的具有普遍約束力的決定、命令和措施”。因此，國家政策屬于其他規(guī)范性文件，也可以作為裁判說理的依據(jù)。

    第二，國家政策在民事裁判中具有積極作用。我國正處于經(jīng)濟改革和社會轉(zhuǎn)型時期，整個社會主義法律體系是動態(tài)的、開放的和發(fā)展的，也決定著民法體系和規(guī)范也是不斷完善的。國家政策在此階段對于新情況、新事物的民事裁判中具有引導(dǎo)作用。比如在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)的批準設(shè)立將出現(xiàn)新型的民商事活動，對此法院在民事裁判中將如何處理與應(yīng)對？《民法通則》第6條此時可以發(fā)揮其積極作用，即對新情況的民事活動起引導(dǎo)規(guī)范作用。對此，國務(wù)院及其各部委發(fā)布了國務(wù)院《關(guān)于印發(fā)中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案的通知》（國發(fā)[2013]38號）、財政部、海關(guān)總署、國家稅務(wù)總局《關(guān)于中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)有關(guān)進口稅收政策的通知》（財關(guān)稅[2013]75號）、中國證券監(jiān)督管理委員會《資本市場支持促進中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)若干政策措施》（2013年9月29日）、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會《關(guān)于中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)銀行業(yè)監(jiān)管有關(guān)問題的通知》（銀監(jiān)發(fā)[2013]40號）、《中國保險監(jiān)督管理委員會八項措施支持上海自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)》（2013年9月29日）等國家政策對自貿(mào)區(qū)將出現(xiàn)的新型民商事活動進行引導(dǎo)規(guī)范，法院也可通過《民法通則》第6條這根轉(zhuǎn)軸進行民事司法裁判。

（二）國家政策作為民事裁判的考慮因素

    國家政策除了依據(jù)《民法通則》第6條和法釋[2009]14號中第6條規(guī)定直接適用于司法裁判外，還通過其他方式影響著民事活動，如融入最高人民法院司法解釋和最高人民法院工作指導(dǎo)意見成為民事裁判中的考慮因素。第一種方式，即國家政策融入司法解釋，是以顯性途徑進入民事裁判過程，這種方式在法律地位上具有一定的合法性，因為它是通過司法解釋這件“合法的外衣”影響著民事案件的審理；而第二種方式，即國家政策融入工作指導(dǎo)意見，是以隱性途徑進入民事裁判之中，其法律地位具有模糊性，因為它是通過法院內(nèi)部工作指導(dǎo)意見這件“隱形衣”無形地影響著民事案件的審理。

    1.國家政策融入司法解釋成為民事裁判的考慮因素

    國家政策的重要性還可表現(xiàn)在其一直作為民事裁判過程中的考慮因素。因為，長期以來最高人民法院針對民事活動作出的司法解釋，一部分是根據(jù)法律所作的解釋，其余很大部分是根據(jù)國家政策所作的解釋。根據(jù)司法解釋涉及案件的類型不同，國家政策融入于司法解釋之中又有兩種類型的司法解釋，即國家政策作為類型化案件中的司法解釋和作為個案中的司法解釋的考慮因素。

    第一種類型主要是指，國家政策從宏觀上針對某一具體類型案件的司法裁判產(chǎn)生影響。具體規(guī)定有最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（法釋[2013]4號）第11條規(guī)定：“變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持”；最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈經(jīng)濟合同法〉若干問題的意見》（1984年9月17日）中認為“屬于違反法律和國家政策的，主要是違反工商企業(yè)登記和市場、財政、稅務(wù)、金融、商標以及勞動管理等法規(guī)，妨害了國家對企業(yè)正常的經(jīng)濟管理秩序”。

    第二種類型主要是指，國家政策在微觀上針對某一個案的司法裁判產(chǎn)生影響。具體主要有最高人民法院《關(guān)于解放前勞動人民之間宅基地租賃契約是否承認和保護問題的批復(fù)》（1985年11月21日）將國家政策理解成中共中央1962年公布的《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》并予以適用。1988年7月12日最高人民法院《關(guān)于原孫兆驤購置的房產(chǎn)應(yīng)如何確認產(chǎn)權(quán)和繼承的批復(fù)》（[1988]民他字第27號）將“1983年國家落實私房政策”作為裁判的依據(jù)。1989年7月18日最高人民法院《關(guān)于孫嵩群訴甘棠供銷社入股房屋應(yīng)如何處理的復(fù)函》（[1988]民他字第46號），將“有關(guān)政策的規(guī)定”作為案件適用的依據(jù)。1990年4月9日最高人民法院《關(guān)于公私合營中典權(quán)入股的房屋應(yīng)如何處理的函》（[1989]民他字第48號），認為“此案不適用國家房產(chǎn)管理局（65）國房局字105號，可以依據(jù)有關(guān)政策規(guī)定，向南陽市副食品公司進行房屋回贖”。最高人民法院《關(guān)于沈陽市興科典當行有限公司對沈陽市恒通物業(yè)發(fā)展有限責任公司訴李忠義、許曉東房屋買賣糾紛案提出再審申請請示一案的復(fù)函》（[2003]民立他字第33號），將“1996年10月27日國務(wù)院辦公廳秘書二局《關(guān)于典當業(yè)管理整頓協(xié)調(diào)的三點建議》”確認為國家政策并以此為依據(jù)裁判。

    2.國家政策融入工作指導(dǎo)意見成為民事裁判中的考慮因素

    最高人民法院的工作指導(dǎo)意見，只是具有對各級法院的審判工作進行指引的作用。嚴格意義上說，工作指導(dǎo)意見只是內(nèi)部行政文件，不能成為司法裁判過程的適用依據(jù)。但實際上，工作指導(dǎo)意見通過隱性的方式在一定程度上影響著各級法院民事裁判的思路，國家政策融入工作指導(dǎo)意見之中，猶如穿著一件“隱形衣”對民法審判產(chǎn)生影響。具體如《最高人民法院召開審理證券回購糾紛案件座談會》（1996年11月29日）中，將“有關(guān)法律、司法解釋及國家政策的規(guī)定”作為確定當事人應(yīng)承擔的民事責任的依據(jù)。最高人民法院《關(guān)于為推進農(nóng)村改革發(fā)展提供司法保障和法律服務(wù)的若干意見》（法發(fā)[2008]36號）中，把“國家政策與法律、行政法規(guī)違反與否，作為宅基地轉(zhuǎn)讓以及其他變相導(dǎo)致農(nóng)民喪失宅基地使用權(quán)行為有效與否”的判斷依據(jù)。最高人民法院在《關(guān)于當前形勢下進一步做好涉農(nóng)民事案件審判工作的指導(dǎo)意見》（法發(fā)[2009]37號）中，將“國家政策、法律作為維護土地承包經(jīng)營權(quán)與促進土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)之間關(guān)系”的依據(jù)之一。在最高人民法院《關(guān)于當前形勢下進一步做好房地產(chǎn)糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見》（法發(fā)[2009]42號）中，認為“在房地產(chǎn)糾紛案件審判工作中，應(yīng)在法律和國家政策規(guī)定框架內(nèi)妥善審理房地產(chǎn)案件”。最高人民法院《關(guān)于在審判執(zhí)行工作中切實規(guī)范自由裁量權(quán)行使保障法律統(tǒng)一適用的指導(dǎo)意見》的通知（法發(fā)[2012]7號）中“正確運用法律解釋方法。行使自由裁量權(quán)，要結(jié)合立法宗旨和立法原意、法律原則、國家政策、司法政策等因素，綜合運用各種解釋方法，對法律條文作出最能實現(xiàn)社會公平正義、最具現(xiàn)實合理性的解釋”。

（三）民事判決中國家政策適用的具體情形

    考察司法實踐中的國家政策，還有必要探討法院具體適用《民法通則》第6條的情形。筆者在“北大法寶”搜索平臺，以“《民法通則》第六條”、“國家政策”為關(guān)鍵詞，共搜索到了65個案例，其中剔除適用《民法通則》第6條前款（“民事活動必須遵守法律”）的56個案例，法院實際直接運用《民法通則》第6條后款進行民事裁判的有9個案例；此外，在上海法院法律文書檢索中心，以同樣的關(guān)鍵詞進行搜索共獲得710份判決書，根據(jù)篩選后共有67個適用該條后款的案例。雖然所獲得的案例的覆蓋地區(qū)不是最全面的，但也為筆者研究國家政策在案件中的具體運用提供了珍貴的樣本。下文就將上述搜索到的120個案例進行類型化，以分析國家政策如何在民事活動中產(chǎn)生影響。

    1.國家政策作為民事主體資格的認定依據(jù)

    在“李初陽與昌平區(qū)南邵鎮(zhèn)張各莊村村民委員會承包經(jīng)營權(quán)糾紛案”中，法院以“中華人民共和國財政部、國家稅務(wù)局財稅字[1995]92號及上海市國家稅務(wù)局滬國稅退[1996]25號等文件的規(guī)定”認定上訴人不具有主體資格。在“原告步某訴被告上海某公司某路分公司股東權(quán)糾紛案”中，法院適用國務(wù)院《關(guān)于深化城鎮(zhèn)住房制度改革的決定》（國發(fā)[1994]43號）的規(guī)定確認當事人公有住房的購房資格。

    2.國家政策作為客觀履行不能的一種情形

    如在“原告朱某某訴被告趙某某定金合同糾紛案”中，裁判摘要指出“國務(wù)院下發(fā)的有關(guān)規(guī)范整頓土地出讓市場秩序的通知以及國務(wù)院有關(guān)部委頒發(fā)的貫徹配套規(guī)定等規(guī)范性文件，屬于國家政策”。該案中，二審法院認為，“這一政策方面的程序要求雖不導(dǎo)致本案所涉《國有土地使用權(quán)出讓合同》無效，但卻影響該合同在客觀上無法繼續(xù)履行”，即認為國家政策不影響合同效力問題，僅涉及履行能力問題，該案最后認定為違反政策性規(guī)定屬于客觀上履行不能。在“原告甲、乙訴被告丙、丁、戊定金合同糾紛一案”中，法院認為“由于之前國家相關(guān)部門發(fā)布了相關(guān)限購政策，原告因在本市已經(jīng)擁有了2套住房，客觀上無法再購買房屋”，國家相關(guān)限購政策即指國務(wù)院辦公廳《關(guān)于進一步做好房地產(chǎn)市場調(diào)控工作有關(guān)問題的通知》（國辦發(fā)[2011]1號），此處將國家政策認定履行不能的一種情形。

    3.國家政策作為權(quán)利歸屬的確認依據(jù)

    在“原告吳某訴被告毛某共有權(quán)確認糾紛”案中，法院根據(jù)本市（上海市）《關(guān)于出售公有住房的暫行辦法》規(guī)定以及當時購買公有住房的政策“九四方案”的規(guī)定，認為“凡具備購房資格的人，無論是工齡人還是出資人，都可確認房屋共有,因此究竟由誰出資，并不影響原告成為系爭房屋共有人的權(quán)利”，最終確認原告與被告就系爭房屋為共同共有關(guān)系。此類公有住房確權(quán)的案件集中于上海市，上海法院一般都援引《民法通則》第6條，將有關(guān)公有住房的政策作為確權(quán)的依據(jù)。

    4.國家政策作為法律漏洞補充的工具

    “上訴人錢志偉與被上訴人上海陸家嘴物業(yè)管理有限公司”案涉及的是公有住房售后的物業(yè)管理費糾紛，由于公有住房相關(guān)的問題屬于歷史遺留問題，在現(xiàn)行法律法規(guī)上未作調(diào)整，一般由各地相應(yīng)的政策性文件進行規(guī)制，因此二審法院認為“根據(jù)現(xiàn)行的政策法規(guī)規(guī)定，被上訴人應(yīng)當按照售后公房的標準向上訴人收取物業(yè)管理費”，并適用《民法通則》第6條駁回被上訴人主張以商品住宅的標準收取物業(yè)管理費的請求。該判決書中提及的現(xiàn)行的政策法規(guī)規(guī)定就是指《關(guān)于調(diào)整公有住房售后管理費和房屋修繕人工費等收費標準的通知》（滬價房[1996]第219號），以填補法律漏洞。

    同時，筆者通過對上述國家政策的梳理發(fā)現(xiàn)，國家政策在民事活動中的運用大致受到以下三種因素的影響。一是歷史因素。由于我國經(jīng)濟體制經(jīng)歷了計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變，導(dǎo)致在社會生活的一些領(lǐng)域產(chǎn)生了歷史遺留問題，如公有住房問題、國有企業(yè)改制問題等。這些問題在改制過程中基本上以政策為指引，立法層面較少加以規(guī)定。因此，這些領(lǐng)域出現(xiàn)的民事糾紛只能尋求相關(guān)政策的規(guī)定。二是追求法律效果與社會效果統(tǒng)一的價值取向�！胺尚Ч嗟貍�(cè)重于對法律規(guī)范的常規(guī)適用，反映法律適用的一貫性和恒定性；而社會效果更多地側(cè)重于特殊情形下的政策考量，反映法律適用的靈活性和應(yīng)變性”。如法院依據(jù)動遷政策、限購政策、農(nóng)民工政策，就是為了實現(xiàn)構(gòu)建和諧社會的語境下的社會效果。三是一些特殊領(lǐng)域的適用。民事法律有其自身的調(diào)整范圍，對一些特殊領(lǐng)域的調(diào)整不便介入，因此就需要借助國家政策如軍事政策和航空政策予以規(guī)制。

（四）適用《民法通則》第6條的幾個誤區(qū)

    各類型案件的判決書里涉及了諸多國家政策的文件，這些文件的制定主體既有國家層面，也包括地方層面；既有行政法規(guī)、政府規(guī)章，又有地方政策。因此，法院在適用《民法通則》第6條的國家政策時似乎存在誤區(qū)。

    第一，將政府規(guī)章認定為國家政策。如在“原告上海市閘北區(qū)靈廣業(yè)委會與被告上海久遠房產(chǎn)、上海市城鎮(zhèn)聯(lián)社、上海久遠公司業(yè)主共有權(quán)糾紛案”中，法院認為“本市出臺了《辦法》及《解釋》，對維修基金的交納、使用等作了一系列規(guī)定……”并適用《民法通則》第6條予以判決。該法院將《上海市商品住宅維修基金管理辦法》認定為國家政策，但是《辦法》是屬于政府規(guī)章，因此，該法院將國家政策的范圍不妥當?shù)財U大到了“地方政府規(guī)章”。

    第二，將地方性政策認定為國家政策。如在“原告甲與被告乙、丙、丁房屋買賣合同糾紛案”中，兩審法院均認為“在協(xié)議履行期間，因物價政策調(diào)整，雙方就房價問題發(fā)生爭執(zhí)，考慮市場因素和本案的實際情況，應(yīng)根據(jù)有關(guān)政策規(guī)定，對房價予以適當調(diào)整”。法院在該案中將“沈陽市物價局《關(guān)于進一步放開第三產(chǎn)業(yè)價格和收費標準的有關(guān)規(guī)定》（沈價發(fā)[1993]6號）”認定為物價政策。這一物價政策性質(zhì)上屬于地方性政策，該法院將其認定為國家政策。

    第三，將行政法規(guī)認定為國家政策。如在“原告許某訴被告莊甲、莊乙所有權(quán)確認糾紛案”中，法院認為“根據(jù)當時施行的政策（1998年），拆遷人應(yīng)當對被拆除房屋及其附屬物的所有人，依照規(guī)定給予補償……”，該案中法院將《城市房屋拆遷管理條例》認定為國家政策。但是該條例由1991年1月18日國務(wù)院第七十六次常務(wù)會議通過，并經(jīng)國務(wù)院令第78號發(fā)布，性質(zhì)上屬于行政法規(guī)。該法院將行政法規(guī)理解成國家政策。

    第四，對《民法通則》第6條整體理解有偏差。第6條本作為一般性條款，具有補充漏洞的功能。有些案件將該條作為判定合同有效與否的標準，如在“上海市地方稅務(wù)局黃浦分局與上海大華機電設(shè)備有限公司租賃合同案”中，二審法院認為“該協(xié)議的內(nèi)容違反了有關(guān)法規(guī)、政策，損害了國家利益，應(yīng)認定該協(xié)議無效”，此種做法有待商榷。因為《合同法》于1999年頒布實施以后，應(yīng)根據(jù)《合同法》第52條認定合同效力，而且在最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（法釋[1999]19號）第4條規(guī)定“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。因此，依據(jù)政策來判定合同有效與否，有向“一般條款逃逸”的嫌疑。不僅如此，理論上也不存在《民法通則》第6條可以涵蓋《合同法》第52條的可能。因為兩個條文之間的關(guān)系應(yīng)該是獨立的，合同效力應(yīng)不受國家政策的影響。

（五）小結(jié)

    大量的關(guān)于國家政策的司法解釋和案例的數(shù)據(jù)表明，國家政策通過直接和間接兩種渠道對我國民事活動產(chǎn)生了重要影響。就直接渠道來看，法院適用《民法通則》第6條關(guān)于國家政策的規(guī)定從而影響民事活動；就間接渠道而言，國家政策主要是通過融入司法解釋和工作指導(dǎo)意見之中，左右著民事案件的審理思路�？梢姡瑖伊α拷柚鷩艺呓槿朊袷禄顒硬l(fā)揮著重要作用，如將國家政策作為民事主體資格確認的依據(jù)、作為履行不能的一種情形、作為法律漏洞補充的工具等。當然，國家政策在民事活動中發(fā)揮如此重要的作用是受到一定因素牽制的結(jié)果，如歷史遺留因素、法院追求社會效果和法律效果統(tǒng)一以及一些特殊領(lǐng)域的適用等。但是，我們還應(yīng)該看到法院在適用《民法通則》第6條時存在一定的錯誤，如有的法院將政府規(guī)章認為是國家政策，有的法院將地方政策認為是國家政策，有的法院甚至還將行政法規(guī)當做國家政策；出現(xiàn)這些錯誤的根源是人們對國家政策的認識不到位，理解上也有偏差。

    因此，正確定位國家政策就顯得極其重要。從歷史變遷中的國家政策分析，國家政策是國家在一定時期內(nèi)為實現(xiàn)一定任務(wù)而規(guī)定的行為準則，性質(zhì)上屬于“其他規(guī)范性文件”，其表現(xiàn)形式一般為“通知”、“意見”，制定主體只能在國家層面，即由國務(wù)院及其各部委、國務(wù)院辦公廳等國家機關(guān)發(fā)布。而且，最高人民法院公報案例也給予了清晰的指引，即在前引的“嶗山國土局與南太置業(yè)公司國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛案”中，明確指出“國務(wù)院下發(fā)的有關(guān)規(guī)范整頓土地出讓市場秩序的通知以及國務(wù)院有關(guān)部委發(fā)布的貫徹配套規(guī)定等規(guī)范性文件，屬于國家政策”，該案將國家政策的制定主體限定于國務(wù)院以及有關(guān)部委發(fā)布的規(guī)范性文件。綜上，可以這樣界定中國語境下的國家政策：它是指國務(wù)院以及有關(guān)部委頒發(fā)的關(guān)于在一定時期內(nèi)為實現(xiàn)一定任務(wù)而制定的規(guī)范性文件。

 

五、代結(jié)語：限制、取消國家政策在民法體系中的適用

    “我國民法是從計劃經(jīng)濟時代發(fā)展而來，它的一些極為重要的內(nèi)容，打上了計劃經(jīng)濟體制的烙印。這個問題集中地反映在作為民法基本法律的《民法通則》身上”。通過前文的整理與分析發(fā)現(xiàn)，在過去60多年的法制發(fā)展中，國家政策不僅在我國法律體系中具有重要的地位，在民事司法實踐中也具有相當?shù)挠绊懥Α?/p>

    但是，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的確立和社會主義法律體系的基本建成，國家政策是否還有必要作為私法與公法之間的轉(zhuǎn)軸存在，即國家力量通過這根轉(zhuǎn)軸干涉民事（包括商事）活動是否有必要？于是，在此需要重新反思國家政策作為民法非正式法律淵源的地位。

    筆者認為，未來在制定《民法典》時應(yīng)取消國家政策在民法體系中的地位，即不承認其為民法的非正式法律淵源，代之以確立習慣、法理為民法的非正式法律淵源。最典型的是《瑞士民法典》第1條�！度鹗棵穹ǖ洹肥窃�19世紀末20世紀初自由法運動興起的大背景下制定的，自由法運動以耶林、埃里希和惹尼等為代表人物開始對概念法學進行反思和批判，認為法律并非總是邏輯圓滿亦存有漏洞；同時，制定法只是法律淵源的一部分，社會生活中還存在大量的“活法”，如習慣、學說（法理）等。當然，比較法的通例與歷史鏡像只是參照樣態(tài)，我們并非都得借鑒。習慣和法理是否取代國家政策在民法中的地位，更是由我國現(xiàn)實需要與法理基礎(chǔ)最終決定的。

    其次，習慣和法理成為非正式法源是現(xiàn)實需要。我國司法解釋制定已經(jīng)趨于規(guī)范化、完備化，在一定程度上補充了法律漏洞。而且，社會主義法律體系基本建成，民事法律體系日臻完善，法官在裁判過程中完全可以通過法律解釋方法在法律框架之內(nèi)進行解釋適用。此其一。其二，國家政策作為非正式法律淵源有特定的歷史背景，但是隨著市場經(jīng)濟的深入和民事立法的完善，其已經(jīng)喪失了存在的依據(jù)。其三，我國民法采民商合一模式，現(xiàn)行民商事立法中已經(jīng)大量具體地規(guī)定了強行性規(guī)范（強制性規(guī)范），“強制性規(guī)范最明顯地表現(xiàn)了對私人秩序的干預(yù)。其中，這種干預(yù)又最突出地表現(xiàn)在規(guī)定當事人的義務(wù)上”�！逗贤ā贰ⅰ蹲C券法》、《保險法》、《公司法》等法律中的強制性規(guī)范不一而足。換言之，國家力量需要介入的地方已通過強行性規(guī)范干涉，無須再為國家力量任意干預(yù)民事活動開方便之門。同時，習慣在民法體系中的作用已初見端倪，如《物權(quán)法》第85條關(guān)于相鄰關(guān)系的規(guī)定。可見，習慣和法理作為非正式法源有現(xiàn)實需求與基礎(chǔ)。

    最后，習慣和法理成為非正式法源具有法理基礎(chǔ)。其一，非正式法源的作用為保證民法典的開放性，但國家政策具有一定的范圍局限性、規(guī)模穩(wěn)定性、時間滯后性，而習慣、法理在包容性方面比國家政策更有優(yōu)勢，基本可以應(yīng)付現(xiàn)實生活中法律沒有直接規(guī)定的糾紛。其二，取消國家政策在民法中的非正式淵源是國家治理法治化的要求。法律與國家政策之間的關(guān)系，實質(zhì)上就是法治與人治之間的關(guān)系。法律至上是法治國家的理性原則，人治就是一種依靠領(lǐng)導(dǎo)人或統(tǒng)治者的意志來管理國家和社會，處理社會公共事務(wù)的治國方略、方式。因為國家政策的本質(zhì)就是依據(jù)統(tǒng)治者的意志來管理社會的一種手段或工具。所以，在依法治國的今天，應(yīng)堅持法律至上原則。其三，以習慣和法理取代國家政策在民法中的地位是國家治理簡約主義的體現(xiàn)。國家治理的簡約主義，就是一種主張國家權(quán)力機構(gòu)、社會自治組織和市場企業(yè)機構(gòu)各自按照現(xiàn)代政治、法律與管理原則順暢運行的理念。在這種形態(tài)下，國家和社會關(guān)系開始適度分離，社會逐漸擁有了一定的自主性空間。當前的治理模式正從后全能主義向國家治理現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。因此，習慣和法理作為民法的非正式法源具有正當性和迫切性。民法體系舍棄國家政策，以習慣和法理代之，順應(yīng)了“大政府小社會”到“小政府大社會”的轉(zhuǎn)型趨勢。故而，國家治理的法治化和簡約主義，均是國家治理現(xiàn)代化的實現(xiàn)途徑。總之，以習慣和法理取代國家政策于民法中的地位具有正當性。

    當然，在《民法典》未制定之前，如何正確適用《民法通則》第6條是首要問題。由前文對司法實踐中國家政策的分析可見，法院在民事裁判中對它的理解存在錯誤，不當?shù)貙⑵浞秶鷶U大至地方政策、行政法規(guī)和部門規(guī)章。筆者認為，應(yīng)謹慎適用《民法通則》第6條后款，具體而言對國家政策的適用可采用兩個限制的標準。第一，對國家政策采限縮解釋。如前文所述，國家政策根據(jù)制定任務(wù)的不同可分為很多不同的類型，對于國家力量介入民事活動進行規(guī)制而言，這個口徑似乎失之于寬。因此有必要對國家政策進行限縮解釋。公共政策（在一定范圍上的）、民事政策和經(jīng)濟政策都同屬于國家政策的下位概念，有相應(yīng)的涵蓋范圍和不同的作用。公共政策是關(guān)于公共利益和公共事務(wù)的“政策”，概念具有模糊性，范圍比較寬泛；經(jīng)濟政策是限于經(jīng)濟任務(wù)制定的，范圍又有些狹窄；而民事政策強調(diào)的是國家在民事領(lǐng)域的指引和規(guī)范作用，正好迎合了國家力量介入民事活動的目的。因而《民法通則》第6條的國家政策限縮解釋為“民事政策”比較合適。第二，對國家政策的適用條件進行限制。由于該條具有填補法律漏洞的功用，所以適用國家政策的條件應(yīng)嚴格限定在法律沒有規(guī)定的情形，否則就是向“一般條款逃逸”。同時，法律漏洞填補之時，還應(yīng)注意“兩只腳”原則：一只腳停留在法律框架之內(nèi)，另一只腳慢慢踏出去尋找法律解釋的空間。

注釋:
[ ] “與公法接軌的轉(zhuǎn)軸”的相關(guān)論述，參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第27-36頁。
[ ] 我國采民商合一主義，因此本文所指民法為廣義上的民法，包含民事法和商事法。
[ ]到目前為止，專門研究“國家政策”的文獻，只有蔡守秋教授的《國家政策與國家法律、黨的政策的關(guān)系》一文（載《武漢大學學報（社會科學版）》1986年第5期）；張新寶教授在其著作中涉及“國家政策與法律”的討論（參見張新寶：《民事活動的基本原則》，法律出版社1986年版，第35-40頁）。學界雖然有人認為國家政策是“公共政策”（參見宋亞輝：《公共政策如何進入裁判過程》，載《法商研究》2009年第6期），或?qū)ⅰ罢摺钡韧凇肮舱摺保▍⒁娎钣迅骸端痉ú门兄姓哌\用的調(diào)查報告》，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學）》2011年第1期）；還有一些以“經(jīng)濟政策”、“民事政策”為研究主題的文獻，但這些論述不僅沒有注意到這些概念均與“國家政策”有一定的差異，也忽視了《民法通則》第6條的地位和作用。
[ ] 張光博主編：《簡明法學大辭典》，吉林人民出版社1991年版，第1192頁。
[ ] 蔡定劍、劉丹：《從政策社會到法治社會——兼論政策對法制建設(shè)的消極影響》，載《中外法學》1999年第2期。
[ ] 中央檔案館編：《中共中央文件選集》（第18冊），中共中央黨校出版社1992年版，第152頁。
[ ] 其實在此之前，在局部范圍內(nèi)也有類似的規(guī)定。中央書記處于1949年1月20日通過了《關(guān)于接管平津國民黨司法機關(guān)的建議》也提到“宣布國民黨政府一切法律無效，禁止在任何刑事民事案件中，援引任何國民黨法律。法院一切審判，均依據(jù)軍管會公布之法令及人民政府之政策處理。”詳見中央檔案館編：《中共中央文件選集》（第18冊），中共中央黨校出版社1992年版，第62頁。
[ ] 范進學：《廢除南京國民政府“六法全書”之思考》，載《法律科學》2003年第4期。
[ ] 參見王作堂等編：《民法教程》，北京大學出版社1983年版，第15-24頁。
[ ] 該時期民事法規(guī)或法令非常少，以黨的政策和國家政策為主導(dǎo)。詳見《建國以來有關(guān)民事重要法規(guī)目錄（草稿）》，參見何勤華等主編：《新中國民法典草案總覽》（下卷），法律出版社2003年版，第320-348頁。
[ ] 朱恩霖：《法律和政策的關(guān)系》（《法學》1957年第6期），載何勤華主編：《法學的歷史》（第1卷），法律出版社2012年版，第1033頁。
[ ] 詳見趙擎：《關(guān)于法律和政策的若干問題》；《法學》月刊社：《政策和法律的關(guān)系》；萬山：《略論政策和法律的關(guān)系》；光博：《法律必須服從黨的政策》；高呈祥：《適用法律必須服從黨的政策》；楊一平：《黨的政策是具有最高科學性的理論》，載《法學》1958年第2、4、5、5、8期。
[ ] 余能斌等：《世紀之交看新中國民商法的發(fā)展》，載《法學評論》1998年第5期。
[ ] 參見最高人民法院《民法通則》培訓(xùn)班：《民法通則講座》，北京市文化局出版處1986年版，第87、88頁。
[ ] 蔡守秋：《國家政策與國家法律、黨的政策的關(guān)系》，載《武漢大學學報（社會科學版）》1986年第5期。
[ ] 參見張新寶：《民事活動的基本原則》，法律出版社1986年版，第37、38頁。
[ ] 參見張新寶：《民事活動的基本原則》，法律出版社1986年版，第38頁。
[ ] 參見《〈中國特色社會主義法律體系〉白皮書》，來源：，中央政府門戶網(wǎng)站，2013年4月20日訪問。
[ ] 何勤華等主編：《新中國民法典草案總覽》（下卷），法律出版社2003年版，第16頁。
[ ] 何勤華等主編：《新中國民法典草案總覽》（下卷），法律出版社2003年版，第28、49、100、163頁。
[ ] 何勤華等主編：《新中國民法典草案總覽》（下卷），法律出版社2003年版， 第372頁。
[ ] 何勤華等主編：《新中國民法典草案總覽》（下卷），法律出版社2003年版，第624頁。
[ ] 參見梁慧星：《難忘的1979-1986——為祝賀導(dǎo)師王家福先生八十大壽而作》，載孫憲忠主編：《王家福法學研究與法學教育六十年暨八十壽誕慶賀文集》，法律出版社2010年版，第14、15頁。
[ ] 參見張文顯主編：《法理學》（第4版），高等教育出版社、北京大學出版社2011年版，第39、40頁。
[ ] 參見穆生秦主編：《民法通則釋義》，法律出版社1987年版，第7頁。
[ ] 黃明耀：《民法適用基本問題研究》，中國法制出版社2004年版，第191頁。
[ ] 劉凱湘主編：《民法學》，中國法制出版社2004年版，第46頁。
[ ] 湛中樂：《論行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件》，載《中國法學》1992年第2期；關(guān)于其他規(guī)范性文件的性質(zhì)，參見朱芒：《論行政規(guī)定的性質(zhì)——從行政規(guī)范體系角度的定位》，載《中國法學》2003年第1期。
[ ] 新中國成立以來，最高人民法院的司法解釋文件和名稱并不統(tǒng)一，有“解釋”、“解答”、“批復(fù)”、“答復(fù)”、“電話答復(fù)”、“口頭答復(fù)”、“復(fù)函”等多種形式。參見劉思萱：《論政策回應(yīng)型司法解釋》，載《法學評論》2013年第1期。
[ ] 2013年4月20日搜索。
[ ] 北京法院網(wǎng)，來源：， 2013年5月3日訪問。這些案件均發(fā)生在昌平區(qū)南邵鎮(zhèn)南邵村、張各莊村兩村的承包經(jīng)營權(quán)糾紛案，通過比較分析，44份判決書除當事人信息不同外，其余內(nèi)容和結(jié)果大致相同，因此44份判決可列為同一類型分析。
[ ] 上海法院法律文書檢索中心，來源：:8081/flws/index.jsp，2013年5月4日訪問。
[ ]由于各地法院裁判文書的開放度不夠，因此導(dǎo)致無法搜索全部案例。如在深圳市中級人民法院網(wǎng)（）中以“《民法通則》第六條”為關(guān)鍵詞搜索，并無相關(guān)案例。河南法院裁判文書網(wǎng)（?cat2_id=1.0000）的搜索功能無法使用。廈門法院網(wǎng)（）也無相關(guān)案件。而浙江、江蘇、遼寧等省份的案例庫只能進行標題檢索，不能進行全文檢索，故無法獲取與“國家政策”有關(guān)的案例。本文初稿完成時，中國裁判文書網(wǎng)并未開通，故只能分別通過各地法院的裁判文書網(wǎng)查詢。
[ ] 北京市第一中級人民法院（2009）一中民終字第5890號民事判決書。
[ ] 法寶引證碼CLI.C.243570，上海第一中級人民法院（1997）滬一中（經(jīng)）終字第59號民事判決書。
[ ] 上海市靜安區(qū)人民法院（2006）靜民二（商）重字第6號民事判決書。
[ ] 上海市閘北區(qū)人民法院（2011）閘民三（民）初字第1715號民事判決書。
[ ] 上海市楊浦區(qū)人民法院（2011）楊民四（民）初字第1643號民事判決書。
[ ] 法寶引證碼CLI.C.80392，最高人民法院（2004）民一終字第106號。
[ ] 上海市楊浦區(qū)人民法院（2011）楊民四（民）初字第2035號民事判決書。
[ ] 上海市徐匯區(qū)人民法院（2011）徐民四(民)初字第1269號民事判決書。
[ ] 上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民二（民）終字第1239號民事判決書。
[ ] 宋亞輝：《公共政策如何進入裁判過程》，載《法商研究》2009年第6期。
[ ] 周元伯主編：《〈中華人民共和國民法通則〉釋義》，南京大學出版社1986年版，第8、9頁。
[ ] 上海市閘北區(qū)人民法院（2011）閘民三（民）初字第1028號民事判決書。
[ ] 上海市寶山區(qū)人民法院（2011）寶民三（民）初字第1167號民事判決書。
[ ] 遼寧省高級人民法院（1994）遼民終字第40號民事調(diào)解書。
[ ] 上海市楊浦區(qū)人民法院（2011）楊民四（民）初字第425號民事判決書。
[ ] 上海市第二中級人民法院（2004）滬二中民二（民）終字第136號民事判決書。
[ ] 關(guān)于被稱為“紅頭文件”的規(guī)范性文件，無論是在學理上還是在我國立法上，雖然使用者如云，但是名稱各異，界定也不相同。在理論上，有的稱這些規(guī)定為“規(guī)范性文件”，有的則稱之為“行政規(guī)范性文件”，還有的稱之為“其他規(guī)范性文件”。詳見應(yīng)松年主編：《當代中國行政法》，中國方正出版社2005年版，第596頁。
[ ] 孫憲忠：《我國民法立法的體系化與科學化問題》，載《清華法學》2012年第6期。
[ ] 穆生秦主編：《民法通則釋義》，法律出版社1987年版，第7頁。
[ ] 限于篇幅，本文只討論習慣、法理取代國家政策作為非正式法源的正當性依據(jù)，并不探討習慣、法理的適用條件及其范圍等。
[ ] 如《瑞士民法典》第1條、《中華民國民法》第1條（現(xiàn)臺灣地區(qū)“民法”沿用）、《埃及民法典》第1條等、《日本商法典》第1條。其他諸如《土耳其民法典》、《泰國民法典》、《荷蘭民法典》亦有類似的規(guī)定。相關(guān)比較法的詳情可參見倫海波：《論民法的淵源——以我國民事立法和理論為中心》，載易繼明主編：《私法》，華中科技大學出版社2008年版，第90-94頁。
[ ] 參見朱曉喆：《耶林的思想轉(zhuǎn)型與現(xiàn)代民法社會化思潮的興起》，載《浙江學刊》2008年第5期。
[ ] 參見韓冰：《近代民法法源及其適用原則簡論》，載《華東政法學院學報》2005年第5期。
[ ] 王保樹：《從法條的公司法到實踐的公司法》，載《法學研究》2006年第6期。
[ ] 梁上上：《物權(quán)法定主義：在自由與強制之間》，載《法學研究》2003年第3期。
[ ] 參見卓澤淵：《法治國家論》，法律出版社2008年版，第12頁。
[ ] 蔡定劍等：《從政策社會到法治社會——兼論政策對法制建設(shè)的消極影響》，載《中外法學》1999年第2期。
[ ] 任劍濤：《國家治理的簡約主義》，載《開放時代》2010年第7期。
[ ] “全能主義”一詞最初由美國芝加哥大學政治學系教授鄒讜先生所提出，它是指政治機構(gòu)的權(quán)力可以隨時地無限制地侵入和控制社會每一個階層和每一個領(lǐng)域的指導(dǎo)思想，而全能主義政治指的是以這個指導(dǎo)思想為基礎(chǔ)的政治社會。

  本文關(guān)鍵詞：論民法中的國家政策——以《民法通則》第6條為中心，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號：250557