本文關(guān)鍵詞：中國移植蘇聯(lián)民法模式考，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

構(gòu)建中國民法學(xué)理論體系的任務(wù)仍然任重而道遠(yuǎn)，學(xué)界當(dāng)需繼續(xù)努力。[100]也有學(xué)者一針見血地指出了現(xiàn)有研究的弊病，“我國迄今為止的民法學(xué)研究，在總體上呈現(xiàn)出的一個(gè)突出特點(diǎn)就是過分側(cè)重制度性研究�！盵101]比如，對層累現(xiàn)象的問題沒有深入細(xì)致的研究，民法學(xué)說史的梳理依舊相當(dāng)孱弱。故而，我們對于民法典有諸多疑問：其一，雖然新近幾年關(guān)于民法理論和民法典制定等諸問題的討論，以及民法教義學(xué)等研究均已經(jīng)進(jìn)入了新層面。但是，要制定一部與《法國民法典》、《德國民法典》媲美的21世紀(jì)偉大的民法典，我們所作的準(zhǔn)備是否充分？其二，或許中國民法典編纂體制的最佳選擇，是以穩(wěn)健的態(tài)度，以潘德克頓體系為依托，同時(shí)以中國的需要和具體情況，進(jìn)行適應(yīng)中國需要的改良。[102]我們是否也要結(jié)合中國民法對潘德克頓體系進(jìn)行梳理，并構(gòu)建完整的中國民法學(xué)說和民法體系？其三，立法者新近制定的民事法律依舊存在層累問題，民法仍然面臨層累現(xiàn)象的困境。也難怪乎有學(xué)者發(fā)出“民法典漸行漸遠(yuǎn)”的擔(dān)憂，甚至流露出“民法典草案十周年祭”的悲觀態(tài)度。我們是否仍有信心去期待一部偉大的中國民法典？或許，我們也要像200年前的德國一樣反思“立法和法學(xué)的當(dāng)代使命”？

　　 民法典，我們準(zhǔn)備好了嗎？

　　

　　 【注釋】

　　 [1]如張新寶教授認(rèn)為，歷史發(fā)展到今天，中國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)已經(jīng)基本形成，各項(xiàng)民法單行法律亦已經(jīng)實(shí)施有年，加上民法學(xué)經(jīng)過30多年的恢復(fù)與發(fā)展，其成果已蔚為可觀，民法典制定的時(shí)機(jī)已經(jīng)來臨。參見張新寶、張紅：《中國民法百年變遷》，《中國社會(huì)科學(xué)》2011年第6期。

　　 [2]參見王利明、易軍：《改革開放以來的中國民法》，《中國社會(huì)科學(xué)》2008年第6期。

　　 [3]關(guān)于顧頡剛的層累理論的研究，參見寧鎮(zhèn)疆：《“層累說”之“默證”問題再討論》，《學(xué)術(shù)月刊》2010年第7期；趙吉惠、毛曦：《顧頡剛“層累地造成中國古史”觀的現(xiàn)代意義》，《史學(xué)理論研究》1999年第2期。

　　 [4]參見張谷：《傾聽，是一種態(tài)度》，《中外法學(xué)》2004年第6期。

　　 [5]何勤華：《法的移植與法的本土化》，《中國法學(xué)》2002年第3期。關(guān)于“法律移植”或“法律繼受”，高鴻鈞教授認(rèn)為：“在人類法律文明的演進(jìn)過程中，人們觀察到法律遷移的現(xiàn)象，即一個(gè)民族或國家的法律遷移到另一個(gè)民族或國家。歐陸法學(xué)界傳統(tǒng)上用‘繼受’來指稱這種現(xiàn)象，英美學(xué)界則習(xí)慣于用‘移植’來描述這種現(xiàn)象�！眳⒁姼啉欌x：《法律移植：隱喻、范式與全球化時(shí)代的新趨向》，《中國社會(huì)科學(xué)》2007年第4期。因此，本文不對“法律移植”和“法律繼受”作區(qū)分，根據(jù)行文交替使用。

　　 [6]張谷：《商法，這只寄居蟹—兼論商法的獨(dú)立性及其特點(diǎn)》，載《清華法治論衡》第6輯，清華大學(xué)出版社2005年版，第1頁。

　　 [7]參見蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第53頁。

　　 [8]需要特別指出的是，“層累現(xiàn)象”并不限于我國民法學(xué)，其他部門法學(xué)如刑法學(xué)、訴訟法學(xué)、行政法學(xué)等，甚至我國法學(xué)整體都存在這種“層累現(xiàn)象”，原因大致和民法中的“層累”現(xiàn)象移植相似，均與法律移植的軌跡相關(guān)。因而，在一定程度上，本文涉及的“層累現(xiàn)象論”中的構(gòu)造、緣由、表象和出路等問題一般都可適用于解釋其他部門法的層累現(xiàn)象。限于主題，本文僅以民法為中心論述。

　　 [9]參見楊幼炯：《近代中國立法史》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第47-48頁。

　　 [10]張生教授認(rèn)為，作為一部統(tǒng)一的民法典而言，《大清民律草案》前后兩個(gè)部分明顯地存在著體系上的分裂性特征。這種分裂性不僅超過了一百多年前的《法國民法典》、晚近的《德國民法典》、《瑞士民法典》，甚至超過了《日本民法典》。在體系上存在裂痕的法典草案，其前后兩個(gè)部分都存在諸多規(guī)范問題。參見張生：《中國近代民法法典化研究》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第87-88頁。

　　 [11]楊立新：《百年中的中國民法華麗轉(zhuǎn)身與曲折發(fā)展》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第3期。

　　 [12]參見梁慧星：《中國對外國民法的繼受》，《山東大學(xué)法律評論》，山東大學(xué)出版社2003年版。

　　 [13]參見王立民：《清末中國從日本民法中汲取德國民法》，《法學(xué)》1997年第1期。

　　 [14]根據(jù)俞江教授考證，近代中國民法學(xué)上的財(cái)產(chǎn)權(quán)概念仍然受到了法國法的間接影響，這是因?yàn)槿毡九f民法本義法國法理論修訂，雖然舊民法已擱置，但新民法中的財(cái)產(chǎn)權(quán)理論并沒有完全擺脫舊民法及法國法的影響。同時(shí)《大清民律草案》的起草人松岡義正本人對“財(cái)產(chǎn)”概念的理解采用的也是法國法理論。中國民法學(xué)中財(cái)產(chǎn)法體系就是立基于德國和法國兩種財(cái)產(chǎn)法理論，即事實(shí)上在中國民法學(xué)暗中形成了兩個(gè)“財(cái)產(chǎn)權(quán)”概念。參見俞江：《近代中國民法學(xué)中的私權(quán)理論》，北京大學(xué)出版社2003年版，第206-208頁。

　　 [15]李秀清：《中國近代民商法的嚆矢》，《法商研究》2001年第6期。

　　 [16]參見前引[14]，俞江書，第14頁。

　　 [17]同上書，第16頁。

　　 [18]參見前引[10]，張生書，第116-117頁。

　　 [19]朱勇主編：《中國民法近代化研究》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第49-54頁。

　　 [20]前引[11]，楊立新文。

　　 [21]前引[1]，張新寶等文。

　　 [22]參見前引[10]，張生書，第168-171頁。

　　 [23]參見前引[12]，梁慧星書，第3頁。

　　 [24]李秀清：《20世紀(jì)前期民法新潮流與〈中華民國民法〉》，《政法論壇》2002年第1期。

　　 [25]梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，初版序。

　　 [26]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第五冊），臺灣三民書局2004年版，第5頁。

　　 [27]蔡曉榮：《中國近代侵權(quán)行為法學(xué)的理論譜系：知識立場的回顧與梳理》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第1期。

　　 [28]參見俞江：《繼承領(lǐng)域內(nèi)沖突格局的形成—近代中國的分家習(xí)慣與繼承法移植》，《中國社會(huì)科學(xué)》2005年第5期。

　　 [29]參見何勤華：《論新中國法和法學(xué)的起步—以“廢除國民黨六法全書”與“司法改革運(yùn)動(dòng)”為線索》，《中國法學(xué)》2009年第4期。

　　 [30]20世紀(jì)50年代，我國翻譯了大量的蘇聯(lián)民法學(xué)著作和法典，如中央人民政府法制委員會(huì)編：《蘇俄婚姻、家庭及監(jiān)護(hù)法典》，王增潤譯，新華書店1950年版；《蘇俄婚姻、家庭和監(jiān)護(hù)法典》，鄭華譯，法律出版社1956年版；[蘇]斯維爾特洛夫：《蘇維�；橐觥彝シā�，方城譯，作家書屋1954年版；[蘇]C.H．布拉都西主編：《蘇維埃民法》（上），中國人民大學(xué)民法教研室譯，中國人民大學(xué)出版社1955年版；[蘇]堅(jiān)金主編：《蘇維埃民法》（第一冊），中國人民大學(xué)民法教研室譯，法律出版社1956年版；[蘇]維涅吉克托夫：《蘇聯(lián)民法對社會(huì)主義財(cái)產(chǎn)的保護(hù)》，謝懷栻、李為譯，法律出版社1957年版；[蘇]克·阿·格拉維、依·伯·諾維茨基主編：《債權(quán)法分論（關(guān)于幾種債的研究）》，王明毅、李光謨、康寶田譯，中國人民大學(xué)出版社1957年版；[蘇]安吉莫諾夫、格拉維：《蘇維埃繼承法》，李光謨、賈寶廉、潘同龍譯，法律出版社1957年版；[蘇]馬特維也夫：《蘇維埃民法中的過錯(cuò)》，西南政法學(xué)院編譯組譯，法律出版社1958年版。

　　 [31]參見孫憲忠：《中國近現(xiàn)代繼受西方民法的效果評述》，《中國法學(xué)》2006年第3期。

　　 [32]李秀清：《中國移植蘇聯(lián)民法模式考》，《中國社會(huì)科學(xué)》2002年第5期。

　　 [33]如李秀清教授認(rèn)為，新中國婚姻法受蘇聯(lián)影響成為獨(dú)立于民法的一個(gè)法律部門，同時(shí)，婚姻法的原則、理論也深受蘇聯(lián)影響。參見李秀清：《新中國婚姻法的成長與蘇聯(lián)模式的影響》，《法律科學(xué)》2002年第4期。

　　 [34]參見前引[30]，堅(jiān)金主編書，第16-17頁。

　　 [35]參見前引[30]，斯維爾特洛夫書，第21頁。

　　 [36]前引[2]王利明等文。

　　 [37]本文中的三個(gè)進(jìn)程，借鑒了朱蘇力教授關(guān)于當(dāng)代中國法學(xué)變遷三個(gè)階段的劃分，即第一個(gè)階段是1978年起貫穿了整個(gè)20世紀(jì)80年代，此時(shí)的主要任務(wù)是恢復(fù)，確立法學(xué)的自主地位；第二階段大致從20世紀(jì)80年代中期開始，一直貫穿了20世紀(jì)90年代，法學(xué)開始了相對獨(dú)立的發(fā)展；第三階段大約從20世紀(jì)90年代中期開始，中國法學(xué)界又出現(xiàn)了一點(diǎn)新的氣象。蘇力：《也許正在發(fā)生：轉(zhuǎn)型中國的法學(xué)》，法律出版社2004年版，第9-13頁。另外，常鵬翱博士將民法三十年學(xué)術(shù)史分為三個(gè)單元，即第一單元為1978年至1986年，第二單元1987年至1999年，第三單元為2000年至2007年。參見常鵬翱：《〈法學(xué)研究〉三十年：民法學(xué)》，《法學(xué)研究》2008年第3期。前兩者關(guān)于階段的劃分在時(shí)間上差異不大，比較契合，或許可以反應(yīng)學(xué)界的一般看法。

　　 [38]參見梁慧星：《中國民法：從何處來，向何處去》，《中國改革》2006年第7期。

　　 [39][40]前引[37]，常鵬翱文。

　　 [41]參見孫憲忠：《從比較法的角度看中國近現(xiàn)代對西方民法學(xué)的繼受》，載邵建東、方小敏：《中德法學(xué)論壇》第8輯，法律出版社2010年版，第86頁。

　　 [42]參見前引[12]，梁慧星文。

　　 [43]前引[26]，王澤鑒書，第3頁。

　　 [44][美]艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國法制出版社2005年版，第139頁。

　　 [45]前引[14]，俞江書，第3頁。

　　 [46]易清：《新中國民法法典化歷程考論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第33頁。

　　 [47]前引[1]，張新寶等文。

　　 [48]溫世揚(yáng)、周珊：《〈物權(quán)法〉的中國特色與時(shí)代精神》，《江西社會(huì)科學(xué)》2007年第3期。

　　 [49]參見高偉：《維亞克爾的法律繼受理論與中國的民法繼受》，《政治與法律》2007年第6期。

　　 [50][美]道格拉斯·C．諾思：《制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績效》，杭行譯，格致出版社2008年版，第136頁。

　　 [51]參見前引[32]，李秀清文。

　　 [52]參見孫憲忠：《中國民法繼受潘德克頓法學(xué)：引進(jìn)、衰落和復(fù)興》，《中國社會(huì)科學(xué)》2008年第2期。同時(shí)，梁慧星教授也認(rèn)為，100年前，前人已經(jīng)替我們作出了選擇。中國之屬于德國法系已經(jīng)是既成事實(shí)。你不可能抗拒、改變、背離或者拋棄一個(gè)國家的法律傳統(tǒng)。在中國歷經(jīng)百年所形成的法律傳統(tǒng)面前，任何立法者和學(xué)者都是渺小的。參見梁慧星：《松散式、匯編式的民法典不適合中國國情》，《政法論壇》2003年第1期。

[53]柳經(jīng)緯：《當(dāng)代中國民法學(xué)的理論轉(zhuǎn)型》，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　 [摘 要]：中國民法和民法理論均面臨“層累現(xiàn)象”的困境。立法者制定民法典的政治功利性、法律移植的副作用和路徑依賴的堆疊效應(yīng)等因素共同造就了民法“層累現(xiàn)象”的形成；其表象為民法體系中的概念混淆不清、制度和規(guī)則之間互相抵牾、民法與民事特別法間錯(cuò)綜復(fù)雜關(guān)系等諸多問題；其出路在于注重中國民法學(xué)說史研究，堅(jiān)持以中國問題為民法研究轉(zhuǎn)型的中心，秉承解釋論研究的三條解決方案。

　　 [關(guān)鍵詞]：層累現(xiàn)象；民法典編纂；法律移植；路徑依賴；民法學(xué)說史

　　

　　 一、問題的提起

　　 清末以降，中國民法經(jīng)過百年探索，，歷經(jīng)從無到有、跌宕起伏的艱難進(jìn)程，如今終成民事法律體系。現(xiàn)階段民法已進(jìn)入法典編纂時(shí)代，[1]民法的法典化活動(dòng)實(shí)為學(xué)界和國家的一件盛事，值得慶賀。但我們?yōu)檫M(jìn)入民法典編纂時(shí)代歡呼鼓舞的同時(shí)，也應(yīng)保持時(shí)刻清醒。因?yàn)楝F(xiàn)行民法距一個(gè)成熟的形式理性法仍有相當(dāng)?shù)牟罹�。[2]對此，我們不禁要問，百年中國民法難道積累的還不夠嗎，緣何仍然面對諸多難題？或許，上世紀(jì)顧頡剛先生提出的“古史層累說”[3]能給我們帶來啟示，百年中國民法史何嘗不亦由層累而成的？[4]中國民法的“層累現(xiàn)象”是指我國民法體系歷久不衰的法律移植實(shí)用主義和多元繼受傾向問題，以及民法理論長期存在的不加分析地套用代代因襲的結(jié)論、觀點(diǎn)的問題。具體表現(xiàn)為民法的體系性瑕疵，民法理論的糅雜化等現(xiàn)象。

　　 縱觀近代百年法律史，法律移植是中國近現(xiàn)代法發(fā)展的一個(gè)基本歷史現(xiàn)象，[5]“中國社會(huì)儼然成了各主要法律體系的實(shí)驗(yàn)場”。[6]民法亦不外乎如此。中國民法史實(shí)質(zhì)是一部法律移植和學(xué)說繼受史，各法律體系的民法在過去的一個(gè)世紀(jì)里輪番登場。法律移植固然是中國民法走向現(xiàn)代化的捷徑，然而，亦有不少弊病。此問題并沒有引起民法學(xué)界的足夠重視。我們可以從橫向、縱向兩個(gè)截面來解構(gòu)民法中“層累現(xiàn)象”的圖景，即從縱向的立體面觀察，我國民法中的“層累現(xiàn)象”分為不同的層次構(gòu)造，由于自清末以來的民法移植是多元層次的法律繼受，并造就了不同移植效果和影響，從而逐層累積形成了中國民法百年史。從橫向的平面角度切入可知，“層累現(xiàn)象”又有千式百樣的表象，因?yàn)榻?jīng)歷多層次累積的民法造成了制度互相借鑒或混合繼受。如果我們不能意識到中間環(huán)環(huán)相扣，移植進(jìn)來的易于形成體系的異質(zhì)因素，以致發(fā)生格格不入的窘境。[7]共同構(gòu)成了我國民法中的“層累現(xiàn)象”。[8]面臨此種法學(xué)現(xiàn)象，應(yīng)探索它從何而來，又將從何而去。在民法典編纂時(shí)代，我們應(yīng)如何協(xié)調(diào)“層累現(xiàn)象”與民法典編纂之間的關(guān)系？

　　

　　 二、民法中“層累現(xiàn)象”的構(gòu)造與緣由

　　 總體而言，民法中的“層累現(xiàn)象”是不同層次構(gòu)造而成的。不同層次共同構(gòu)成了一個(gè)構(gòu)造序列，構(gòu)造序列是指不同構(gòu)造期或同一構(gòu)造中不同幕（或階段）所產(chǎn)生的層次構(gòu)造先后有序�！皩永郜F(xiàn)象”的構(gòu)造序列的建立有助于認(rèn)識不同層次構(gòu)造發(fā)育和演化規(guī)律。一次構(gòu)造運(yùn)動(dòng)即民事立法活動(dòng)，按一定作用方式或不同政治功利性產(chǎn)生的構(gòu)造要素群成為一個(gè)構(gòu)造世代的構(gòu)造（簡稱為“層次”）。前一層次的構(gòu)造對于后一層次的構(gòu)造發(fā)育起著控制或限制作用，后一層次的構(gòu)造疊加于前一層次之上的現(xiàn)象為構(gòu)造疊加，是一種“層累現(xiàn)象”。其效應(yīng)往往是改造了前一層次的構(gòu)造，使其格局、面貌發(fā)生變化，出現(xiàn)疊加構(gòu)造型式，民法中的“層累現(xiàn)象”的構(gòu)造序列的建立關(guān)鍵在于劃分和對比不同層次的構(gòu)造，弄清前、后層次構(gòu)造世代之間的控制、限制和疊加效應(yīng)和干涉構(gòu)造關(guān)系。

　　 （一）民法中“層累現(xiàn)象”的形成

　　 構(gòu)造序列根據(jù)不同階段和屬性，可將“層累現(xiàn)象”分為四個(gè)層次：清末民初時(shí)期（1911—1926年）、南京國民政府時(shí)期（1927—1949年）、改革開放前三十年（1949—1978年）時(shí)期、改革開放后至今（1979至今）。

　　 1.第一層的形成：清末民初（1911—1926年）的民法和民法學(xué)中國近代第一部民法典草案可追溯至1911年的《大清民律草案》，史稱為“民律一草”。從形式上看，該草案采用總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬和繼承五編制體例，可謂整齊而周密；[9]但就實(shí)質(zhì)而言，草案擺脫不了先天的固有缺陷，如財(cái)產(chǎn)法以德國、日本、瑞士民法為模范，人身法卻以大清舊律為樣本且未經(jīng)多數(shù)學(xué)者討論，難免有缺漏紕謬，終而造成財(cái)產(chǎn)法和人身法的割裂的局面。[10]盡管“民律一草”有種種不足，但并不淹沒其偉大的歷史功績。即中國民法“開始了一個(gè)華麗的轉(zhuǎn)身，出現(xiàn)了劃時(shí)代的進(jìn)步”，[11]在當(dāng)時(shí)面臨大陸法系諸多選擇時(shí)鎖定了大陸法系中潘德克頓體系，基本上奠定了此后中國民法百年的基調(diào)。[12]

　　 清末民法典選擇了通過日本間接學(xué)習(xí)德國民法的“曲線救國”式途徑。[13]同樣地，清末民法理論經(jīng)過日本的“中轉(zhuǎn)站”繼受了德國潘德克頓學(xué)說。但日本民法理論是交錯(cuò)繼受德國民法和法國民法的產(chǎn)物，這為當(dāng)時(shí)的民法學(xué)界帶來了諸多困擾，如近代民法學(xué)對財(cái)產(chǎn)權(quán)的理解即為例證。[14]或許亦為日后中國民法理論的爭論埋下了伏筆。加之，近代民法的話語系統(tǒng)源于日本。20 世紀(jì)初期，以日本為中轉(zhuǎn)站在引進(jìn)西學(xué)的熱潮中，學(xué)者們在較短的時(shí)間里把西方近代法律概念（包括民商法律術(shù)語）移植到了中國。[15]總之，我們基本上是透著日本這層面紗學(xué)習(xí)近代西方民法，故而難免可能導(dǎo)致一些理論的謬誤隨之引入中國民法學(xué)。

　　 “民律一草”因清朝的覆亡未及付諸實(shí)施，但并不影響民法理論的自然演進(jìn)。如民國初期的法政學(xué)校教科書基本按照《大清民律草案》的體例依次進(jìn)行解釋草案中的條文，法政學(xué)生此時(shí)學(xué)習(xí)的民法專業(yè)詞匯也均為草案中的詞匯。[16]因?yàn)�，雖然事實(shí)上《大清民律草案》未能施行，但參與修訂這一草案的人，皆任事于民國初期的法學(xué)界或法律實(shí)務(wù)界。[17]與民法理論發(fā)展相反，民國初年的民事法律制定工作停步不前，導(dǎo)致民事固有法和習(xí)慣成為民事法律的主要法源，于是產(chǎn)生了民法學(xué)理論與民事法律不協(xié)調(diào)的局面。1912年4月3日，民國政府參議院因“民律一草”未經(jīng)立法審議程序而被拒決援用，并決定民事案件適用《大清現(xiàn)行刑律》中的有效部分。[18]《大清現(xiàn)行刑律》的民事有效部分內(nèi)容是中國固有民法規(guī)則調(diào)整對象、調(diào)整方式的集中體現(xiàn)，北洋政府時(shí)期的大理院對民事習(xí)慣進(jìn)行選擇性適用，以判例和解釋的方式對民事習(xí)慣得到比較充分的尊重和發(fā)掘。[19]并為后來制定民國《民律草案》準(zhǔn)備了豐富的材料，也促進(jìn)了民事法律實(shí)質(zhì)內(nèi)容的發(fā)展。[20]《中華民國民律草案》終至1926年完成，史稱“民律二草”。通說認(rèn)為，“民律二草”是以“民律一草”為藍(lán)本修訂而成，沿襲民商分立體例，且有所突破。具體言之，“民律二草”在固有法與移植法的整合方面取得較大進(jìn)步。分析其進(jìn)步的原因，一方面是民初大理院的判決積累了一些司法經(jīng)驗(yàn)，另一方面是經(jīng)過20多年的法學(xué)積累，民法學(xué)在這一時(shí)期也取得了較大進(jìn)步。這使得許多固有民法規(guī)則和移植法規(guī)則都經(jīng)過改造以后才進(jìn)入《民國民律草案》。[21]值得注意的是，此種整合固然有進(jìn)步意義，但是否考慮過所可能會(huì)產(chǎn)生的后遺癥呢？如由于制定得極為匆忙，民國《民律草案》有許多未盡妥善之處。[22]

　　 以上“民律一草”和“民律二草”（1911—1926年）的制定以及因而誕生的初期民法學(xué)共同構(gòu)成了民法學(xué)中“層累現(xiàn)象”的第一層。

　　 2.第二層：南京國民政府時(shí)期（1927—1949年）的民法和民法學(xué)《中華民國民法》采取了分編起草、分別通過的制定方式，在“民律一草”和“民律二草”的基礎(chǔ)上，采用了德國的潘德克頓編制體例和概念體系，并參照其他各國民法典制定而成，[23]實(shí)行民商合一的立法體例�！吨腥A民國民法》作為中國法制史上的第一部民法典，其地位與貢獻(xiàn)自不待言。

　　 與清末民初的民事立法有所不同，它不僅貫徹了現(xiàn)代民法的立法精神和原則，還在借鑒外國民法方面更加拓寬了視野。主要表現(xiàn)于《中華民國民法》在起草過程中既繼續(xù)吸收了大陸法系德國、日本等國的民法制度，又在一定程度地移植了20 世紀(jì)新頒布的若干國家的民法典的具體制度，如瑞士與蘇聯(lián)兩國民法典的部分內(nèi)容就被《中華民國民法》所吸收。[24]民國民法是混合繼受的產(chǎn)物，可謂由各國民法典雜糅而成。正如梅仲協(xié)先生經(jīng)典評價(jià)：“現(xiàn)行民法，采德國立法例者，十之八九，瑞士立法例者，十之三四，而法日蘇聯(lián)之成規(guī)，亦嘗擷取一二�！盵25]假如潘德克頓體系是一座通風(fēng)敞亮的房子，那么五編制體例是房子的整體框架，各項(xiàng)民事法律制度、規(guī)則和概念好比是門窗，各篇總則猶如通向各層的階梯。而《中華民國民法》看似是一座通風(fēng)敞亮的“房子”，但原有的“門窗”（各項(xiàng)制度、規(guī)則和概念）卻換成或雜糅了其他大陸法系支系的“門窗”，最終這座“房子”難免會(huì)面臨不通風(fēng)或昏暗諸多不適的問題。因此王澤鑒先生敏銳地指出：“我國民法系以德國民法為骨干，但兼采瑞士民法及日本民法，若干重要制度，雖各取所長，但不免矛盾產(chǎn)生解釋適用之疑義。如民法第18條第2項(xiàng)所稱‘損害賠償或慰撫金’之意義，婚姻之無效或不成立等，均其著例�！盵26]又如，《中華民國民法》第184 條之設(shè)計(jì)，主要依據(jù)德國民法，但其關(guān)于“權(quán)利”之規(guī)定，卻與法、日民法，瑞士債務(wù)法一樣，采概括主義，然德國民法僅采例示主義。這勢必導(dǎo)致“權(quán)利”一詞在理解上出現(xiàn)分歧。[27]還如繼承領(lǐng)域所形成的“沖突格局”[28]等，諸如此類的問題不一而足。

　　 故而，南京國民政府時(shí)期（1927—1949年）的民法構(gòu)成了我國民法中“層累現(xiàn)象”的第二層。

　　 3.第三層：改革開放前三十年（1949—1978年）的民法和民法學(xué)

　　 中國共產(chǎn)黨中央委員會(huì)于1949年2月22日正式宣告廢除以“六法全書”為中心的舊法統(tǒng)。廢除“六法全書”給新中國法律和法學(xué)產(chǎn)生了重大影響，既中斷了中國法律近代化的進(jìn)程，也中斷了已經(jīng)初步形成的中國現(xiàn)代法學(xué)體系，亦為蘇聯(lián)法和法學(xué)的全面進(jìn)軍中國留出了巨大的空間，中國法和法學(xué)的發(fā)展游離于世界法和法學(xué)發(fā)展的主流之外。[29]

民法和民法學(xué)亦不例外。為了填補(bǔ)空白和尋求法統(tǒng)的正當(dāng)性，新中國民法建設(shè)的初期完全轉(zhuǎn)向蘇聯(lián)，將蘇聯(lián)民法及其民法理論奉為圭臬。殊不知，蘇聯(lián)民法實(shí)質(zhì)也是繼受德國民法的產(chǎn)物，且蘇聯(lián)民法在具體內(nèi)容和制度上暗含片面維護(hù)公有制的偏見和訛誤。新中國的民法學(xué)理論建構(gòu)是在當(dāng)時(shí)“向蘇聯(lián)學(xué)習(xí)”的歷史背景下，通過翻譯蘇聯(lián)學(xué)者的民法學(xué)著作[30]、聘請?zhí)K聯(lián)專家來華講學(xué)和派出留蘇學(xué)生等方式，全盤繼受了蘇聯(lián)的社會(huì)主義民法學(xué)理論。從蘇聯(lián)繼受而來的新中國民法和民法學(xué)，為了強(qiáng)調(diào)社會(huì)主義和資本主義的區(qū)隔，蘊(yùn)含著強(qiáng)烈的意識形態(tài)色彩，突出民法的階級斗爭分析方法，以及否定社會(huì)主義民法的私法性質(zhì)，堅(jiān)持民法的公法性和國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃等特征，甚至比蘇聯(lián)民法學(xué)更為極端、片面。[31]說到貢獻(xiàn)或許是巧合地保留了我國民法與大陸法系中的德國法系之間的維系。細(xì)言之，新中國民事立法和民法學(xué)研究移植蘇聯(lián)模式。首先，表現(xiàn)在第一次民法典草案不僅在框架體系上完全模仿了1922 年《蘇俄民法典》的總則、物權(quán)、債和繼承的四編制模式，而且在總則編的立法和學(xué)術(shù)研究上，也深受蘇聯(lián)的影響。在規(guī)定民法的調(diào)整對象、民事主體和民事客體等基本制度和原則上，采取了同蘇聯(lián)相同的立場。[32]此外，移植蘇聯(lián)民法的另一后果是，將婚姻法從民法體系中剝離，作為民事單行法。[33]因?yàn)樘K聯(lián)民法學(xué)理論認(rèn)為，民法的對象是社會(huì)主義社會(huì)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，此外還調(diào)整著某些人身的、非財(cái)產(chǎn)的關(guān)系，如姓名權(quán)、創(chuàng)作權(quán)等。[34]而家庭是基于婚姻及血統(tǒng)，而為國家所多方面關(guān)心的社會(huì)主義社會(huì)的基層組織，它建立在互愛、男女平等、個(gè)人利益與社會(huì)利益的一致上面，履行互相幫助和對兒童的共產(chǎn)主義教育的職能。[35]此種做法無論從結(jié)構(gòu)體例上，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

抑或體系內(nèi)容上均造成了財(cái)產(chǎn)法和人身法的人為割裂，也為以后親屬關(guān)系立法過于松散、凌亂，甚至出現(xiàn)自相矛盾的現(xiàn)象而削弱了親屬法的功能等問題留下了隱患。

　　 新中國成立后至改革開放前的30年的民事立法一直深受蘇聯(lián)民法之困，民法理論也無法擺脫蘇聯(lián)民法學(xué)的窠臼。以上現(xiàn)象，構(gòu)成了中國民法中“層累現(xiàn)象”的第三層。

　　 4.第四層：改革開放后至今（1979年至今）的民法和民法學(xué)

　　 誠然，改革開放后的中國民法和民法學(xué)有了長足的發(fā)展。改革開放30 年，是中國民法逐步繁榮發(fā)展的30 年，也是民法的理念漸次增強(qiáng)的30 年。[36]殊值注意的是，30年來所取得的立法和學(xué)術(shù)成就均離不開對外國法和學(xué)說的繼受過程。而且，此階段的繼受外國法逐漸從單一繼受蘇聯(lián)民法過渡到了混合繼受各國民法的局面，或許這是造成我國現(xiàn)行民事立法和民法理論錯(cuò)綜復(fù)雜甚至互相抵牾的根源。畢竟，單一繼受外國法尚且出現(xiàn)諸多前述問題，更何況混合繼受呢？

　　 具體言之，30年以來的中國民法大致經(jīng)歷了三個(gè)進(jìn)程：[37]

　　 （1）1978年起貫穿了整個(gè)20世紀(jì)80年代，民事立法仍保留了蘇聯(lián)法的痕跡，民法學(xué)研究亦尚未跳出意識形態(tài)的牢籠，停留在單一繼受時(shí)期。民事立法表現(xiàn)為1979—1982年期間的第三次民法法典化活動(dòng)所形成的4稿民法草案，草案的編制體例和內(nèi)容以1964年《蘇俄民法典》和1978年修訂《匈牙利民法典》為參考。[38]就民法學(xué)研究而言，意識形態(tài)色彩、階級分析方法仍然占據(jù)主導(dǎo)。“此階段的民法學(xué)可謂是馬列主義民法學(xué)，究論文實(shí)質(zhì)內(nèi)容的確如此，多數(shù)論文重意識形態(tài)劃分，強(qiáng)調(diào)公有制和私有制的對立、社會(huì)主義和資本主義的對立、無產(chǎn)階級同資產(chǎn)階級的對立，進(jìn)而表明社會(huì)主義民法不采用資產(chǎn)階級民法的精神、原則或者制度�！盵39]（2）從20世紀(jì)80年代中期開始，一直貫穿了整個(gè)20世紀(jì)90年代，為蘇聯(lián)法學(xué)影響式微、我國臺灣地區(qū)民法學(xué)興盛時(shí)期，進(jìn)入二元繼受階段。此時(shí)的中國民法學(xué)研究的首要知識資源是沿襲德國法系傳統(tǒng)的舊中國、我國臺灣地區(qū)民法學(xué)，[40]1986年的《民法通則》就是最好的印證。（3）大約從20世紀(jì)90年代中期開始。日本法、德國法、法國法等大陸法系和英美法系在我國民法舞臺上輪番登場，民法邁入了混合繼受時(shí)代。1999年《合同法》即為混合繼受的階段性成果，它糅合繼受了大陸法系和英美法系，甚至國際公約的內(nèi)容。如放棄了1986年《民法通則》采納的物權(quán)變動(dòng)與債權(quán)變動(dòng)相區(qū)分的理論和制度，轉(zhuǎn)而采納法國法和日本法上的“同一主義”，即依據(jù)一個(gè)債權(quán)意思表示統(tǒng)一發(fā)生債權(quán)變動(dòng)和物權(quán)變動(dòng)效果的立法模式。[41]《婚姻法》中的蘇聯(lián)法印跡仍然明顯�！段餀�(quán)法》繼受了德國、瑞士及日本物權(quán)法，兼采英美法系，且尚未擺脫蘇聯(lián)法的羈絆�！肚謾�(quán)責(zé)任法》也是混合繼受的產(chǎn)物，綜合吸收德、日等大陸法系以及英美法系的內(nèi)容。以上僅為我國民法體系中混合繼受外國法的冰山一角。故而，我國大陸現(xiàn)行民法最終形成了采用蘇聯(lián)法、日本法、德國法、法國法、我國臺灣地區(qū)法等大陸法系，并兼采英美法系和國際公約等諸法系層累的局面，或許正好為百年中國民法的一面縮影。

　　 中國民法經(jīng)過改革開放30年以來的復(fù)興和發(fā)展，從單一繼受蘇聯(lián)法轉(zhuǎn)變?yōu)榛旌侠^受各國法，以致現(xiàn)行民法帶有“‘多元復(fù)合’的色彩”，[42]從而形成了“層累現(xiàn)象”的第四層。

　　 隨著我國社會(huì)主義法律體系的基本形成，中國民法或許將進(jìn)入新的發(fā)展階段，我們是否要將層累現(xiàn)象遺留至新時(shí)期呢？

　　 （二）民法中“層累現(xiàn)象”的緣由

　　 “層累現(xiàn)象”的緣由大致有制定民法典的政治功利性差異、法律移植的副作用和路徑依賴的堆疊效應(yīng)等方面。要言之，制定民法典的政治功利性差異造就了“層累現(xiàn)象”的層次構(gòu)造，法律移植的副作用決定著“層累現(xiàn)象”中產(chǎn)生諸多“異質(zhì)因素”，路徑依賴的堆疊效應(yīng)影響層次構(gòu)造之間“異質(zhì)因素”的累積，三者進(jìn)而共同造就了我國法學(xué)中的“層累現(xiàn)象”。

　　 1.立法者制定民法典的政治功利性差異

　　 近代各國制定民法典都具有一定政治目的。[43]對于法典編纂而言，政治因素必定是重要的，并且當(dāng)法典問世之時(shí)也必定有適當(dāng)?shù)恼苇h(huán)境。[44]同樣，同一個(gè)國家的不同政府，或相同政府在不同階段制定民法典都具有政治目的，即立法者制定民法典的政治功利性差異。

　　 新中國建立前共經(jīng)歷了清朝和民國的三個(gè)政府三個(gè)階段，立法者制定了兩個(gè)草案和一個(gè)民法典，“至于兩個(gè)草案和一個(gè)民法典的出臺，其立法動(dòng)機(jī)都帶有明顯的功利性……政治力量對這三個(gè)文件的出臺起到了至關(guān)重要的作用”。[45]即其立法動(dòng)機(jī)都帶有不同的政治功利性。其一，清末制定民法典草案，初衷之一是廢除領(lǐng)事裁判權(quán)和變法維新，[46]但《大清民律草案》的制定實(shí)際上是一個(gè)末日王朝的保命之舉, 其直接目標(biāo)在于救亡圖存。[47]既要變法維新，又要鞏固自身統(tǒng)治，當(dāng)時(shí)最好的榜樣就是近鄰日本成功繼受西方法，因而向日本學(xué)習(xí)制定民法典是一條最經(jīng)濟(jì)可靠的途徑。其二，民國北洋政府和南京國民政府制定民法典的考量大體相同，即作為資產(chǎn)階級共和政府都面臨法統(tǒng)正當(dāng)性問題；為彰顯民主共和政體，以及面臨領(lǐng)事裁判權(quán)的壓力，因此制定民法典成為必須。但南京國民政府在形式上統(tǒng)一中國后，制定民法典的動(dòng)機(jī)或許也有“立法治國”的壯志雄心。

　　 與清末至民國時(shí)期不同，新中國建立后以改革開放為界可分為兩個(gè)制定民法典不同政治功利性的階段:第一，新中國建立之初的立法者制定民法典，主要是為了尋求社會(huì)主義法統(tǒng)的正當(dāng)性以及與資本主義法律體系相區(qū)隔，從而決定了本階段的民法典制定活動(dòng)必須以蘇聯(lián)為師。第二，改革開放以后的中國借鑒西方私法，主要?jiǎng)右騺碜?978 年中共十一屆三中全會(huì)以后市場化改革的內(nèi)在需求與對民主法制的追求，因此逐漸形成了以《民法通則》為主體，《合同法》、《繼承法》、《婚姻法》、《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等一系列單行法組成的民事法律體系。至此，立法者的政治功利性基本得以實(shí)現(xiàn)。自2011年以來邁入了新階段，立法者的政治功利性應(yīng)是完善社會(huì)主義法律體系的必須，也是中國百年民法的總結(jié)以及追求國家治理現(xiàn)代化的必經(jīng)途徑。

　　 2.法律移植的副作用

　　 法律移植確是中國民法現(xiàn)代化的一劑良藥，但民法在不同階段進(jìn)行多樣化的法律繼受，不同成分的良藥組合而成的猛藥必然存在副作用，況且是藥三分毒呢！

　　 我國民法繼受外國法長期以來盛行實(shí)用主義傾向，是造成法律移植副作用的首要原因。如前述，現(xiàn)階段民法已從單一繼受轉(zhuǎn)變?yōu)榛旌侠^受外國法的局面，本來混合繼受的長處在于比較各國立法的優(yōu)劣，取長補(bǔ)短。但事實(shí)上，要真正實(shí)現(xiàn)這樣的目標(biāo)卻并非易事。大陸法系民事立法特別講究體系性和邏輯性，往往是牽一發(fā)而動(dòng)全身，混合繼受不同國家的民法制度規(guī)則時(shí)，不僅要考慮“受體”與“供體”之間的契合度和相容性，還務(wù)必要關(guān)注“供體”之間的邏輯關(guān)系和相互銜接，稍有不慎便可能導(dǎo)致立法的矛盾或疏漏。[48]實(shí)用主義傾向的后果是在一部法律中繼受的具體制度來自不同國家或不同法系，從而致使法律零散化。[49]因?yàn)榛谶@種功利主義的哲學(xué)缺乏絕對向度，是一種利益導(dǎo)向和心理導(dǎo)向的權(quán)衡，必然會(huì)造成某種程度上選擇的茫然甚至盲目。最終，混合繼受中的實(shí)用主義傾向增加了現(xiàn)行私法體系內(nèi)不和諧的制度因素，徒增法典化的難度。

　　 此外，二次繼受和混合繼受也是產(chǎn)生法律移植副作用的原因之一。首先，二次繼受在制度規(guī)則以及內(nèi)涵等方面的理解上出現(xiàn)偏差。在清末和新中國初期的兩次民法草創(chuàng)階段，無論是《大清民律草案》，還是1954年至1956年的第一次民法法典化活動(dòng)，或1962年至1964年的第二次民法法典化活動(dòng)均為二次繼受德國法。前者取道日本二次繼受德國民法，后者透過繼受蘇聯(lián)民法而二次繼受的潘德克頓體系。相對直接繼受而言，二次繼受在理解規(guī)則、制度內(nèi)涵等方面更容易產(chǎn)生錯(cuò)謬等問題。其次，混合繼受將不同法系或相同法系不同支系的規(guī)則概念?yuàn)A雜一起，可能對注重邏輯性和體系性的民法形成制度沖突或體系性瑕疵�；旌侠^受或許是民法中層累現(xiàn)象第四層（即現(xiàn)行民法）的特色，不僅有蘇聯(lián)法學(xué)的痕跡，亦有大陸法系的傳統(tǒng)，如民事法律行為問題；既以大陸法系為主體，又吸收英美法系的制度，如《合同法》中不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約問題、過失相抵和減損規(guī)則的共存問題、直接代理及隱名代理的問題。此外，大陸法系各不同支系的民事立法和理論也在現(xiàn)行民法中有所影響，如物權(quán)變動(dòng)模式問題。

　　 3.路徑依賴的堆疊效應(yīng)

　　 制度變遷呈現(xiàn)出路徑依賴的特征，路徑依賴是指“發(fā)展路徑一旦被設(shè)定在一個(gè)特定的進(jìn)程上，網(wǎng)絡(luò)外部性、組織的學(xué)習(xí)過程，以及得自于歷史的主觀模型，就將強(qiáng)化這一進(jìn)程”。[50]以法律移植的角度而言，民法制度的移植一旦進(jìn)行，就會(huì)對接受國產(chǎn)生不以人的意志為轉(zhuǎn)移的持久的影響。[51]百年中國民法的路徑依賴，根據(jù)不同的方式有制度路徑依賴和認(rèn)知路徑依賴的區(qū)分，前者主要表現(xiàn)為法典化、潘德克頓法學(xué)以及民商合一的路徑依賴，后者是法學(xué)教育中的路徑依賴。認(rèn)知路徑依賴往往在一定程度上決定了制度路徑依賴的走向。

　　 （1）制度路徑依賴。其一，德國法的路徑依賴。自從清末鎖定了繼受德國民法后，中國百年民法繼受德國潘德克頓法學(xué)歷經(jīng)引進(jìn)、衰落和復(fù)興的過程。[52]同時(shí)，清末以來形成的中國民法學(xué)，是在繼受大陸法系民法傳統(tǒng)尤其是德國民法學(xué)的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，它承襲了大陸法系民法學(xué)的理論傳統(tǒng)。[53]其二，法典化路徑依賴。自從1804年《法國民法典》開始，“民法典情結(jié)”已成為大陸法系的固有傳統(tǒng)和特征，所以大陸法系又稱為“民法法系”或“成文法系”。反觀中國民法，在立法模式上的法典化路徑依賴尤為明顯，因而有學(xué)者認(rèn)為清末以來的民法發(fā)展史，形式上是追求一部有中國特色的偉大民法典。[54]其三，民商合一的路徑依賴。在清末民初的兩個(gè)草案中雖然選擇了民商分立的民法典模式，但《民國民法典》選擇轉(zhuǎn)向了民商合一的民法典立法模式，至今中國民法仍沿用該立法模式。

　　 （2）認(rèn)知路徑依賴。認(rèn)知路徑依賴是指行為人的觀念在制度中所發(fā)揮的影響，即決定選擇主觀構(gòu)念模型的作用。[55]這里是指法學(xué)教育的路徑依賴，中國法學(xué)教育模式和教育體系的建立過程，既是學(xué)習(xí)大陸法系法學(xué)教育模式的過程，也是大陸法學(xué)深刻影響中國法學(xué)的過程。自1903年《奏定學(xué)堂章程》將法學(xué)分離政治學(xué)單獨(dú)設(shè)為法科專業(yè)開始，直至1949年新中國成立前，各法科學(xué)堂或大學(xué)里的法律教育課程設(shè)置均遵循大陸法系的法學(xué)教育模式，如以大陸法系部門法為基礎(chǔ)，分別設(shè)立憲法、刑法、民法、商法、訴訟法等，甚至民法課程還細(xì)分為民法總則（總論）、民法債編、民法物權(quán)、民法親屬或繼承。[56]新中國成立后初期的法學(xué)教育從課程設(shè)置、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法、教學(xué)組織以及教學(xué)形式各方面，基本上都是照搬蘇聯(lián)的一套。[57]改革開放后的法學(xué)教育，基本上仍然回歸大陸法系的法學(xué)教育模式。[58]

　　 回顧我國民法的編纂史和學(xué)術(shù)史，民法典與近現(xiàn)代民法理論歷經(jīng)百年、從無到有，最終得以構(gòu)建以潘德克頓體系為主體的中國民法大廈。然而，近代以來的變法活動(dòng)始終停留在制定法上的表層，單純從法律條文到法律條文，照搬照抄一些書面上的規(guī)則而忽視了具體制度下的行為博弈。[59]民法典的編纂活動(dòng)同樣無法繞開歷史的軌跡。因?yàn)榱⒎ㄕ咧贫穹ǖ涞恼喂圆町�、法律移植的副作用和路徑依賴的堆疊效應(yīng)等因素的影響，百年民法的發(fā)展進(jìn)程同時(shí)也是民法中“層累現(xiàn)象”的形成史。

　　

　　 三、民法中“層累現(xiàn)象”的表象與出路

　　 （一）民法中“層累現(xiàn)象”的表象

民法經(jīng)過百年的積累與沉淀所形成的層累現(xiàn)象，在現(xiàn)行民法中的表象性質(zhì)上屬于民法的體系性瑕疵和民法理論糅雜化，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

具體表現(xiàn)為基本概念混淆不清、制度與規(guī)則的抵牾、以及民法與相關(guān)部門的交錯(cuò)等三個(gè)主要問題。

　　 1.基本概念混淆不清

　　 層累造成的百年民法史，因?yàn)槊穹ɡ碚撻L期存在的不加分析地套用代代因襲的結(jié)論、觀點(diǎn)，或是出現(xiàn)了歷史遺留問題。終而形成了現(xiàn)行民法中基本概念不清等問題，“要物合同”、“公民”和“民事法律行為”等即為例證。概念是建立體系的核心，概念的層次決定了體系的層次。[60]基本概念的混淆不清，終將影響體系的構(gòu)建和層次結(jié)構(gòu)。

　　 （1）要物合同中“完成其他給付”的概念問題。我國民法學(xué)界就“完成其他給付行為”是否納入要物合同成立要件存在分歧，但對于“完成其他給付”的問題上均未進(jìn)行深入闡述。從法律史的脈絡(luò)梳理，要物合同是近現(xiàn)代大陸法系民法沿襲羅馬法的產(chǎn)物，要物性在近現(xiàn)代民事立法上具有緩和性的趨勢，要物性要件從羅馬法至今都沒有溢出物之交付的范圍。通過考察發(fā)現(xiàn)，要物合同中的代物清償以他種給付為其要物性要件，實(shí)際上他種給付是包含物之交付和其他給付，其外延大于物之交付，只要與原定給付不同即可。此為德、日和我國臺灣地區(qū)的學(xué)說判例上將“代物清償”的規(guī)定解釋為要物合同的源流。但我國大陸在代物清償?shù)膶W(xué)說繼受中沒有意識到不同國家之間法律制度的區(qū)別。比如德、日和我國臺灣地區(qū)均對代物清償有法律規(guī)定，而我國大陸現(xiàn)行法未對代物清償進(jìn)行規(guī)定，仍簡單地將代物清償為要物合同的學(xué)說繼受過來，于是就出現(xiàn)了體系混亂、概念不清的問題。[61]顯然，現(xiàn)行民法學(xué)說中關(guān)于“完成其他給付”的要物合同理論是從南京國民政府時(shí)期民法學(xué)（第二層）至今的一種路徑依賴，但我們沒有注意實(shí)證法上并沒有“代物清償”的規(guī)定，以致造成了“要物合同”的概念在第四層中產(chǎn)生了層累問題。

　　 （2）民事法律行為和公民的概念問題。1949年以前的民法僅有法律行為的概念，并以此為核心構(gòu)建完整的民法典總則結(jié)構(gòu)。現(xiàn)行法的“民事法律行為”概念受層累現(xiàn)象中第三層次的蘇聯(lián)民法的影響，在《民法通則》中采用了合法行為是法律行為本質(zhì)的做法。[62]以合法性作為法律行為的本質(zhì)也是層累而來的，通過考察和梳理歷次民法典起草活動(dòng)發(fā)現(xiàn)，[63]民事法律行為從蘇聯(lián)法學(xué)中引入到最終定型于《民法通則》是立法者制定民法的政治功利性不同的產(chǎn)物，即為區(qū)別于資本主義民法以及從形式上擺脫蘇聯(lián)民法的影響，從而確立了民事法律行為的概念。以此為基礎(chǔ)，《民法通則》又創(chuàng)造了民事行為的上位概念，以致法律行為概念擴(kuò)張至其他法域，如行政法使用行政法律關(guān)系等。但法律行為的創(chuàng)設(shè)僅限于私法法域，即“系用以指稱私法領(lǐng)域中法律效果為意志所規(guī)定的自治行為”。[64]民事法律行為二次繼受德國法的法律行為造成了新的概念矛盾，并出現(xiàn)法律行為理論和實(shí)際生活相脫離的概念使用狀況�！肮瘛钡母拍钜嗤瑸閷永墼斐傻拿穹ɑ靖拍顔栴}。我國《民法通則》中以“公民（自然人）”的方式表述民事主體顯得詭異，并且在法律中采用括號的形式對法律概念補(bǔ)充說明在民法立法中前所未有。據(jù)考證，以“公民”一詞表述民事主體始于1964年《蘇俄民法典》，在其第二章第二節(jié)的標(biāo)題為“公民”，自此確立了社會(huì)主義國家以公民表述民事主體的立法例，并為新中國成立后的民法理論所接受。[65]以層累現(xiàn)象理論解析，我國現(xiàn)行法中“公民”是在第三層繼受蘇聯(lián)法的結(jié)果，并在第四層沿襲了以“公民”的方式指稱民事主體。但是，在民法中使用公民代稱民事主體與私法體系格格不入，因?yàn)楣裨枪ㄉ系姆筛拍�，其作為民法概念，反映了民事生活的某種封閉性和“非私法”性。

　　 2.制度與規(guī)則互相抵牾

　　 無論法國民法典，還是德國民法典，亦或瑞士民法典，大陸法系的民法均自成體系，亦有邏輯性和體系性的性格。民法各項(xiàng)制度規(guī)則間的排列設(shè)置，也遵循著維持內(nèi)在邏輯和外在體系的規(guī)律。我國民法自清末選擇德國民法模式，并于《中華民國民法》正式定型，各項(xiàng)民法制度規(guī)則基本遵循了德國民法的邏輯性和體系性。即使新中國民法，也是間接地保持了德國民法的性格。然而，1979年以來，現(xiàn)行民法體系重構(gòu)時(shí)，在不同階段受到了各種法系民法學(xué)說的影響，并且體現(xiàn)于各民事單行法。于是，不同制度和規(guī)則之間出現(xiàn)了互相抵牾的窘境，比如預(yù)期違約和不安抗辯權(quán)問題，直接代理和隱名代理問題，以及物權(quán)變動(dòng)模式問題。以上基本上是現(xiàn)行民法重大理論難題。通過梳理可發(fā)現(xiàn)，此境況的產(chǎn)生是層累造成的。

　　 （1）預(yù)期違約和不安抗辯權(quán)的問題。不安抗辯權(quán)制度于民法體系中的地位在層累現(xiàn)象第一層即清末民初民法繼受德國民法典時(shí)得以確立，亦隨著路徑依賴沿襲至現(xiàn)行民法。但1999年的《合同法》第94條、第108條將英美法系的預(yù)期違約制度納入至現(xiàn)行民法中，形成了層累的疊加而造成合同法內(nèi)部體系的不和諧�！逗贤ā返念A(yù)期違約制度規(guī)定在第68條、第69條、第94條和第108條四個(gè)條文中，而這四個(gè)條文分別規(guī)定在第四章“合同的履行”、第六章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”和第七章“違約責(zé)任”三章中，沒有對預(yù)期違約進(jìn)行專門規(guī)范，與《合同法》的體系不協(xié)調(diào)，而且也破壞了預(yù)期違約制度的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容。

　　 具體表現(xiàn)為：第一，第108條規(guī)定的情形與普通法系的先期違約存在著出入；第二，在普通法上的先期違約行為發(fā)生在履行期限屆至前，而《合同法》第108 條規(guī)定在履行期限屆滿之前，這個(gè)差別可能導(dǎo)致效果的巨大不同；第三，《合同法》第108 條僅規(guī)定了同時(shí)馬上請求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任的救濟(jì)方式，未提請求債務(wù)人信守合同，履行其債務(wù)的路徑；第四，適用《合同法》第68 條和第69 條的規(guī)定，主張不安抗辯權(quán)，需要承擔(dān)繁重的舉證責(zé)任，而援引第108 條的規(guī)定，則無此類舉證負(fù)擔(dān)。功能相近的兩項(xiàng)制度，如此失去權(quán)衡，難謂成功；第五，最大的問題在于，上述設(shè)計(jì)違反了同一部法律不宜規(guī)定功能相同或相近的制度的原則。[66]而且，默示預(yù)期違約與大陸法系中債的不履行這一上位概念是矛盾的，它與大陸民法體系引以為豪的邏輯嚴(yán)整、體系完美特征是不相符的，它的引入必將對代理理論以及整個(gè)債法體系，進(jìn)而對整個(gè)民法體系產(chǎn)生沖擊。[67]從引進(jìn)至今，學(xué)界對預(yù)期違約和不安抗辯權(quán)之間關(guān)系的爭論未曾停歇，似乎亦尚無定論。

　　 （2）物權(quán)行為和無權(quán)處分問題。物權(quán)變動(dòng)問題涉及范圍基本可涵蓋整個(gè)民法體系，因而物權(quán)變動(dòng)模式是物權(quán)法最核心的問題，乃至整個(gè)民法的核心問題之一。王澤鑒教授將物債二分比之為民法的“任督二脈”，再恰當(dāng)不過。我國民法的物權(quán)變動(dòng)模式一直存有爭議，大致有意思主義變動(dòng)模式、債權(quán)形式主義變動(dòng)模式、物權(quán)形式主義變動(dòng)模式等區(qū)隔。本文無意糾結(jié)于我國采何種變動(dòng)模式的爭論，暫且先擱置各模式間的具體問題爭議，旨在層累理論中探尋問題爭議的根源。

　　 總體而言，我國物權(quán)變動(dòng)模式的爭論根源也是層累造成的。前文述及現(xiàn)行民法從1978年以來的30年里不同時(shí)期分別繼受了大陸法系各支系的民法理論，并兼采英美法系理論，形成了混合多元繼受的局面。同時(shí)，不同時(shí)期的大陸法系物權(quán)變動(dòng)模式理論在立法上影響了模式的選擇，通說乃認(rèn)為我國物權(quán)變動(dòng)采混合主義模式�？梢哉f，物權(quán)變動(dòng)模式在我國現(xiàn)行民法的誕生開始就困擾著它。

　　 梳理近代民法和學(xué)說史，首先，層累現(xiàn)象中的第一層和第二層的民法典（草案）均采納物權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式，[68]如《大清民律草案》第979條、第980條，《中華民國民律草案》第745條、第750條和第751條，《中華民國民法》第758條、第760條和第761條。其次，在層累現(xiàn)象的第三層開始，物權(quán)變動(dòng)的模式有所變化。1949年以來，受蘇聯(lián)民法和意識形態(tài)的影響，雖然體例循潘德克頓體系，但我國民法采所有權(quán)制度，并沒有“物權(quán)”的名稱，故而物權(quán)行為更無從談起。此階段所有權(quán)移轉(zhuǎn)的規(guī)則，一般為“除合同另外規(guī)定，應(yīng)按合同規(guī)定辦理外，通常都是以標(biāo)的物實(shí)際交付的時(shí)間，作為買受人取得標(biāo)的物所有權(quán)的時(shí)間”，進(jìn)而，標(biāo)的物的實(shí)際交付應(yīng)如何確定呢？根據(jù)買賣合同不同情形而有所區(qū)別，如財(cái)產(chǎn)移交于時(shí)即為交付，或房屋買賣以登記為交付，或買受人實(shí)際占有標(biāo)的物的于達(dá)成協(xié)議之時(shí)認(rèn)定為交付等。[69]根據(jù)上述買賣合同的所有權(quán)移轉(zhuǎn)規(guī)則，似乎既不能據(jù)此認(rèn)為承認(rèn)了物權(quán)行為理論，也不能就此否認(rèn)了物權(quán)行為理論。這種所有權(quán)移轉(zhuǎn)的規(guī)則在1986年《民法通則》第72條得以反映，該條和1964年《蘇俄民法典》的第135條驚人的相似。[70]據(jù)此，《民法通則》第72條受蘇聯(lián)民法的影響，其淵源于1964年《蘇俄民法典》第135條應(yīng)無異議�？梢�，《民法通則》關(guān)于所有權(quán)移轉(zhuǎn)的規(guī)則沿襲第三層而來，是層累形成的。最后，上世紀(jì)90年代以來，隨著日本民法學(xué)的影響深入，關(guān)于物權(quán)變動(dòng)模式的建設(shè)在立法和理論上蘊(yùn)含著比較濃厚的日本色彩，并在《擔(dān)保法》和《合同法》（第133條）得以體現(xiàn)。然且，本世紀(jì)以來我國民法趨于德國民法學(xué)的跡象明顯，故而《物權(quán)法》中的德國潘德克頓體系痕跡顯著，第9條和第23條關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的規(guī)定，似乎更加接近德國的物權(quán)形式主義變動(dòng)模式�！顿I賣合同司法解釋》的規(guī)定加強(qiáng)了物權(quán)形式主義模式，似乎為我國關(guān)于物權(quán)變動(dòng)模式的經(jīng)年?duì)幷搫澤狭艘粋�(gè)句號。

　　 綜上，我國的物權(quán)變動(dòng)模式的爭論即如前述層累形成的。無論是繼受蘇聯(lián)民法的物權(quán)變動(dòng)模式，抑或日本民法的物權(quán)變動(dòng)模式。這兩種物權(quán)變動(dòng)模式似乎都有一個(gè)同樣的硬傷，即蘇聯(lián)和日本兩個(gè)的民法典體系采行德國物債二分的體例結(jié)構(gòu)。但需注意的是，德國與法國兩國民法典的體例結(jié)構(gòu)并不僅僅是形式不同，更在于體系性和邏輯性的天壤之別。因此，可以判定假如在體例上采用德國模式，而在物權(quán)變動(dòng)模式上采意思主義或債權(quán)形式主義，將會(huì)產(chǎn)生無法協(xié)調(diào)物債二分的規(guī)范體系。[71]如產(chǎn)生概念混用問題，如果不承認(rèn)物權(quán)行為，也就無所謂處分行為。但在現(xiàn)行法（如《物權(quán)法》和《合同法》第51 條）中都有處分或處分權(quán)的概念。又如，《合同法》第51條關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)則，是把它作為效力待定的行為來規(guī)定。該條所體現(xiàn)的價(jià)值，實(shí)際上強(qiáng)化的是對原權(quán)利人的保護(hù)。但是《物權(quán)法》第106條規(guī)定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權(quán)，它所體現(xiàn)的是對交易安全的保護(hù)。所以同樣是無權(quán)處分行為，根據(jù)《合同法》第51條可能因權(quán)利人未追認(rèn)而無效，但根據(jù)《物權(quán)法》第106條，權(quán)利人即便不追認(rèn)，也可能是有效的。[72]這兩個(gè)條款發(fā)生了沖突�？傊�，層累造成了我國民法中的物權(quán)變動(dòng)模式問題。

　　 3.民法與相關(guān)部門法的交錯(cuò)問題

　　 改革開放以來，立法者除了逐步完善民事基本法外，還頒行了大量的民事特別法和經(jīng)濟(jì)法，如《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《食品安全法》、《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》等。民事單行法和經(jīng)濟(jì)法群體的龐大，逐漸侵蝕傳統(tǒng)民法的邊界，甚至瓜分民法的領(lǐng)域范圍，造成民法與特別民法和經(jīng)濟(jì)法之間錯(cuò)綜復(fù)雜的緊張關(guān)系，也給民法典的制定帶來了體系性的困擾。其實(shí)，民法與民事特別法和經(jīng)濟(jì)法之間的體系性問題，亦是層累現(xiàn)象的表象之一，即民法和民事特別法的交錯(cuò)、民法與經(jīng)濟(jì)法間的關(guān)系均是層累形成的。

　　 （1）民法與民事特別法的關(guān)系問題。對此，學(xué)界已開始保持關(guān)注并提出相應(yīng)的解決方案。[73]在此之前，似乎更應(yīng)該先尋找現(xiàn)行民法與特別民法之間的癥結(jié)所在，并對癥下藥，方能治標(biāo)治本。筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行民法與民事特別法的關(guān)系屬于中國問題，有別于其他國家的民法典與特別民法關(guān)系，[74]而且層累造成了中國現(xiàn)行民法與民事特別法的并存現(xiàn)象。要言之，民事特別法的發(fā)達(dá)是歷史的遺留問題。由于民法典的缺失與民事特別法的發(fā)達(dá)呈正比例關(guān)系，新中國建立以來我國民法典制定活動(dòng)歷經(jīng)波折，幾易數(shù)稿終未能成型。同時(shí)，隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，《民法通則》的法律規(guī)范不足以解決新時(shí)期所面臨的問題，以致形成了龐大的民事特別法群體。而且，我國的民事特別法具有英美法系泛化的傾向，如公司法、證券法僅保留了大陸法系的軀殼，法律規(guī)范基本引入英美法系為主，尤以公司治理規(guī)則和證券監(jiān)管制度為甚。

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　　 以我國民事特別法的懲罰性賠償制度為例。自《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條確立懲罰性賠償制度以來，形成了現(xiàn)有的懲罰性賠償制度條文集。如《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7號）第8條、第9條，《食品安全法》第96條第2款，《侵權(quán)責(zé)任法》第47條，《勞動(dòng)合同法》第82條、第85條、第87條等不同時(shí)期的不同民事特別法均規(guī)定了懲罰性賠償制度。對于一直秉承潘德克頓體系的我國民法而言，作為源于英美法系的懲罰性賠償制度無疑是一項(xiàng)“異質(zhì)”因素。若從單純制度論制度、文本到文本的引入，而不考慮其在英美法系的背后機(jī)理以及歷史與實(shí)踐的合理性；同時(shí)，以超越同質(zhì)賠償?shù)膽土P性賠償制度，與遵循同質(zhì)賠償?shù)拿袷沦r償在性質(zhì)上的顯著不同，可能導(dǎo)致懲罰性賠償制度的法律定位難題，甚至?xí)a(chǎn)生體系性障礙或混亂。故而，我國民事特別法中的懲罰性賠償制度給民法典的體系化帶來了考驗(yàn)。

　　 （2）民法和經(jīng)濟(jì)法的重合關(guān)系的層累問題。當(dāng)前學(xué)界已不再或很少討論民法和經(jīng)濟(jì)法兩個(gè)學(xué)科的重合問題，但這并不代表該問題得到妥當(dāng)?shù)慕鉀Q。

　　 民法和經(jīng)濟(jì)法似乎在調(diào)整關(guān)系和社會(huì)主義法律體系部門涇渭分明。從調(diào)整關(guān)系而言，民法的調(diào)整范圍是平等主體之間的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，是調(diào)整國家從社會(huì)整體利益出發(fā)，對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)實(shí)行干預(yù)、管理或者調(diào)控所產(chǎn)生的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范。從社會(huì)主義法律體系來看，民法商法和經(jīng)濟(jì)法均構(gòu)成中國特色社會(huì)主義法律體系的部門，并且都有不同的法律、行政法規(guī)或地方性法規(guī)組成。[75]但是，以高等院校的學(xué)科設(shè)置來看，民法和經(jīng)濟(jì)法之間的關(guān)系卻有著“說不清道不明”的意味。比如，我國的民商合一立法體例自《中華民國民法》沿襲至今，民法學(xué)科自然囊括商法學(xué)科。然而，當(dāng)前高等法學(xué)院校面臨的是民商法學(xué)科“商化不足”，經(jīng)濟(jì)法學(xué)科“商化過度”的局面。[76]具體而言，民商法學(xué)科基本以傳統(tǒng)民法為主，商法薄弱；而經(jīng)濟(jì)法卻以商法為主體，其他如財(cái)稅法、壟斷法、反不正當(dāng)競爭法等為輔。進(jìn)而，商法如公司法、企業(yè)法、證券法等部門法課程的講授基本上也為經(jīng)濟(jì)法學(xué)科負(fù)責(zé)。連帶產(chǎn)生的效應(yīng)是，商法學(xué)的研究方法和理論思維趨于脫離民法學(xué)，而倒向經(jīng)濟(jì)法學(xué)，并且導(dǎo)致“民商合一”名不副實(shí)。

　　 此種現(xiàn)象，亦經(jīng)層累造成。在社會(huì)主義法學(xué)界，一個(gè)特別的現(xiàn)象是經(jīng)濟(jì)法學(xué)的出現(xiàn)對民法調(diào)整范圍的侵?jǐn)_，無論是前蘇聯(lián)法學(xué)還是中國法學(xué)都出現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法和民法關(guān)于調(diào)整范圍的激勵(lì)辯爭。[77]因?yàn)槲覈^受了蘇聯(lián)經(jīng)濟(jì)法的概念，在蘇聯(lián)懸而未決的民法與經(jīng)濟(jì)法之爭亦伴隨而來。不僅經(jīng)濟(jì)法如此，我國民法的調(diào)整對象理論以及《民法通則》所厘定的調(diào)整對象理論也是直接繼受蘇聯(lián)法學(xué)而來。1986年《民法通則》第2條關(guān)于民法調(diào)整對象的規(guī)定將民法調(diào)整范圍一錘定音，也為民法和經(jīng)濟(jì)法的論爭畫上了句號。此后，經(jīng)濟(jì)法學(xué)為尋求學(xué)科獨(dú)立的合理性，提出諸多調(diào)整對象的理論學(xué)說。至今，經(jīng)濟(jì)法學(xué)關(guān)于調(diào)整對象的理論呈多樣化趨勢。[78]調(diào)整對象理論決定著一個(gè)學(xué)科的范圍，經(jīng)濟(jì)法學(xué)的調(diào)整對象多樣致使其范圍具有相對彈性空間�？梢�，民法學(xué)和經(jīng)濟(jì)法學(xué)在商法問題上的重合關(guān)系，實(shí)際緣自層累造成地兩個(gè)學(xué)科的調(diào)整對象范圍問題。

　　 （二）民法中“層累現(xiàn)象”的出路

　　 1.注重中國民法學(xué)說史的研究

　　 我們?yōu)槭裁匆P(guān)注學(xué)說史的研究？首先，層累理論決定了需要關(guān)注歷史變遷中的學(xué)說史，“凡是一件史事，應(yīng)當(dāng)看它最先是怎樣的，以后逐步的變遷史怎樣的”。[79]學(xué)說史是從法律發(fā)展的學(xué)術(shù)積累層面研究法學(xué)產(chǎn)生與發(fā)展的過程，考察法律的歷史積淀，旨在探討不同時(shí)期法學(xué)特定概念與范疇的體系化、整體化的過程。[80]以民法和經(jīng)濟(jì)法間關(guān)系的層累問題為例，要解決其間的層累問題，單純從現(xiàn)行學(xué)科的調(diào)整對象理論著手將無法把握問題的關(guān)鍵，換個(gè)角度，從學(xué)說史為切入點(diǎn)對民法和經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象學(xué)說進(jìn)行條分縷析和追根究底式的途徑，方能找出兩者產(chǎn)生盤根錯(cuò)節(jié)癥結(jié)的問題所在。其次，法學(xué)家的使命使然。薩維尼認(rèn)為，法學(xué)家必當(dāng)具備歷史素養(yǎng)和系統(tǒng)眼光，前者是以確鑿把握每一時(shí)代與每一法律形式的特性，后者強(qiáng)調(diào)在與事物整體的緊密聯(lián)系與合作中，進(jìn)行省察每一概念和規(guī)則。[81]最后，構(gòu)建中國民法體系和民法學(xué)理論的必須。法律制度會(huì)隨著社會(huì)的變遷而改變，同樣蘊(yùn)含其間的制度利益也會(huì)發(fā)生變化。[82]學(xué)說繼受而來的民法制度和概念，其中制度利益也可能將隨著歷史的流變發(fā)生變異。

　　 法律的歷史是連續(xù)的，意味著法律的發(fā)展無法擺脫歷史。它必須從歷史中吸取它發(fā)展需要的養(yǎng)分。[83]因而，在民法典編纂時(shí)代的中國民法面臨此種“層累現(xiàn)象”，民法學(xué)理論亟需學(xué)說史的視野。只有這樣，民法學(xué)的理論水平和民法體系才能從整體上得到提升和完善，中國民法才能真正成熟。

　　 2.以中國問題為中心是民法學(xué)研究轉(zhuǎn)型的方向

　　 百年的中國民法，雖然以法律移植和學(xué)說繼受為主要基調(diào)，但從外國民法繼受而來的這套概念、原則、制度和體系已經(jīng)融入于中國社會(huì)，成為立法、司法和理論的基礎(chǔ)，構(gòu)成了中國民法自有體系。因而，層累造成的中國民法史屬于“中國問題”。一直以來，民法的研究有言必稱“德法日”的傾向。同時(shí)，在文章寫作中關(guān)于文獻(xiàn)資料的選用上似乎必須引用德日文獻(xiàn)，否則就無法凸顯文章的“高大上”格調(diào)。

　　 然而，我們所面臨的問題是，如何面向“中國問題”來建構(gòu)“中國民法理論”。這是當(dāng)代中國民法學(xué)者需要認(rèn)真思考的重大問題。反思“中國問題”與“中國民法理論”及其內(nèi)在關(guān)系，建構(gòu)面向并解決“中國問題”的“中國民法理論”。新時(shí)期以來，中國民法學(xué)界開始反思與超越傳統(tǒng)民法教科書體系，力求推進(jìn)民法學(xué)理論的創(chuàng)新，形成了民法學(xué)研究的“文本解讀”、“比較研究”、“基礎(chǔ)研究”、“實(shí)踐解讀”四種基本路徑。這些研究取得的學(xué)術(shù)成就應(yīng)充分肯定。然而，前三種路徑整合不夠，相對缺乏問題向度，對“中國問題”和“中國理論”缺乏深刻的闡明。“法學(xué)研究的中國問題意識根本而言就是批判反省意識，對它的論證應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守事實(shí)證成和價(jià)值證成兩個(gè)維度。在當(dāng)下中國，法學(xué)研究既不能做簡單的‘信息提供者’，也不能唯‘主義’至上。”[84]民法學(xué)的研究亦為如此。因而中國民法學(xué)研究的路徑應(yīng)該而且可以多樣化，但研究的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)都應(yīng)是“中國問題”�！胺▽W(xué)研究的中國問題意識就是強(qiáng)調(diào)法學(xué)研究植根于當(dāng)下中國的現(xiàn)實(shí)社會(huì)，以當(dāng)下中國現(xiàn)實(shí)社會(huì)存在的真實(shí)問題為研究對象。”[85]

　　 總之，直面中國民法中的層累問題，當(dāng)代中國民法學(xué)者應(yīng)以學(xué)術(shù)思想和中國問題結(jié)合、理論觀點(diǎn)和實(shí)踐問題契合作為努力方向。

　　 3.注重解釋論研究

　　 民法的層累現(xiàn)象，尤其是理論的混合繼受形成的雜糅化、體系性瑕疵問題，目前更亟需法解釋學(xué)在現(xiàn)行法律體系之內(nèi)消除規(guī)則和制度的沖突。因?yàn)�，法學(xué)家面臨的主要任務(wù)是在清醒認(rèn)識中國民法發(fā)展趨勢的基礎(chǔ)上，運(yùn)用法律的解釋技藝，消除現(xiàn)行法律之間的矛盾，使法律得到人們的信賴并內(nèi)化為人們的行為準(zhǔn)則，從而形成有秩序的法。[86]

　　 迄今為止，民法典的創(chuàng)制久懸不決，現(xiàn)行民法體系面臨諸多層累問題，當(dāng)前的努力是需要共同迎接“民法解釋論的新時(shí)代”。[87]雖然近年民法理論的研究已經(jīng)趨于解釋論，[88]但解釋論研究是否已經(jīng)進(jìn)入了足以支撐民法典的新階段呢？此外，學(xué)界關(guān)于民法理論的研究歷來集中于民法基礎(chǔ)理論、民法總論、人格權(quán)法、物權(quán)法、債法總論、合同法、侵權(quán)責(zé)任法等領(lǐng)域，而婚姻家庭繼承法方面的研究比較薄弱，遑論解釋論于其中的研究。以2013年CSSCI期刊民商法論文數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)顯示，婚姻家庭繼承學(xué)科的論文數(shù)量僅有55篇，占民商法研究的6.56%。[89]而在民法學(xué)2013年CLSCI論文數(shù)據(jù)顯示，婚姻法和繼承法只有11篇，而民法論文有206篇之多。[90]文章數(shù)量雖然并不能代表整個(gè)學(xué)科的研究水平，但也是民法學(xué)研究現(xiàn)狀的反應(yīng)，可作為側(cè)面的參考。可見，在民法理論的研究（包含解釋論的研究）中亦出現(xiàn)了財(cái)產(chǎn)法和人身法的“跛腳”的怪象。財(cái)產(chǎn)法和人身法的割裂問題是層累現(xiàn)象之一，問題始自清末，并在新中國初期繼受蘇聯(lián)法時(shí)期加重，影響至今。由此，我們有理由擔(dān)憂，當(dāng)前民法解釋論研究的成熟度與中國民法學(xué)說體系構(gòu)建的完善度，尚能否應(yīng)對民法典編纂時(shí)代面臨的挑戰(zhàn)。

　　 故而，面臨當(dāng)前民法中“層累現(xiàn)象”的問題，學(xué)界繼續(xù)秉承解釋論于民法學(xué)的研究亦是解決方案之一。

　　 民法中“層累現(xiàn)象”的表象揭示出現(xiàn)行民法中的概念問題、體系困境甚至是學(xué)科競合等難題，不論是民事法律行為問題，還是物權(quán)變動(dòng)模式問題，亦或是民法與其他學(xué)科間問題均都為現(xiàn)行民法中的重大疑難理論和現(xiàn)實(shí)問題，而問題的根源均為層累造成地。因此，為構(gòu)建中國民法體系和完善民法學(xué)理論，以應(yīng)對民法典編纂的偉大工程，層累造成的民法應(yīng)尋找出路以及擺脫困境，比如注重中國民法學(xué)說史研究，堅(jiān)持以中國問題為民法研究轉(zhuǎn)型的中心，秉承解釋論研究。

　　

　　 四、余論：兼議民法典編纂問題

　　 歷史總是驚人地相似。兩百年前，即1814年，海德堡大學(xué)羅馬法教授蒂堡發(fā)表了《論制定一部統(tǒng)一的德國民法的必要性》的論文，極力主張以《法國民法典》為典范進(jìn)行民法典的編纂，并借助法典編纂統(tǒng)一德國各地的私法。同年，薩維尼對蒂堡進(jìn)行了回應(yīng)和批評，在其題為《論立法和法學(xué)的當(dāng)代使命》的論戰(zhàn)文章中，提出了著名的歷史法學(xué)觀點(diǎn)。他從反理性主義立場出發(fā)，反對德國模仿《法國民法典》和《奧地利普通民法典》。[91]同時(shí)，薩維尼認(rèn)為他和蒂堡之間追求的目標(biāo)都是渴望擁有一個(gè)堅(jiān)實(shí)的法律制度，尋求民族的統(tǒng)一與團(tuán)結(jié)。此時(shí)編纂民法典只能給予德國所渴求的一半的統(tǒng)一與團(tuán)結(jié)，當(dāng)前所面臨的問題并不是在法的淵源而是在民族自身，最終認(rèn)為當(dāng)時(shí)尚無力制定一部法典。[92]很明顯，蒂堡與薩維尼之間的分歧并不在于要不要制定德國民法典，而在于當(dāng)前制定民法典的時(shí)機(jī)是否成熟，以及在于制定民法典的方式是直接模仿《法國民法典》還是對羅馬法、日耳曼法進(jìn)行重新梳理之后編纂全新的民法體系。這場著名的論戰(zhàn)堪稱學(xué)術(shù)史上的一個(gè)經(jīng)典論戰(zhàn)，在這一論戰(zhàn)之中，最直接的影響是催生了一個(gè)影響巨大的歷史法學(xué)派，推遲了德國民法典的產(chǎn)生接近一個(gè)世紀(jì)。[93]此次論戰(zhàn)，最終決定了《德國民法典》居功至偉，并與《法國民法典》并駕齊驅(qū)的歷史地位。

　　 兩百年前的德國民法學(xué)界關(guān)于如何制定德國民法典的經(jīng)典論戰(zhàn)，同樣拋給了當(dāng)今中國民法很多啟示與疑問。

　　 十余年前，隨著立法者提出在2010 年制定完成民法典的規(guī)劃，我國民法學(xué)界熱火朝天地展開了關(guān)于民法典制定的大討論，尤其是2002年民法典草案的公布將這場學(xué)術(shù)討論推向了高潮，在此期間甚至還發(fā)生了“世界民法典編纂史上的第四大論戰(zhàn)”。[94]然而，這場民法典大討論似乎沒有最終的定論，而是隨著立法者淡化民法典的提法而日漸式微。誠然，十年來，學(xué)者們對民法典的制定、體系化和科學(xué)性、法典結(jié)構(gòu)以及民法理論等問題保持了持續(xù)的關(guān)注。[95]這對于制定一部高質(zhì)量的中國民法典的確有幫助，但是如果總是重復(fù)那些四平八穩(wěn)的陳舊論點(diǎn)，如果總把理論的眼光局限在西方提出的甲乙丙丁若干學(xué)說的選擇上，也許會(huì)耽擱我們關(guān)注真正的問題和進(jìn)行具有原創(chuàng)性的理論建設(shè)工作。[96]因此總體客觀而言，中國民法學(xué)的成長不過30多年，仍不見十分成熟。有學(xué)者對此感到憂慮：“中國法學(xué)家在對民法的內(nèi)在體系沒有進(jìn)行深入探討的情況下，忙于外在體系的建立，是否過于盲目呢？而且，問題是，中國能否在短時(shí)間內(nèi)構(gòu)建自身的內(nèi)在法律體系呢？”[97]中國民法典的制定是目前中國法學(xué)界的盛事。對于這一宏大的工程，民法理論以及整個(gè)法學(xué)理論的準(zhǔn)備不足是顯而易見的。[98]因而，面對民法典，看來我們真的需要“三思而后行”。[99]

在實(shí)現(xiàn)民法學(xué)理論轉(zhuǎn)型的過程中乃至當(dāng)下，中國民法學(xué)都存在著先天不足而導(dǎo)致的理論成熟性的缺陷，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

中國法制出版社2010年版，第16頁。

　　 [54]參見前引[1]，張新寶等文。

　　 [55]參見前引[50]，諾思書，第142頁。

　　 [56]參見何勤華：《中國法學(xué)史》（第三卷），法律出版社2008年版，第88-110頁。

　　 [57]陳守一：《法學(xué)研究與法學(xué)教育論》，北京大學(xué)出版社1996年版，第121頁。

　　 [58]也有學(xué)者認(rèn)為，新中國成立60多年來，中國法學(xué)教育經(jīng)歷了從學(xué)習(xí)前蘇聯(lián)模式，到借鑒大陸法系模式，又到混合模式，再到中國特色模式初步形成的變遷過程。參見冀祥德：《論法學(xué)教育中國模式的初步形成》，《法學(xué)論壇》2011年第5期。但無論是混合模式，還是中國特色模式，仍然不能擺脫以大陸法系為主導(dǎo)的法學(xué)教育模式。

　　 [59]參見張維迎：《信息、信任與法律》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第250頁。

　　 [60]謝鴻飛：《法律與歷史：體系化法史學(xué)與法律歷史社會(huì)學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第129頁。

　　 [61]參見劉穎：《論要物合同的衰落—以探尋“完成其他給付”為中心》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2013年第7期。

　　 [62]關(guān)于法律行為的合法性淵源及其評價(jià)，參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第66-77頁。

　　 [63]參見朱慶育：《法律行為概念疏證》，《中外法學(xué)》2008年第3期。

　　 [64]朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第103頁。

　　 [65]孔祥俊：《民法上的人·自然人·公民》，《法律科學(xué)》1995年第3期。

　　 [66]參見崔建遠(yuǎn)：《民法制度移植的背景因素和內(nèi)在和諧問題》，《法學(xué)家》2003年第4期。

　　 [67]李軍：《默示預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)制度法系適應(yīng)性之探討》，《政法論壇》2004年第4期。

　　 [68]關(guān)于近代民法學(xué)物權(quán)變動(dòng)理論的學(xué)說史研究，參見姜茂坤：《近代中國民法學(xué)中的物權(quán)變動(dòng)理論》，華東政法大學(xué)2008年博士學(xué)位論文。

　　 [69]中央政法干部學(xué)校民法教研室編著：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社1958年版，第218-219頁。

　　 [70]1964年《蘇俄民法典》第135條規(guī)定：“按照合同取得財(cái)產(chǎn)人的所有權(quán)，如果法律或合同沒有別的規(guī)定，自財(cái)物交付之時(shí)起產(chǎn)生，如果關(guān)于轉(zhuǎn)讓物和合同需要登記，則所有權(quán)自登記之時(shí)起產(chǎn)生。”參見北京大學(xué)法律系民法教研室編：《民法參考資料（蘇俄民法典）》，1980年版，第44頁。《民法通則》第72條規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定。按照合同或者其他合法方式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外�！�

　　 [71]參見前引[64],朱慶育書，第159-164頁。

　　 [72]王利明：《法律體系形成后的民法典制定》，《廣東社會(huì)科學(xué)》2012年第1期。

　　 [73]謝鴻飛認(rèn)為，特別民法分補(bǔ)充型特別民法、政策型特別民法和行政型特別民法，除了補(bǔ)充型特別民法外，其他特別民法完全可以歸入社會(huì)法、經(jīng)濟(jì)法范疇。參見謝鴻飛：《民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu)》，《中國社會(huì)科學(xué)》2013年第2期。

　　 [74]其他國家如德國也面臨民法典與特別民法的關(guān)系問題，但兩者完全屬于兩種情形兩個(gè)問題。最明顯的區(qū)別在于，特別民法的產(chǎn)生原因不同。德國等其他國家是先有民法典，特別民法是對民法典的內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充和細(xì)化而制定，或國家為了實(shí)現(xiàn)特別的社會(huì)政策目的而制定，或通過行政管理私人關(guān)系以實(shí)現(xiàn)特定行政目的而制定。然而，我國現(xiàn)行民法中的民事特別法的產(chǎn)生，是在民法典尚未制定的環(huán)境下，并受“改批發(fā)為零售”的民法編纂思想的影響下，以及現(xiàn)行民法調(diào)整范圍不周到的背景下制定的。前者民法典與特別民法的界限比較清晰，體系性壓力不明顯；而后者民事特別法與民法典的關(guān)系不明朗，甚至民事特別法有侵蝕民法典的可能，并且面臨體系性的壓力。

　　 [75]參見《〈中國特色社會(huì)主義法律體系〉白皮書》，載中央政府門戶網(wǎng)站htip://www.gov.cn/jrzg/2011-10/27/content-1979498.htm.2014年7月10日。

　　 [76]此種現(xiàn)象比較普遍，如中國人民大學(xué)法學(xué)院為例，瀏覽其官方網(wǎng)站，可搜集到如下信息：人大法學(xué)院分設(shè)民商法教研室與經(jīng)濟(jì)法教研室，民商法教研室以研究傳統(tǒng)民法（民法總則、債法、物權(quán)法、婚姻家庭法等）領(lǐng)域?yàn)橹�，而�?jīng)濟(jì)法教研室以研究商法、企業(yè)法為主。其他如中南則經(jīng)政法大學(xué)、武漢大學(xué)法學(xué)院、浙江大學(xué)光華法學(xué)院等眾多法學(xué)院校均有類似現(xiàn)象

　　 [77]楊立新、孫沛成：《佟柔民法調(diào)整對象理論淵源考》，《法學(xué)家》2004年第6期。

　　 [78]關(guān)于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象理論學(xué)說的介紹，參見王艷林、趙磊：《中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)：面向二十一世紀(jì)的回顧與展望》，《法學(xué)評論》1999年第1期。

　　 [79]顧頡剛：《古史辨自序》（上冊），商務(wù)印書館2011年版，第1頁。

　　 [80]韓大元：《中國法學(xué)需要關(guān)注學(xué)說史研究》，《法學(xué)研究》2011年第6期。

　　 [81]參見[德]薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第37頁。

　　 [82]梁上上：《利益衡量論》，法律出版社2013年版，第102頁。

　　 [83]前引[60]，謝鴻飛書，第211頁。

　　 [84][85]杜宴林；《論法學(xué)研究的中國問題意識》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第5期。

　　 [86]前引[1]，張新寶、張紅文。

　　 [87]王利明、周友軍：《民法典創(chuàng)制中的中國民法學(xué)》，《中國法學(xué)》2008年第1期。

　　 [88]目前民法學(xué)界的論文是80％的解釋論加上20％的立法論。參見《中外法學(xué)》編輯部：《中國民法學(xué)科發(fā)展評價(jià)（2010-2011）—基于期刊論文的分析》，《中外法學(xué)》2013年第1期。

　　 [89]中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心，2013年CSSCI期刊民商事法律科學(xué)論文數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析，載中國民商法律網(wǎng)http//www.civillaw.com.cn/wzgg/content.asp?id＝2064, 2014年7月10日。

　　 [90]民法學(xué)2013年CLSCI論文數(shù)據(jù)分析，載中國法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng), 2014年7月10日。

　　 [91]參見封麗霞：《法典編纂論—一個(gè)比較法的視角》，清華大學(xué)出版社2002年版，第173-174頁。

　　 [92]參見前引[81],[德]薩維尼書，第121頁。

　　 [93]參見前引[91]，封麗霞文。

　　 [94]參見徐國棟編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)—世界民法典編纂史上的第四大論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版。

　　 [95]關(guān)于近十年來民法典編纂問題的學(xué)術(shù)史考察，可參見沈瑋瑋、趙曉耕：《中國民法典編纂的一個(gè)學(xué)術(shù)史：1997-2007》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第1期。關(guān)于民法典最新的研究成果，參見易繼明：《歷史視域中的私法統(tǒng)一與民法典的未來》，《中國社會(huì)科學(xué)》2014年第5期。

　　 [96]薛軍：《“物”的概念的反思與中國民法典的編纂》，《法學(xué)》2002年第4期。

　　 [97]楊振山、王洪亮：《繼受法律的理性科學(xué)化—當(dāng)代法學(xué)家的使命與繼受法律的理論化》，《比較法研究》2004年第1期。

　　 [98]孫憲忠：《中國民法典制定現(xiàn)狀及主要問題》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第4期。

　　 [99]參見茅少偉：《尋找新民法典：“三思”而后行》，《中外法學(xué)》2013年第6期。

　　 [100]前引[59]，柳經(jīng)緯書，第153頁。

　　 [101]王軼：《對中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考—過分側(cè)重制度性研究的缺陷及其克服》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第1期。

　　 [102]參見薛軍：《批判民法學(xué)的理論建構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第267頁。

　　

　　 原文載于《東方法學(xué)》2015年第2期

　　 作者：劉穎，浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士研究生。

  本文關(guān)鍵詞：中國移植蘇聯(lián)民法模式考，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號：239210