本文關(guān)鍵詞：胎兒利益的民法保護(hù)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

論胎兒利益的民法保護(hù)

錢仁偉  王倉

【學(xué)科分類】民法總則
【出處】《長春大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第11期
【摘要】我國現(xiàn)行立法對胎兒民事主體地位的不認(rèn)可，誘使胎兒之權(quán)益得不到有效的法律保障。為此，考察對比各國對胎兒利益保護(hù)的立法模式后，建議我國未來民法典中應(yīng)采用總括保護(hù)主義和個(gè)別保護(hù)主義相結(jié)合的模式，即在總則編和各分則編中分別明確胎兒之民事權(quán)益，并賦予賦予胎兒特殊民事權(quán)利能力，以能真正有效全面地保護(hù)胎兒的民事權(quán)益。
【英文摘要】The fact that the civil rights of the fetus are not protected well has become a realistic problem in China. Many of the interests of the fetus are not effectively protected by law is mainly because of the reality that the current civil law do not recognize the status of the fetus as civil subject ,which are not conducive to the healthy growth of the fetus after birth. By comparing some countries' legislative model on the protection of the fetus, the author suggest China adopt the model of combining overall protectionism and individual protectionism in our future Civil Code, which means give the fetus special capacity for civil rights by setting up provisions about the civil rights of the fetus in Civil Code and Civil Sub .After doing this, we can truly protect the civil rights of the fetus effectively and comprehensively.
【關(guān)鍵詞】胎兒利益；民法保護(hù)；立法模式
【英文關(guān)鍵詞】fetus'Interests;civil protection;legislative model
【寫作年份】2010年

【正文】
    

　　“人性的首要法則，是要維護(hù)自身的生存，人性的首要關(guān)懷，是對于其自身所應(yīng)有的關(guān)懷。”胎兒是任何人都無法逾越的初始階段，作為未來的人，理應(yīng)受到法律制度的關(guān)懷。然而，近年來針對胎兒的傷害案件不斷發(fā)生，對此我國法律尚無明確規(guī)定，學(xué)術(shù)界也存在著諸多爭議，在司法實(shí)踐中鮮有成功的判例，最高司法機(jī)關(guān)也沒有出臺相關(guān)的司法解釋，導(dǎo)致法官無所適從，判決也大相徑庭，對于胎兒利益的民法保護(hù)急需完善。

　　一、    我國現(xiàn)行法律制度對涉及胎兒的規(guī)定

　　目前，我國具體涉及胎兒利益保護(hù)的，僅有《繼承法》中規(guī)定了胎兒的繼承權(quán)問題，而在其他法律領(lǐng)域，如胎兒的受遺贈(zèng)權(quán)、依契約受益權(quán)、賠償請求權(quán)以及身體健康受損的賠償請求權(quán)均沒有涉及，理論界對此問題也存在很大的爭議。由此，法官做出的判決各有不同，有的判決有悖道德，但又不能說違背法律，因?yàn)榉蓻]有明文規(guī)定胎兒的利益；相反，如果法院判決給予胎兒利益的保護(hù)，卻又沒有名正言順的法律規(guī)定。所以對于胎兒利益的保護(hù)亟需法律及司法解釋的出臺進(jìn)行規(guī)定。

　　二、立法模式的選擇

　　對胎兒利益進(jìn)行保護(hù)，已成各種學(xué)說的定論。然而，到底采用那種立法模式更好地對胎兒利益進(jìn)行保護(hù)呢？這個(gè)問題長期困擾著中外民法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界，各國基于不同的理論模式導(dǎo)致不同的法律規(guī)定，即對胎兒問題的不同處理。近代大陸法系國家，對胎兒利益的保護(hù)主要有以下幾種模式：

　�。ㄒ唬┛偫ūＷo(hù)主義

　　即胎兒出生時(shí)為活體的，溯及取得民事權(quán)利能力。如《瑞士民法典》第31條第2項(xiàng)規(guī)定：“胎兒，只要其出生時(shí)尚存，出生前即具有權(quán)利能力。”原《捷克斯洛伐克民法典》第7條規(guī)定：“公民的權(quán)利能力在出生的時(shí)候發(fā)生。胎兒如果活著，也具有權(quán)利能力。”

　�。ǘ﹤�(gè)別保護(hù)主義

　　即胎兒原則上無權(quán)利能力，但在若干例外情形視為有權(quán)利能力。這些情形一般為胎兒純受益情形，例如，賦予胎兒繼承權(quán)、受遺贈(zèng)權(quán)、基于不法行為的損害賠償請求權(quán)、撫養(yǎng)義務(wù)人死亡或者殘疾時(shí)胎兒的賠償請求權(quán)等。如《法國民法典》第725條規(guī)定：“尚未受胎者，不得為繼承人。”第906條第l項(xiàng)規(guī)定：“胎兒于贈(zèng)與時(shí)已存在者，即有承受生前贈(zèng)與的能力�！钡�1923條規(guī)定：“在繼承開始時(shí)尚未出生，但己懷孕的胎兒，視為在繼承開始前出生�！�

　　（三）絕對主義

　　即絕對貫徹胎兒不具有民事權(quán)利能力，以此立法主義，胎兒不具有權(quán)利能力，不得為民事主體。其為我國《民法通則》與1964年的蘇俄民法均采用。我國《繼承法》第28條雖然規(guī)定在遺產(chǎn)分割時(shí)應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額，但是，“此種特別規(guī)定，系嚴(yán)格貫徹以出生為民事權(quán)利能力之始期，不認(rèn)胎兒有任何民事權(quán)利能力，與總括的保護(hù)主義視為已出生因而有民事權(quán)利能力，以及個(gè)別的保護(hù)主義于若干特別情形視為有權(quán)利能力，均不相同。”因此，我國現(xiàn)行民法既未實(shí)行總括的保護(hù)主義，也未實(shí)行個(gè)別的保護(hù)主義，而是根本不承認(rèn)胎兒的民事主體資格。

　　由上觀之，各國法律對胎兒是否持有民事權(quán)利能力存在分歧。不僅如此，學(xué)者們對此問題也持有不同見解。持否定觀點(diǎn)的，如王利明先生認(rèn)為，“胎兒本身不具有權(quán)利能力，法律不能為了保護(hù)胎兒的某種特殊的利益而改變權(quán)利能力制度�！背挚隙ㄓ^點(diǎn)的，如日本學(xué)者四宮和夫指出：“只因出生時(shí)間的純粹偶然性而否定其權(quán)利是不公平的。”持折衷觀點(diǎn)的，如王澤鑒先生，他贊同胎兒的權(quán)利能力始于出生前，“倘將來死產(chǎn)時(shí)，則溯及的喪失其權(quán)利能力。”

　　學(xué)界對胎兒利益的立法模式主要?jiǎng)澐譃榭偫ㄖ髁x模式、個(gè)別保護(hù)主義模式、絕對主義模式，其中，“主流民法學(xué)者則堅(jiān)持，未出生狀態(tài)的胎兒沒有足夠理由必須成為權(quán)利主體，相反通過民法典的設(shè)計(jì)的特殊保護(hù)，已經(jīng)合理解決了胎兒問題�！奔矗髁鲗W(xué)者采用絕對主義模式，不承認(rèn)胎兒的民事權(quán)利能力，，只是作一些相應(yīng)的特殊保護(hù)。其理由在于：（1）權(quán)利能力的取得必須始于出生，沒有出生就不可能作為一個(gè)獨(dú)立存在的生物體享有權(quán)利能力，而胎兒在沒有出生之前完全依附于母體，不可能成為區(qū)別于母體的一個(gè)獨(dú)立的生物體而存在，所以不能成為具有民事權(quán)利能力的主體。（2）賦予胎兒權(quán)利能力，使得胎兒成為了法律上的人，進(jìn)而與我國的計(jì)劃生育國策不相容，因?yàn)闆]有辦法進(jìn)行墮胎，否則為殺人行為。另外，非因計(jì)劃生育原因墮胎的，也司空見慣了，而現(xiàn)在要與殺人犯罪行為聯(lián)系在一起，難以接受。（3）權(quán)利能力包括享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，那么在賦予胎兒權(quán)利能力的同時(shí)，也就意味著胎兒要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，而對于一個(gè)尚未出生的生命體來說，是不可能產(chǎn)生并承擔(dān)所謂相應(yīng)義務(wù)的，認(rèn)為存在矛盾。（4）如果賦予民事權(quán)利能力，有悖于“傳統(tǒng)民法規(guī)定自然人權(quán)利能力始于出生，根據(jù)這一規(guī)定的邏輯，胎兒自不應(yīng)享有權(quán)利能力”，這樣，也就意味著破壞權(quán)了利能力這一傳統(tǒng)法律制度。

　　然而，筆者認(rèn)為，上述原因并不能成為法律不賦予胎兒民事權(quán)利能力的理由。首先，必須明確，胎兒在出生前雖不是法律上的自然人，但也絕不是法律上的物，而應(yīng)是早期的人。“胎兒不是一個(gè)孤立的生命體，而是積極、敏銳的人類，他們具有感覺、理解、學(xué)習(xí)能力等奇特的潛能�！边@已是生物學(xué)、醫(yī)學(xué)和現(xiàn)代人權(quán)理論的共識。雖然，胎兒不同于母體獨(dú)立的生物體，只是依附與母體，但不能因這種依附關(guān)系，就斷然的否定胎兒應(yīng)享有的權(quán)利，而應(yīng)當(dāng)看到問題的本質(zhì)就是生命，賦予了胎兒的權(quán)利能力，才能使出生后的人得到更好的發(fā)展。其次，胎兒享有生命權(quán)與計(jì)劃生育政策并不沖突，而且，也并不意味著需要禁止除計(jì)劃生育外的其他墮胎行為。“刑法上規(guī)定墮胎罪，并不意味著民法上必須承認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力；而民法上承認(rèn)胎兒在特定情形視為具有權(quán)利能力，也并不意味著刑法上必須規(guī)定墮胎罪�！绷硗猓纭皟�(yōu)生學(xué)上墮胎（如本人或配偶患有遺傳性疾�。⑨t(yī)學(xué)上墮胎（如懷孕或分娩有招致生命危險(xiǎn)或危害身體或精神健康）、胚胎發(fā)育學(xué)上墮胎（如胎兒有畸形發(fā)育之虞）、社會(huì)性墮胎（如懷孕將影響其心理健康或家庭生活）、倫理上的墮胎（如被強(qiáng)奸而懷孕）等即便在禁止墮胎的國家和地區(qū)也多被認(rèn)為是合法的�！痹俅危鶕�(jù)權(quán)利能力的雙重含義，認(rèn)為胎兒因此要承擔(dān)一定的責(zé)任，而這與胎兒不可能去承擔(dān)一定的責(zé)任相矛盾，故，認(rèn)為不可賦予胎兒民事權(quán)利能力。筆者認(rèn)為這完全是考慮到遵從傳統(tǒng)原則，而忽視了對人必須經(jīng)歷胎兒的過程（受孕到出生）這一重要階段，勢必會(huì)造成對將來出生的胎兒的保護(hù)不夠。即，因要保護(hù)一個(gè)傳統(tǒng)原則而缺失了對整個(gè)胎兒利益完善的保護(hù)，進(jìn)一步說，對出生后的人沒有很好的保護(hù)。其實(shí)，對于賦予胎兒民事權(quán)利能力，導(dǎo)致胎兒是否要承擔(dān)義務(wù)，這完全來自于理論上的一種考慮，“包括德國在內(nèi)的各國，到目前為止，胎兒問題的爭論僅限于對胎兒利益保護(hù)問題，至于胎兒不利益問題則不存在爭論。學(xué)說上從不討論胎兒的義務(wù)能力，換言之，胎兒不存在不利義務(wù)的發(fā)生問題，即對胎兒的保護(hù)當(dāng)然地排除義務(wù)的承擔(dān)。”另外，對于這種理論上的考慮，完全可以通過立法手段明確規(guī)定胎兒不承擔(dān)義務(wù)予以規(guī)避。

　　到底采用何種保護(hù)主義呢？筆者認(rèn)為，這要從個(gè)別保護(hù)主義模式與總括保護(hù)主義模式各自優(yōu)缺點(diǎn)來看。個(gè)別保護(hù)主義模式的優(yōu)點(diǎn)在于，對各編中的各項(xiàng)具體的權(quán)利一般采用視為有權(quán)利能力的方式明確作出，讓有利于胎兒的親權(quán)人來適用法律，針對出現(xiàn)涉及胎兒的法律問題直接去找相關(guān)的法律條文予以解決；缺點(diǎn)在于存在滯后性，因?yàn)槊鎸@樣的繽紛復(fù)雜的社會(huì)形態(tài)，立法者不可能通過列舉的方式來涵蓋所有的情形，勢必在出現(xiàn)了很多問題后，再來通過立法的方式加以補(bǔ)救而為時(shí)晚也。總括保護(hù)主義模式優(yōu)點(diǎn)在于全面、穩(wěn)定，對于能夠適應(yīng)胎兒的權(quán)利能力都加以賦予與保護(hù)，這樣就不會(huì)因?yàn)槌霈F(xiàn)新情況又沒有列舉到，而使法官處于無法應(yīng)對的局面，法官可以依總則中的規(guī)定，推斷出可以適用胎兒權(quán)利能力的情形，同時(shí)無需修改法律，這樣避免了法律朝令夕改之大忌。但在總括主義模式下，多數(shù)國家僅在總則編中的“自然人”部分有所體現(xiàn)，而在隨后的其他分則編中缺少相應(yīng)的規(guī)定，這樣勢必讓法官去衡量到底適不適用且如何適用總則編中的規(guī)定，在衡量的過程中就類似的案件又勢必產(chǎn)生不同的判決，這樣不同的處理結(jié)果，讓人感到有些無所適從。

　　故，筆者建議將總則編和分則編結(jié)合起來保護(hù)胎兒的民事權(quán)利能力，即，在總則編中明確胎兒的民事權(quán)利能力，起到總括保護(hù)，而在分則編中盡量完善涉及胎兒權(quán)利能力的相關(guān)發(fā)條。首先適應(yīng)分則中的規(guī)定，如果沒有規(guī)定，采用總則中的原則予以處理，同時(shí)，加強(qiáng)相應(yīng)分則編中的立法，以應(yīng)對之后類似的情形。這樣，既能很好地面對新情況的出現(xiàn)，同時(shí)，隨后分則編的完善與明確，讓人們覺得有法可依。

　　三、完善我國胎兒利益的立法建議

　　依據(jù)立法的理論和相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，建議在未來的民法典總則編與相關(guān)分則編中，對胎兒民事權(quán)益進(jìn)行法律規(guī)定，具體如下：

　　第一，在民法典總則編中規(guī)定：“胎兒利益受法律保護(hù)，胎兒具有民事主體資格，享有民事權(quán)利能力，胎兒出生時(shí)是死體的，其利益視為自始不存在�！�

　　第二，在人格權(quán)編中規(guī)定：“胎兒的身體健康受到損害，其出生時(shí)為活體的，有權(quán)以自己的名義對所受到的損害提出賠償請求；其出生時(shí)為死體的，該損害視為對其母親的損害。”

　　第三，在婚姻家庭編中，建議增設(shè)親權(quán)法律制度，即“子女是處于婚姻關(guān)系中受孕的，那么丈夫取得父親的資格，妻子即取得母親的資格，同時(shí)夫及妻的直系親屬也當(dāng)然地取得與該子女的親屬資格。”

　　第四，在侵權(quán)行為編中規(guī)定：“胎兒的生命健康權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)受到損害的，享有損害賠償請求權(quán)�！薄霸斐商核劳龅模旱挠H權(quán)人有權(quán)請求支付一定的死亡賠償金以及精神損害賠償金。而對于損害胎兒健康的，在出生前能確定損害事實(shí)的，由胎兒的親權(quán)人代為行使損害賠償請求權(quán)；而在出生之后才得以確定的，胎兒的健康損害賠償請求權(quán)屬于出生后的人享有并行使，當(dāng)其不具備行為能力時(shí)，由其監(jiān)護(hù)人代為行使�！�

　　第五，在繼承編中，修改原《繼承法》第28條為：“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額由胎兒的法定繼承人繼承。”另外，在《繼承法》第25條第2款中增設(shè)“受遺贈(zèng)人是胎兒的，應(yīng)由胎兒的親權(quán)人作出表示，并代為接受遺贈(zèng)。親權(quán)人不同意接受遺贈(zèng)的，應(yīng)證明該遺贈(zèng)對胎兒非屬純利益。”

　　最后，建議在訴訟法領(lǐng)域做出如下規(guī)定：“對侵害胎兒利益提起的訴訟，胎兒享有原告資格，其訴訟權(quán)利由法定代表人代位行使。提起訴訟的期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道受侵害時(shí)計(jì) 算，但是從權(quán)利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護(hù)，有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時(shí)效期間。”

【作者簡介】
錢仁偉，單位為揚(yáng)州市邗江區(qū)人民法院。

【注釋】
盧梭.社會(huì)契約論.何兆武譯，北京：商務(wù)印書館，2003：5．
梁慧星.民法總論.第3版.北京：法律出版社，2007：89．
王利明.民法總則研究.北京：中國人民大學(xué)出版社，2003：338．
四宮和夫.日本民法總則.唐暉，錢孟姍譯.臺北：五南圖書出版公司，1995：47．
王澤鑒.民法總論.增訂版.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：106．
龍衛(wèi)球.民法總論.北京：中國法制出版社，2002：202．
海燕.胎兒的基本行為.中國行為醫(yī)學(xué)科學(xué)，1998（2）：153．
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劉秀梅.論胎兒權(quán)利的法律保護(hù).北方工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)，2003（4）：8．

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本文編號：163828