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  本文關(guān)鍵詞：論我國民法法源，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

《山西大學(xué)》 2006年

論我國民法法源

張豪  

【摘要】：民法法源理論是民法學(xué)的基礎(chǔ)理論問題,同時(shí)在司法實(shí)踐中具有重要意義。由于法源問題的深刻性及抽象性,人們往往有意無意并一以貫之地認(rèn)為它屬于法理學(xué)的研究范疇;同時(shí),又因其與民事訴求的密切關(guān)系,學(xué)者們往往注目于它的程序性特征,逐漸將其淡出了民法實(shí)體研究的視野。這種研究狀況造成了長期以來民法法源的混亂,以及法律上的法源與事實(shí)上法源的脫節(jié)與沖突,更為主要的是導(dǎo)致了民法實(shí)務(wù)界在民法適用觀念上的錯(cuò)亂和適用水平整體上的低下,進(jìn)而導(dǎo)致民法制度設(shè)計(jì)在審判實(shí)踐中的落空與扭曲,民法的精神和理念難以通過審判實(shí)務(wù)植根于市民社會(huì)的生活中去。所以,對(duì)民法法源問題的深刻研究,不僅可以廓清目前民法淵源的混亂局面,明達(dá)和規(guī)制各法源的效力,闡明和規(guī)范民事審判中法官的自由裁量權(quán);更能通過甄別、取舍法源,探尋新的法源,使民法得以完成由靜態(tài)的法向“活法”的邁進(jìn)進(jìn)程。 本文由五部分構(gòu)成,詳盡充分地論證了我國民法法源的現(xiàn)狀及應(yīng)然走勢(shì)。第一部分從法源概念切入,考察了法源的多層含義及在部門法角度的適格內(nèi)涵,并進(jìn)一步深入揭示了民法法源的功能;第二部分從歷史發(fā)展趨勢(shì)的視角審查了民法法源的走向,以此宏觀路徑為背景,對(duì)開放性的民法法源觀從法哲學(xué)背景、成文法規(guī)范的特點(diǎn)、民事審判的核心特征、法律適用的演進(jìn)規(guī)律等方面進(jìn)行了合理性論證,提出了我國民法法源的發(fā)展趨勢(shì);第三部分與第四部分是文章的重點(diǎn)與創(chuàng)新之處,這部分不僅考察了目前我國民法法源的存在狀態(tài)及其沖突與消解,而且對(duì)這種布局進(jìn)行了理論、實(shí)證分析,對(duì)我國的民法法源體系進(jìn)行了考證和整合。在制定法法源方面,提出了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)中私法自治與國家管制的對(duì)接問題,民事性行政規(guī)章的限制適用,否定了憲法作為民法法源的實(shí)證地位;在非制定法法源方面,分析了習(xí)慣法在審判實(shí)踐中作為法源的構(gòu)成要件,判例制度替代司法解釋的可行性及必要性,從法理在法體系中的存在態(tài)樣分析了其作為民法法源的功能實(shí)現(xiàn);并從制定法體系內(nèi)的法源沖突、非制定法體系內(nèi)的法源沖突及制定法與非制定法的沖突入手,分析了這些沖突的消

【關(guān)鍵詞】：
【學(xué)位授予單位】：山西大學(xué)
【學(xué)位級(jí)別】：碩士
【學(xué)位授予年份】：2006
【分類號(hào)】：D923
【目錄】：

引言12

一、法源的概念及功能12-14

(一) 法源概念的確定12-13

(二) 法源的功能13-14

二、民法法源的現(xiàn)代發(fā)展趨勢(shì)14-22

(一) 從封閉性法源向開放性法源的歷史演進(jìn)14-16

(二) 民法法源現(xiàn)代發(fā)展的法哲學(xué)背景16-18

(三) 開放性民法法源的合理性證成18-22

1. 成文法局限性對(duì)開放性法源的需求18-20

2. “有權(quán)利必有救濟(jì)”的民法理念對(duì)開放法源的需求20-21

3. 法律適用的演進(jìn)性對(duì)開放性法源的需求21-22

三、我國民法法源的表現(xiàn)形式22-49

(一) 民法的制定法法源23-33

1. 法律、行政法規(guī)與地方性法規(guī)24-25

2. 民事性行政規(guī)章作為民法法源地位的限制25-29

3. 憲法作為民法法源地位的否定29-33

(二) 民法的非制定法法源33-49

1. 司法解釋法源功能的局限與先例制度的補(bǔ)救33-41

2. 習(xí)慣法法源地位之確立與構(gòu)成要件之明晰41-47

3. 法理作為法源功能的實(shí)現(xiàn)47-49

四、我國現(xiàn)代民法法源的沖突及消解49-55

(一) 制定法體系內(nèi)的法源沖突及消解49-53

1. 制定法體系內(nèi)的法源沖突表現(xiàn)49-50

2. 制定法體系內(nèi)法源沖突的消解50-53

(二) 非制定法體系內(nèi)的法源沖突及消解53-54

(三) 制定法與非制定法的法源沖突及消解54-55

五、法的適用中法官的自由裁量權(quán)55-58

(一) 法的適用中法官自由裁量權(quán)的必然性55-56

(二) 規(guī)制法官自由裁量權(quán)的途徑56-58

結(jié)語58-60

參考文獻(xiàn)60-66

發(fā)表文章目錄66-67

致謝67-68

個(gè)人簡(jiǎn)介68-69

承諾書69

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  本文關(guān)鍵詞：論我國民法法源，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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