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我國刑法修正案立法的問題及對策 投稿：劉赫赬

 

 

自1997年我國刑法典修訂至今已頒布了七個刑法修正案。刑法修正案在修改、補充刑法典方面起到了非常重要的作用，且維護了刑法典的長期穩(wěn)定性。作為我國目前修改刑法的唯一方式，刑法修正案模式在運用過程中仍存在一定問題，需要引起關注。本文意在通過對我國刑法修正…

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作者：盧勤忠

南京大學學報：哲學·人文科學·社會科學 2009年09期

 

　　自1997年我國刑法典修訂至今已頒布了七個刑法修正案。刑法修正案在修改、補充刑法典方面起到了非常重要的作用，且維護了刑法典的長期穩(wěn)定性。作為我國目前修改刑法的唯一方式，刑法修正案模式在運用過程中仍存在一定問題，需要引起關注。本文意在通過對我國刑法修正案立法中存在的問題進行研究，提出自己的見解，以作拋磚引玉之用。

 

 

　　一、刑法修正案的立法權限問題

 

 

　　以刑法修正案模式修正刑法典之前，我國對刑法的局部修改補充和增設新罪都是以單行刑法為模式進行的。然而，長期以來，我國的單行刑法均是由全國人大常委會通過和頒布的，即全國人大常委會行使了對刑法的局部修正權。刑法修正案的制定和頒布沿襲了這種做法。到目前為止，七個刑法修正案均是由全國人大常委會制定和頒布的，即全國人大常委會行使了刑法修正案的立法權。對此，有學者指出，刑法修正案與刑法典的關系不是特別刑法與普通刑法的關系，在形式上與刑法典是同一的，取得了刑法典的效力和地位，程序上不應由全國人大常委會通過和頒布。① 有的學者則進一步分析道：“反思過去的修法，真正應該引起批評的，是增加新罪名的補充部分，這部分不應該由全國人大常委會以修改或補充的方式進行，而應該屬于制訂權，屬于全國人大的權力。”② 增設新罪，已經相當于立法中的“制訂”，就是讓全國人大常委會變相行使了基本法律的立法權。有學者建議以后由全國人民代表大會來制訂、發(fā)布刑法修正案，③ 一年一度的會期，足以使其能夠及時進行審議與通過刑法修正案。

 

 

　　筆者認為，從我國實際情況看，由全國人大常委會來行使刑法修正權是合適的，并不違背我國《憲法》和《立法法》的有關規(guī)定。我國《憲法》第62條第3項規(guī)定，全國人民代表大會行使制訂和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。我國《憲法》第67條規(guī)定，全國人大常委會可行使下列職權：（1）解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施；（2）制訂和修改除應當由全國人民代表大會制訂的法律以外的其他法律；（3）在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制訂的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。我國《立法法》第7條第2款規(guī)定：“全國人民代表大會制訂和修改刑事、民事、國家機構和其他的基本法律。”《立法法》第7條第3款規(guī)定：“全國人民代表大會常務委員會制訂和修改除應當由全國人民代表大會制訂的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制訂的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。”根據(jù)《憲法》和《立法法》的規(guī)定，全國人大常委會是有權對刑法典的規(guī)定進行部分補充和修改的。這里強調的是“部分”補充和修改，而刑法修正案對于刑法內容的修正都只是部分內容的補充和修改，并非全部修改。所謂的“補充”，并不限定于只在原有罪名規(guī)定范圍內的補充，也包括增設新罪名。我國《憲法》、《立法法》均未提到“增設新罪”就是屬于“制訂”，因此，上述學者中認為增設新罪就是變相行使制訂權的說法是值得商榷的。結合《憲法》第62條第3項和《立法法》第7條第2款的規(guī)定，全國人民代表大會行使制訂和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。此處，就刑法而言，全國人大行使的是刑法基本法即刑法典的制訂，而非特別法的制訂。即刑法的特別法是可以由全國人大常委會來制訂的，如1997年《刑法》修訂前，全國人大常委會頒布的多個單行刑法，都屬于特別刑法，1997年《刑法》修訂后，1998年12月29日全國人大常委會頒布的《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，也屬于單行刑法即特別刑法。在這些單行刑法中，大都有增設新罪的內容，并未違反憲法規(guī)定。因為制訂特別刑法可以說是對原基本刑法規(guī)定的補充和修改，也就符合了《憲法》第67條第3項及《立法法》第7條第3款規(guī)定的全國人大常委會的“部分補充和修改”權。問題的關鍵在于，刑法修正案是否屬于刑法的特別法？筆者認為，從嚴格意義上講，刑法修正案確實不同于單行刑法，它只是對刑法典各個條文分別的補充和修改，各條文之間可以并無內在聯(lián)系，內部結構是分散的，或者說，只是各條文按照一定次序的排列、匯總，并未形成系統(tǒng)化的法律規(guī)范。而特別刑法是一種法典形式，是對一類犯罪或一類人犯罪的規(guī)定，各罪名間有一定關系，內部具備法典的系統(tǒng)結構。但是，從兩者都只是對刑法典內容的補充和修改上看，其實質又是一樣的。因此，我們雖不能說刑法修正案是單行刑法，即不能認為刑法修正案與刑法典是特別法與普通法的關系，但完全可以說，刑法修正案只是對刑法典的補充和修改。如果我們承認單行刑法中增設新罪屬于對刑法典的補充，沒有理由否認，刑法修正案中增設新罪就不屬于對刑法典的補充。

 

 

　　對于“制訂”與“補充和修改”的區(qū)別，筆者認為，從《憲法》第67條第3項及《立法法》第7條第3款規(guī)定的“部分補充和修改”權，我們可以推知，《憲法》第67條第2項及《立法法》第7條第2款中的“制訂”權，應該理解為制訂一部完整的法律。如果是對基本法律的部分修正或修改，就是屬于“部分補充和修改”權，而不屬于“制訂”權范疇。如我國2007年10月28日全國人大常委會修正了《民事訴訟法》的許多條文規(guī)定，這就不屬于“制訂”《民事訴訟法》，而是補充和修改。至于上述有學者認為，“制訂”畢竟是從無到有，“修改”、“補充”則是立足原有條文進行的內容增刪，也是缺乏依據(jù)的。因為“制訂”和“補充”都可以是從無到有，“補充”并未只限于原有條文內容的增加，也可以增加新條文。因此，以條文是否“從無到有”來區(qū)分“制訂”和“補充”是不足為憑的。另外，“修訂”與“修改”、“修正”也是有區(qū)別的。法律的修訂是一種制訂行為，是對整體法律的重新制訂，而法律的修改、修正只限于法律的部分內容。所以，對我國1997年《刑法》，我們不稱為修正或修改后的刑法，而常稱為“修訂后刑法”就是這個原因。1997年《刑法》頒布之時，理論上對于其稱謂莫衷一是，曾有過“修改后的刑法”、“修正后刑法”之稱謂，現(xiàn)已統(tǒng)一稱為“修訂后刑法”，就是由此緣故。

 

 

　　至于有學者提到，刑法的修正應該由每年一次召開的全國人大來行使的說法，筆者認為，這也是難以行得通的。因為從法律修正本身的特點看，它往往出于現(xiàn)實和社會的急切需要，如果非得等到每年三月召開全國人大會議時來修正刑法，就可能無法及時修正有關刑法條文，不利于及時規(guī)范犯罪行為。并且一概限定由全國人民代表大會來行使增設新罪的補充立法權，就使得常委會這個機構失去其應有的應急功能，這也不符合我國《憲法》規(guī)定的全國人大閉會期間應由常委會來行使立法權的宗旨。

 

 

　　當然，全國人大常委會可以行使頒布刑法修正案的權限并不表明這種立法方式就已完美了，從上述學者們的爭議中可以看出，增設新罪是否屬于變相行使制訂權不甚明朗。因此，筆者建議，在我國《立法法》等相關法律中，應該對于增設新罪是否屬于“制訂”作出明確的立法規(guī)定或立法解釋，以避免發(fā)生爭議，并且應該明確“制訂”、“修改”和“補充”的具體含義，從而使得全國人大常委會的職權范圍更為明確。

 

 

　　二、刑法修正案的生效問題

 

 

　　從我國已頒布的七個刑法修正案生效方式看，一律采用了“自公布之日即施行”的做法。這種生效方式的優(yōu)點在于，可以使頒布的法律盡可能早地適用。因為刑法修正案往往是因為情勢急需而制訂的，在這種立法背景下，使法律盡早適用是立法者的主要宗旨。如果遷延日久，修正案的作用就難以及時反映出來，不利于及時懲罰犯罪，保護社會秩序。如1997年修訂《刑法》時，將違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地改作他用，造成耕地大量毀壞的行為規(guī)定為犯罪，但對于毀林開墾，以及實踐中出現(xiàn)的一些非法占用并大量毀壞草地、養(yǎng)殖水面等其他農用地，嚴重破壞生態(tài)環(huán)境等社會危害性很大的行為，沒有明確規(guī)定為犯罪，因而對有些破壞土地、森林資源和環(huán)境的行為打擊不力。為了有效制止毀林開墾和亂占濫用林地的違法行為，切實保護森林資源，2001年8月31日全國人大常委會通過了《中華人民共和國刑法修正案（二）》，該修正案只有一個條文，即將《刑法》第342條修改為“違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農用地，改變被占用土地用途，數(shù)量較大，造成耕地、林地等農用地大量毀壞的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。該修正案自公布之日即起施行。由于該修正案內容簡單，采用自公布之日即施行方式是合理的。然而，任何事物往往都有兩面性，刑法修正案一概采用公布即生效的方式并非在所有情況下都是完善無缺的。

 

 

　　從我國公布、施行各項法律的實踐來看，除少數(shù)法律自公布之日即施行外，一般都是在法律公布之后過一段時間才予施行。例如1997年《刑法》于1997年3月14日通過和公布，于1997年10月1日起施行，其間隔時間半年多。法律公布與施行中之所以有一個間隔期，是為了方便人們學習、掌握新頒布法律的內容，以此來規(guī)范自己的行為。對于司法機關而言，也可以有一個學習、準備和熟悉的過程。法的一個重要功能就是預見功能，人們根據(jù)法的規(guī)定可以預見自己的行為是否為法律允許或禁止，從而遵守法律規(guī)定。而守法的一個前提條件就是法律的規(guī)定須被人們知曉，所以，法律在施行前一般應有一段時間讓人們了解其內容。

 

 

　　就我國七個刑法修正案的內容看，其修改條文數(shù)總體上是逐漸增加的。除《刑法修正案（二）》只有一個條文外，《刑法修正案》、《刑法修正案（三）》、《刑法修正案（四）》均是9個條文，《刑法修正案（五）》也只有4個條文，但《刑法修正案（六）》則大大地增加了修改條文數(shù)，共有21條，而2009年2月28日全國人大常委會通過的《刑法修正案（七）》亦有15個條文，可以預測，未來刑法修改和補充條文數(shù)仍將會保持較大數(shù)量。

 

 

　　筆者認為，前五個刑法修正案因為修改內容和條文較少，人們較易掌握，并且因為修正案是因情勢急需，采用自公布之日即生效的方式是可以為人們所接受的。但《刑法修正案（六）》、《刑法修正案（七）》對《刑法》作了如此大面積修改，仍然沿用以前五個刑法修正案的生效方式，其適當性值得斟酌。

 

 

　　法律具有維護社會秩序和保障人民權利的雙重功能，法律對社會秩序的追求，是為人們在行使自由權利時設定合理的邊界，不至于在其行使權利時侵犯他人的自由空間。因此，法律對秩序的追求永遠都只能是一種條件，是一種人民自由權利得到充分實現(xiàn)的先決條件。相對于人們的權利、自由這一價值目標而言，法律秩序僅具有次一層次的價值意義。因為法律是“那些能使一個人的專斷意志按照一般的自由律與他人的專斷意志相協(xié)調的全部條件的綜合”④。法律按其真正的含義而言，與其說是限制還不如說是指導一個自由而有智慧的人去追求他的正當利益，法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。為了保障人權，不致阻礙公民自己的行為，又不致公民產生不安全感，就要使公民事先能夠預測自己行為的性質與后果，因此，對什么行為是犯罪，對犯罪給予什么處罰，必須事前作出明確規(guī)定。不懂得法律與自由的關系的人，常常認為刑法是限制自由的，事實上完全相反，如果沒有刑法，則任何人都可以為所欲為，這樣，任何人的自由都可能被他人侵犯。如果法律事先將各種應當受到處罰的行為規(guī)定下來，那么，任何人都沒有侵犯他人自由的自由，于是，任何人的自由都有法律保障。所以西塞羅說：“我們都是法律的奴隸。正因為此，我們才是自由的。如果沒有法律所強加的限制，每一個人都可以隨心所欲，結果必然是因此而造成的自由毀滅。”⑤ 如果沒有刑法，人們事先不能預測自己行為的性質與后果，在實施行為之前或實施過程中，就會擔心自己的行為是否受到處罰，從而導致行為的“萎縮效果”，自由受到了無形的限制。在這個意義上說，刑法不僅沒有限制自由，而且保障和擴大了自由。在刑法領域中，刑法不僅是懲罰犯罪的法律，也是公民權利自由的保障法。李斯特曾說過，刑法不僅是善良人的大憲章，而且是犯罪人的大憲章。刑法是通過限制自由的手段來保護和擴大自由的，二者之間有一個平衡和綜合的問題。在我們社會主義國家，應當以限制最小范圍的自由來保護最大范圍的自由。⑥ 我國《刑法》第3條明確規(guī)定了罪刑法定原則。罪刑法定原則的基本精神就在于人權保障，正基于此，堅持罪刑法定原則，既要強調社會秩序和個人自由的價值意義，更應該特別強調個人自由對于社會秩序的優(yōu)先保障地位。基于罪刑法定原則要求，在刑法的時間效力方面，我國刑法在溯及力問題上一般采用從舊兼從輕原則，而否定從新原則的做法，主要目的是從法的預測功能出發(fā)，更好地貫徹罪刑法定原則。而刑法的生效方式，雖然與溯及力問題有所不同，前者強調的是一部法律何時有效的問題，后者則強調新舊法律該采用何種原則來選擇適用的問題，但它們都有一個共同點就是要求法律有一個預測功能。公民權利的保障、行動的自由，有賴于公民對行為的預測可能性。但是，預測可能性的前提是公民了解法律規(guī)定的內容，如果公民還沒有了解法律規(guī)定的內容，就讓其承擔違反法律規(guī)定的后果，無異于“不教而誅”，因此，法律公布后，應該有一個過渡期、緩沖期，讓公民有一定期限來了解法律規(guī)定內容。刑法修正案雖然不是一部完整的法典，但也是一種立法活動，其中包括新罪名的設置、原有罪狀的修改，而這些往往與人們的生命、自由等切身利益有關，必須加以慎重對待。

 

 

　　當然，考慮到我國歷來法律修正的慣例是公布之日即施行的做法，并且修正案頒布具有應急的特性，通常情形下，對于個別或少數(shù)條文的修改，仍可采用公布之日即施行的方式，但如果刑法修正案修改條文數(shù)量相當多（如《刑法修正案（六）》、《刑法修正案（七）》），筆者認為，立法上是否應該綜合平衡考慮修正案的應急性與公民權利保障兩者之間的關系，從最大限度地保障公民自由權利的目的出發(fā)，在特殊情形下，采取公布后過一段時間生效的做法。

 

 

　　三、刑法修正案的個罪歸屬問題

 

 

　　采用刑法修正案修改法律的方式能夠有效地保證刑法典的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性，但修正案也不是萬能的。正如有學者所指出，采用修正案的形式修正刑法，要注意將修正內容規(guī)定在犯罪構成最為接近或類似的章節(jié)之中，規(guī)定在最相類似的條文之中或之后，要保持刑法典章節(jié)劃分的科學性。否則，同樣會給刑法典的統(tǒng)一性和科學性帶來不利影響。⑦

 

 

　　1.章節(jié)體例的歸屬問題

 

 

　　從我國刑法修正案的立法實踐來看，對刑法典的修正方式包括了增設、刪減和修改。筆者認為，，在增設新罪或修改原有罪狀時，當新增罪名或修改后的罪狀使原有罪名不能再納入刑法典分則已有的章節(jié)體系時，其個罪歸屬就應作一定的調整。因為我國刑法分則規(guī)定的罪名通常是根據(jù)犯罪侵犯的客體來進行歸類的，當新增罪名或修改后的罪狀使原有罪名的犯罪客體已經超出了現(xiàn)有刑法典犯罪分類的客體體系范圍時，就會出現(xiàn)章節(jié)體例歸屬不適應的問題。如《刑法修正案》第1條增加的第162條之一“隱匿、銷毀會計賬簿、會計憑證、財會報告罪”所侵犯的客體與作為類罪名的“妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪”的客體之間沒有包容與被包容的關系。會計賬簿、會計憑證、財會報告等固然是公司、企業(yè)管理中常見的財務憑證，但其他的單位如國家機關、事業(yè)單位、人民團體和社會團體等同樣存在這些財務憑證，隱匿、銷毀這些財務憑證也會侵犯到這些非公司、企業(yè)性質單位的管理，所以，將這種犯罪歸入到“妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪”不完全合適。再如，《刑法修正案（六）》對非國家工作人員受賄罪主體從“公司、企業(yè)人員”擴大到包括“其他單位人員”，這是為了嚴密法網，懲治非公司、企業(yè)領域的其他單位人員的商業(yè)賄賂行為所需。但“其他單位”中的事業(yè)單位、社會團體、協(xié)會等非公司、企業(yè)人員利用職務便利的受賄侵犯的客體就不是公司、企業(yè)的管理秩序了，相應地對非國家工作人員行賄罪也存在同樣問題。因此，在《刑法修正案（六）》修改原有罪狀后，再將該罪名歸屬于“妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪”之下，也不甚合適。當然，關于隱匿、銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪，有關立法機構工作人員解釋說，《刑法修正案》將新增該罪放在《刑法》第162條之后，作為第162條之一，主要是考慮到增加的內容與《刑法》第162條的內容最為接近。新增該罪雖然放在刑法分則第三章的第三節(jié)“妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪”中，并不意味著該罪的犯罪主體僅限于公司、企業(yè)。對于該罪的法律含義應從條文本身的內容去分析理解，而不能只從本節(jié)類罪名來劃定該罪的犯罪主體。正如該節(jié)第166條、第167條和第168條雖然也在刑法分則第三章第三節(jié)“妨害公司、企業(yè)的管理秩序罪”一節(jié)中，但犯罪主體不僅包括國有公司、企業(yè)，也包括國有事業(yè)單位一樣。第162條之一的犯罪主體是一般主體，所有依照《會計法》的規(guī)定辦理會計事務的國家機關、社會團體、公司、企業(yè)、事業(yè)單位等組織和個人，都可以成為該罪的主體。⑧ 但是，該說明只是提及從犯罪主體上不要拘泥于類罪名，未涉及到犯罪客體的范疇問題，未解決個罪章節(jié)歸屬的合理性問題。而且其他幾個罪名歸屬的問題并非均為合適，以其他罪名的歸屬本身不甚合適的做法來說明“隱匿、銷毀會計憑證、會計賬簿、財會報告罪”的歸屬的正當性，其理由是不充分的。

 

 

　　2.相近罪名的歸屬問題

 

 

　　我國刑法修正案增設新罪名時一般是在既有相近罪名之后加以排列，作為“刑法第X條之一”，目的是保持刑法典條文總數(shù)不變，從而穩(wěn)定刑法典的結構。所謂“罪名相近”，一般應理解為罪名的構成要件如主體、行為手段或方式等相似。但有時增設的新罪可能找不到相近的罪名可以歸屬，如歸屬于并非相近罪名之后，就不甚合適。如《刑法修正案（六）》在《刑法》第135條后增加一條，作為第135條之一：“舉辦大型群眾性活動違反安全管理規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處3年以上7年以下有期徒刑。”第135條規(guī)定的重大勞動安全事故罪，⑨ 內容是安全生產設施或安全生產條件不符合國家規(guī)定而發(fā)生的重大責任事故，強調的是在勞動、生產過程中的事故，而大型群眾性活動重大安全事故罪并非生產過程中的安全責任事故，而是組織集會活動過程中的責任事故，在勞動、生產過程中雖然也有一定的組織和安排活動，但組織集會中的“組織”行為與“生產活動”在行為手段上相差較大，不具有構成要件上的相近性，因此，將“大型群眾性活動重大安全事故罪”放置在“重大勞動安全事故罪”之后并非最為妥當。

 

 

　　3.章節(jié)體例及相近罪名歸屬的改進

 

 

　　對于上述問題，筆者認為改進的方法是：第一，對于個罪歸屬的章節(jié)體例因罪狀修改已明顯不適合的，應調整至適合的章節(jié)中，如將“隱匿、銷毀會計賬簿、會計憑證、財會報告罪”調整至“妨害司法罪”中，因為這種活動是一種隱匿、毀滅證據(jù)的行為，屬于妨害司法范疇。另外，可將“非國家工作人員受賄罪”和“對非國家工作人員行賄罪”由原來的“妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪”調整至“擾亂市場秩序罪”中。當然，如果采用調整章節(jié)體例歸屬也非最為妥當（如在現(xiàn)有的章節(jié)罪名中，無法找到相應的類罪名的），而罪名的修改只是主體或對象范圍的擴大，建議通過修改類罪名的方式加以解決，如可將“妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪”修改為“妨害對公司、企業(yè)或者其他單位的管理秩序罪”，以增加該類罪名的包容性，這樣，上述立法機構工作人員解釋中提及的《刑法》第166條、第167條、第168條歸屬的適當性就可解決了。第二，對于確實找不到適合的相近罪名可以歸屬的，宜將新設之罪放在某一章節(jié)的最后。這種做法其實在以往的刑法修正案立法過程中已予以采用。如《刑法修正案（六）》第4條規(guī)定的“不報、謊報安全事故罪”與《刑法》第139條規(guī)定的“消防責任事故罪”在客觀方面存在較大差異，但《刑法修正案（六）》將其放置在《刑法》第139條后，作為第139條之一，并非這兩個罪名之間具有相近性，而是因為第139條是《刑法》分則第二章最后一個罪名。類似情形還有《刑法修正案（六）》第17條規(guī)定的“組織殘疾人、兒童乞討罪”，雖然此罪與《刑法》第262條“拐騙兒童罪”在犯罪對象上有相似性（如都部分包含了“兒童”），但兩罪在行為手段和侵犯客體上存在較大差異。《刑法修正案（六）》仍將“組織殘疾人、兒童乞討罪”放置于第262條后，作為第262條之一，主要原因也由于第262條是《刑法》分則第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”的最后一個條文�！缎谭ㄐ拚福返�9條規(guī)定的“背信損害上市公司利益罪”放置于《刑法》第169條“徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪”之后，作為第169條之一，也是因為第169條是《刑法》分則第三章第三節(jié)“妨害對公司、企業(yè)管理秩序罪”的最后一個條文。因此，鑒于“大型群眾性活動重大安全事故罪”放置于第135條規(guī)定的“重大勞動安全事故罪”之后不適合的問題，筆者建議將其放置于《刑法》分則第二章的第139條之后，作為第139條之一；而“不報、謊報安全事故罪”則可以作為第139條之二。⑩

 

 

　　四、刑法修正案的穩(wěn)定性問題

 

 

　　法律的修改是隨著社會發(fā)展的需要而進行的，只要社會在變化，作為上層建筑的法律就應該有所表現(xiàn)。正如臺灣學者林山田所言：“為使刑法發(fā)揮其規(guī)范功能，能因應社會之需要，刑法之規(guī)定不能一成不變，而應與時增刪修訂，刑法立法者必須審酌時空因素之變遷與各種社會現(xiàn)實狀況，反映犯罪內涵之相對性，經常就實質之犯罪定義，檢驗實定法規(guī)定之犯罪行為是否與實質之犯罪定義相當，檢討現(xiàn)行法之規(guī)定是否符合現(xiàn)實社會之需要，并評估現(xiàn)行法之規(guī)范功能與成效，一旦發(fā)現(xiàn)存有問題，即應從事刑法修正，或將現(xiàn)行法規(guī)定之犯罪行為除罪化，或將現(xiàn)非實定法規(guī)定之不法行為犯罪化。”(11) 因此，刑事立法者得時時關注社會之變化，及時修訂刑法。我國采用刑法修正案修改刑法的方式是立法者為了保持刑法典穩(wěn)定，但又因形勢所需而作出的政策選擇，因此，修正案必然是應急性的、變動性的，但這并非表明刑法修正案本身不需要考慮穩(wěn)定性問題，短時間內反復出臺刑法修正案是立法缺乏一定前瞻性和預見性的表現(xiàn)。從目前我國刑法修正案立法實踐看，存在修正過于頻繁的問題。因為刑法修正案與刑法典，均涉及人們生死、自由的基本權利，應該保持一定的穩(wěn)定性，如果人們對一個法律條文還未真正、充分了解，過了一年半載，該條文又被修改或變化了，人們就會無所適從，也無法得到切實遵守。

 

 

　　在1997年《刑法》頒布施行后的12年中，我國立法機關對《刑法》進行了8次修正（其中第一次為單行刑法，后七次均為修正案），除了2000年、2003年至2004年、2007年至2008年這幾年沒有發(fā)布刑法修正案以外，其余幾年都對《刑法》進行了若干修正，甚至一年兩次對《刑法》進行修正。如《刑法修正案（二）》、《刑法修正案（三）》發(fā)布的時間都是在2001年，且兩個修正案出臺的時間相差僅四個月。值得注意的是，新修訂的刑法典在頒布施行后的連續(xù)兩年都進行了較大的修改。就單個刑法條文被修正的次數(shù)看，被修訂兩次的就達6條之多：第162條、第182條和第185條均分別被《刑法修正案》和《刑法修正案（六）》修改；第191條分別被《刑法修正案（三）》和《刑法修正案（六）》修改；第399條分別被《刑法修正案（四）》和《刑法修正案（六）》修改；第262條分別被《刑法修正案（六）》和《刑法修正案（七）》修改。如此頻繁地修改刑法，固然與我國經濟社會發(fā)展速度快，各種犯罪形式、手段、花樣不斷變化翻新有關，但也嚴重損害了刑法的穩(wěn)定性和權威性，同時，也在一定程度上反映了我國刑法修改在應對社會變動的策略方面存在欠缺。

 

 

　　筆者認為，立法修改應有一定的前瞻性。鑒于刑法的謙抑性原則和保護人權原則，我們在規(guī)定某種行為為犯罪時宜持慎重態(tài)度，凡確屬無法把握的行為，不能輕易作為犯罪處理。同時，又要有一定的前瞻性和預見性，對于明顯可以預見或預測而必然發(fā)生，且其他國家和地區(qū)已規(guī)定的犯罪行為，我們又不能被動、消極地對待，而應著眼于未來。因此，未來的刑法修正應避免過于頻繁、反復修改的弊端。在立法技巧上，可在立法中采用一定的概括性或兜底性條款（如采用“其他”、“等”字的概括性表述）或設置一定的空白罪狀，在不違背罪刑法定原則的前提下，以增強法律的適應性和包容性。另外，應正確處理好刑法修正與刑法立法解釋的關系，能夠通過立法解釋解決問題的，盡量發(fā)揮立法解釋功能，輕易不使用修正的立法功能，從而使得刑法修正案本身能保持較長時間的穩(wěn)定周期，而不至于輕易作廢。

 

 

　　五、刑法修正案的周密性問題

 

 

　　修正案由于具有應急之特征，出臺難免較為倉促，由此導致立法中存在著某些不夠周密或嚴謹之處，需要在以后修正中加以注意。

 

 

　　第一，總則與分則不銜接。如《刑法修正案（三）》的第1條、第2條對《刑法》分則規(guī)定的原投毒罪進行了補充修改：將原條文的“投毒”二字修改為“投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質”，但對總則中的有關投毒內容未予涉及。由于未能對刑法總則與分則同時修改，從而造成理解上的困惑�！缎谭ā返�17條第2款規(guī)定的已滿14周歲不滿16周歲的人犯投毒罪是否包括投放放射性物質、傳染病病原體和其他危險物質罪？如果是，則應當負刑事責任，如果否，則不應當承擔刑事責任。按罪刑法定的原則，法律沒有明文規(guī)定為犯罪的，不得定罪處罰，但這樣理解卻又有可能違背了刑法修改的初衷。此外，刑法總則部分有“投毒”二字的還有《刑法》第56條第1款，(12) 此條雖僅涉及是否適用附加剝奪政治權利的量刑問題，不如涉及定罪的問題影響重大，但同樣存在不明確之處。因此，筆者認為，在以后的刑法修正案中宜將刑法總則中的“投毒”二字同刑法分則一樣修改為“投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質”。

 

 

　　第二，用語不嚴密、不明確。首先，用語不嚴密。如《刑法修正案（五）》第3條第369條增加了第2款規(guī)定：“過失犯前款罪，造成嚴重后果的，處3年以下有期徒刑或者拘役”。此款規(guī)定的犯罪以“過失犯前款罪”為前提，并在這個前提下又造成了“嚴重后果”。也就是說，是在過失犯罪的基礎上又造成嚴重后果的，才處3年以下有期徒刑或者拘役，如果僅僅是“過失犯前款罪”而沒有“造成嚴重后果”的，則不予處罰，這就形成了嚴重的邏輯矛盾。因為，這一規(guī)定在邏輯上包含著如下兩層意思：第一層意思是，過失犯前款罪，造成嚴重后果的，處3年以下有期徒刑或者拘役；第二層意思是，過失犯前款罪，沒有造成嚴重后果的，不處罰。這第二層意思是說，沒有造成嚴重后果的，也構成過失犯罪，但不予處罰，這就違背刑法理論和立法原則了。因為按照刑法的立法原則，過失犯罪都是以造成嚴重后果為必要條件，比如過失造成輕傷的，不構成犯罪，過失造成重傷的，才構成犯罪。沒有造成嚴重后果，為什么會構成過失犯罪呢？既然構成犯罪，為什么又不予處罰呢？既然不予處罰，又何必將其規(guī)定為犯罪呢？問題出在“過失犯前款罪”這一短語用詞不當，前款罪，是指破壞武器裝備、軍事設施、軍事通信罪，因這種罪是故意犯罪，因而即使沒有造成嚴重后果也構成犯罪，但過失行為沒有造成嚴重后果的，則不應以犯罪論處�！缎谭ㄐ拚福ㄎ澹芬�(guī)定“過失犯前款罪”，意思是過失犯破壞武器裝備、軍事設施、軍事通信罪，這在刑法理論上又講不通。因為過失行為不存在破壞問題，破壞行為不存在過失�？梢�，這里使用“過失犯前款罪”一語不甚適合，應當將這一短語改為“過失損壞武器裝備、軍事設施、軍事通信”才為妥當。其次，用語不明確。明確性是罪刑法定原則的基本要求，刑法規(guī)范是否達到明確性的基本要求，是檢驗現(xiàn)行法律是否符合憲法要求的技術標準，也是立法者制訂未來法律時必須遵循的憲法義務。從我國歷年來的刑法修正案來看，模糊性用語有明顯增多的趨勢，采用“其他”、“等”的條文還不少。當然，概括性用語在法律條文中是難以避免的，但仍應盡量少用。

 

 

　　第三，刑罰配置不當。刑法修正案在某一犯罪的罪狀設置時可能出于立法簡約的考慮，往往參照適用其他罪名的刑罰幅度，但如果兩罪之間并不具有相同或類似的社會危害性，其合理性值得關注。如《刑法修正案（六）》第12條規(guī)定，“背信運用受托財產罪”的處罰參照“違法運用資金罪”的量刑條款。眾所周知，社�；�、住房公積金等的管理直接關系到廣大人民群眾的切身利益和社會保障制度的成敗，違法運用公眾資金的行為明顯要比背信運用一般客戶資金行為的社會危害性要嚴重得多，《刑法修正案（六）》對這兩個罪設置相同的法定刑不甚合適。故筆者建議對“違法運用資金罪”應設置高于“背信運用受托財產罪”的法定刑。

 

 

　　六、刑法修正案的條文引用問題

 

 

　　關于刑法修正案在判決書中的援引，在最高人民法院出臺相關司法解釋以前，學界、司法界意見各異，做法不一。有的主張單獨援引，有的主張一并援引，在主張一并援引的觀點中也有好幾種援引的方式。針對這些混亂的局面，2007年4月9日最高人民法院審判委員會第1423次會議通過了《關于在判決書中如何引用刑法修正案的批復》，該批復規(guī)定：人民法院在裁判文書中適用刑法修正案的規(guī)定時，應當直接引用修正后的刑法條文，表述為“《中華人民共和國刑法》第×××條的規(guī)定”，或者“《中華人民共和國刑法》第×××條之×的規(guī)定”。該規(guī)定使全國的法院在引用刑法修正案時有了統(tǒng)一明確的做法，但其合理性值得思考。

 

 

　　判決書制作的目的是為了明確告知當事人案件審理的結果以及判決所依據(jù)的法律條文，如果其只引用修正后的刑法條文，而不說明是根據(jù)什么而修正的，有可能會造成當事人認識上的困惑，也未能較好地體現(xiàn)判決書本身的說明功能。很多學者都認為不宜將刑法修正案與刑法典同時援引是因為這樣會使判決書顯得不夠簡明，而且會重復。(13) 最高人民法院出臺的司法解釋也可能是基于這一點而規(guī)定只引用修正后的刑法條文。對此，筆者認為，同時援引刑法修正案和刑法典不會破壞判決書的簡明性。法律文書的簡明性固然重要，但是判決書的根本目的是使當事人明白法院對于其行為定罪量刑的結果以及依據(jù)。法院應該在充分說明定罪量刑的依據(jù)和結果的基礎上做到簡明扼要，如果為了形式上的簡明而犧牲說理的充分性是違背法律文書制作目的的。特別是判決書送達的對象是普通的當事人，其中有很多人并沒有足夠的法律知識來理解法律的變化以及修改的方式，我們不能像對待法律專業(yè)人士一樣來要求他們。所以判決書首先是要將每一個認定的事實以及認定的依據(jù)清清楚楚地告知當事人，不能讓他們產生不必要的疑惑，同時也能很好地起到宣傳法律的作用。

 

 

　　因此，筆者認為，援引的條文應該是經過刑法修正案修改以后的刑法典的內容，這一點和最高人民法院的司法解釋是一致的，但應該注明是經過第幾修正案第幾條所修改，即采取“根據(jù)刑法第x修正案第x條修正后的刑法第x條的規(guī)定：（修改后的刑法的內容）……，判決如下：……”，然后在判決書的尾頁將原刑法典的內容以及修正的內容分別注明。這樣既讓當事人明白了具體的判決依據(jù)，也將刑法的發(fā)展變化清楚地顯示出來。

 

 

　　注釋：

 

 

　　① 參見黃京平、彭輔順：《刑法修正案的若干思考》，《政法論叢》2004年第3期；卓黎黎、劉丹：《對〈刑法修正案〉立法權主體的反思》，《滄桑》2006年第2期。

 

 

　　② 張波：《論刑法修正案——兼談刑事立法權之劃分》，《中國刑事法雜志》2002年第4期。

 

 

　�、� 參見何帆：《刑法修正案中的經濟犯罪疑難解析》，北京：中國法制出版社，2006年，第9頁。

 

 

　�、� 博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，1999年，第77頁。

 

 

　�、� 轉引自彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，北京：中國人民公安大學出版社，1990年，第174頁。

 

 

　�、� 參見張明楷：《刑法格言的展開》，北京：法律出版社，1999年，第29頁。

 

 

　�、� 參見吳孟栓、羅慶東：《刑法立法修正適用通解》，北京：中國檢察出版社，2002年，第25頁。

 

 

　　⑧ 參見最高人民法院刑事審判第一庭編：《現(xiàn)行刑事法律司法解釋及其理解與適用》，北京：中國法制出版社，2001年，第69頁。

 

 

　　⑨ 《刑法》第135條規(guī)定：“工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的勞動安全設施不符合國家規(guī)定，經有關部門或者單位職工提出后，對事故隱患仍不采取措施，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，對直接責任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處3年以上7年以下有期徒刑。”

 

 

　�、� 有學者認為，國外刑法一般是將本條作為“第x x之一”，增加條文的，作為“第x x之二、之三”（參見何帆：《刑法修正案中的經濟犯罪疑難解析》，第14頁）。筆者認為，我國將新增加條文作為“第x x之一、之二”，而不采用國外的做法是合適的。因為如果將所有原有罪名條文列為“第x x之一”，將會對刑法條文作出較大修改，不利于維持刑法典的原有狀態(tài)。

 

 

　　(11) 轉引自何帆：《刑法修正案中的經濟犯罪疑難解析》，第2頁。

 

 

　　(12) 《刑法》第56條第1款規(guī)定：“對于危害國家安全的犯罪分子應當附加剝奪政治權利；對于故意殺人、強奸、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權利。”

 

 

　　(13) 參見王磊：《法律修正案的形式問題》，《法制日報》2003年1月30日。

 

作者介紹：盧勤忠，華東政法大學學報編輯部。（上海 200042）

 

自1997年我國刑法典修訂至今已頒布了七個刑法修正案。刑法修正案在修改、補充刑法典方面起到了非常重要的作用，且維護了刑法典的長期穩(wěn)定性。作為我國目前修改刑法的唯一方式，刑法修正案模式在運用過程中仍存在一定問題，需要引起關注。本文意在通過對我國刑法修正…

自1997年我國刑法典修訂至今已頒布了七個刑法修正案。刑法修正案在修改、補充刑法典方面起到了非常重要的作用，且維護了刑法典的長期穩(wěn)定性。作為我國目前修改刑法的唯一方式，刑法修正案模式在運用過程中仍存在一定問題，需要引起關注。本文意在通過對我國刑法修正…

自1997年我國刑法典修訂至今已頒布了七個刑法修正案。刑法修正案在修改、補充刑法典方面起到了非常重要的作用，且維護了刑法典的長期穩(wěn)定性。作為我國目前修改刑法的唯一方式，刑法修正案模式在運用過程中仍存在一定問題，需要引起關注。本文意在通過對我國刑法修正…

 

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