本文關(guān)鍵詞：協(xié)議控制海外上市的法律風(fēng)險分析，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【摘要】：協(xié)議控制又稱合同控制,是紅籌模式的一種新的發(fā)展模式,是可變利益實體的一種存在形式,一般指由境內(nèi)公司的實際控制人設(shè)立的境外公司在境內(nèi)投資設(shè)立外商獨資企業(yè),該外商投資企業(yè)與境內(nèi)運(yùn)營實體簽訂一系列控制協(xié)議,形成對運(yùn)營實體的經(jīng)營管理的實際控制并與境外公司合并報表,對境外公司輸送利潤以實現(xiàn)境外公司的融資目的。 自1999年新浪通過“協(xié)議控制”方式成功實現(xiàn)納斯達(dá)克上市以來,在過去十多年中,“協(xié)議控制”已成為TMT行業(yè)民企海外上市滿足監(jiān)管要求的標(biāo)準(zhǔn)模式。2011年8月17日,國內(nèi)第二大視頻網(wǎng)站公司土豆網(wǎng)在美國納斯達(dá)克上市,至此,根據(jù)信息產(chǎn)業(yè)部通訊發(fā)展司提供的資料,在境外上市(以美國NASDAQ和NYSE為主)的我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)接近40家,總市值1600億美元。對比國內(nèi)A股中小板和創(chuàng)業(yè)板,幾乎所有“明星級”的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)均選擇在境外上市。目前,國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的龍頭企業(yè)中,絕大部分選擇赴美上市,信產(chǎn)部曾多次上報國務(wù)院,希望安排上述龍頭企業(yè)盡早回歸A股市場,以避免我國的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)國家戰(zhàn)略受制于人,證監(jiān)會也召開了關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)海外上市問題的專題會議。隨著土豆網(wǎng)、優(yōu)酷網(wǎng)海外上市及支付寶事件、中概股事件的出現(xiàn),更加凸顯了該問題的重要性,互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)海外上市已經(jīng)不僅僅是一個熱門話題,而是政府部門亟待解決的一項重要課題,證監(jiān)會及商務(wù)部都在積極尋求解決方案,但到目前為止,學(xué)界對協(xié)議控制模式的研究一般都集中在會計學(xué)、金融學(xué)和證券監(jiān)管領(lǐng)域,鮮見從民法的視角對其運(yùn)行中的法律風(fēng)險進(jìn)行的研究,因此本文對VIE結(jié)構(gòu)法律風(fēng)險的研究有較強(qiáng)的現(xiàn)實意義,這也正是本文的創(chuàng)新所在。 前言部分主要梳理了協(xié)議控制模式的立法現(xiàn)狀和理論研究現(xiàn)狀,并通過對可變利益實體的概念和分類進(jìn)行闡釋,將本文的研究范圍界定為協(xié)議控制模式的民事法律風(fēng)險研究；然后介紹了論文研究進(jìn)路、研究框架、主要研究方法、創(chuàng)新與不足之處。 正文第一部分主要是對傳統(tǒng)紅籌模式與協(xié)議控制模式進(jìn)行比較分析。在對紅籌模式的基本運(yùn)作過程進(jìn)行介紹的基礎(chǔ)上,歸納分析了議控制模式相對于紅籌模式的突出特點,如關(guān)聯(lián)并購無需報商務(wù)部批準(zhǔn)；不必繳納股權(quán)轉(zhuǎn)讓帶來的個人所得稅；無需借殼可以節(jié)約成本；外商獨資企業(yè)不能直接控制境內(nèi)運(yùn)營實體,可以在一定程度上保證,優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)受控于國內(nèi)企業(yè)家；上市時間較短且便于拆除紅籌架構(gòu)等。 正文第二部分分析了采用協(xié)議控制上市的典型案例及其動因。通過分析新浪納斯達(dá)克上市、現(xiàn)代傳媒香港掛牌上市、中國秦發(fā)香港掛牌上市等三個典型案例,本文指出,采用協(xié)議控制模式上市的原因主要在于,我國創(chuàng)業(yè)板上市門檻很高,導(dǎo)致很多企業(yè)選擇更快捷的境外上市方式,協(xié)議控制架構(gòu)最初的設(shè)計是為了規(guī)避我國《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》對一些行業(yè)外商投資的限制,尤其是對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè),中國秦發(fā)香港掛牌上市之后很多企業(yè)包括中國秦發(fā)以協(xié)議控制作為規(guī)避商務(wù)部“10號令”的手段,以實現(xiàn)境內(nèi)外兩塊資產(chǎn)關(guān)聯(lián)并購的目的。 正文第三部分系統(tǒng)梳理了協(xié)議控制所涉及的合同類型。本文認(rèn)為協(xié)議控制所涉及的合同可主要分為利益輸送類合同、擔(dān)�？刂茀f(xié)議順利實施的合同和控制運(yùn)營實體經(jīng)營管理權(quán)合同,具體而言包括借款合同、顧問服務(wù)合同、股權(quán)質(zhì)押合同、獨家認(rèn)股權(quán)協(xié)議、資產(chǎn)運(yùn)營合同和投票權(quán)協(xié)議。在此基礎(chǔ)上,比較了上述合同的一般特點和在協(xié)議控制模式中的特別之處,為下文分析其中存在的法律風(fēng)險奠定基礎(chǔ)。 正文第四章是本文的寫作重點,主要從民法視角分析協(xié)議控制模式中的法律風(fēng)險,即控制協(xié)議無效的風(fēng)險、運(yùn)營實體的債權(quán)人行使撤銷權(quán)的風(fēng)險、借款協(xié)議被法院否定的風(fēng)險以及股權(quán)質(zhì)押實現(xiàn)的風(fēng)險等四種風(fēng)險。具言之,控制協(xié)議無效的風(fēng)險主要來自三個方面：司法機(jī)關(guān)認(rèn)定協(xié)議無效的風(fēng)險,行政機(jī)關(guān)在政策制定上否定協(xié)議控制的風(fēng)險和協(xié)議一方以合同無效為由拆除協(xié)議控制架構(gòu)的風(fēng)險。第二,運(yùn)營實體的債權(quán)人行使撤銷權(quán)的風(fēng)險�！逗贤ā�74條規(guī)定：“債務(wù)人放棄到期債權(quán)或無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn),對債權(quán)人造成了損害,則債權(quán)人有權(quán)向法院起訴要求撤銷該損害行為。”由于協(xié)議控制的核心就是利潤轉(zhuǎn)移類條款,所以一旦運(yùn)營實體的債權(quán)人向法院起訴并行使債權(quán)人的撤銷權(quán),對整個協(xié)議控制架構(gòu)都是不小的沖擊,嚴(yán)重的甚至?xí)斐衫孑斔玩湕l的暫時性失效。第三,借款協(xié)議被法院否定的風(fēng)險。我國法律禁止公司對公司的直接借款,從實質(zhì)上看,外商獨資企業(yè)向運(yùn)營實體的自然人股東貸款,然后再由股東對運(yùn)營實體進(jìn)行增資,與法人向法人貸款無實質(zhì)區(qū)別,所以外商獨資企業(yè)向運(yùn)營實體自然人股東大額貸款行為被我國法律否定的風(fēng)險依然較大。第四,股權(quán)質(zhì)押合同和獨家認(rèn)股權(quán)協(xié)議的初衷是以運(yùn)營實體股權(quán)作擔(dān)保保證利益輸送類協(xié)議順利履行,在必要時獲得運(yùn)營實體的股權(quán),所以并購公司股權(quán)勢必又回到了境外公司無法直接投資我國的外資管制政策和10號文規(guī)定的關(guān)聯(lián)并購的涉及商務(wù)部審查的困境,外商獨資企業(yè)依然無法獲得運(yùn)營實體的股權(quán),所以股權(quán)質(zhì)權(quán)難以真正實現(xiàn)。
【關(guān)鍵詞】：可變利益實體 協(xié)議控制 新浪模式 法律風(fēng)險
【學(xué)位授予單位】：西南財經(jīng)大學(xué)
【學(xué)位級別】：碩士
【學(xué)位授予年份】：2012
【分類號】：D922.295;D923.6;D922.287
【目錄】：

• 中文摘要4-7
• Abstract7-11
• 0. 前言11-16
• 0.1 可變利益實體的研究范圍界定11-14
• 0.2 研究對象及研究框架14
• 0.2.1 研究對象14
• 0.2.2 研究框架14
• 0.3 研究方法14-15
• 0.4 創(chuàng)新和不足之處15-16
• 1. 協(xié)議控制相關(guān)基礎(chǔ)理論研究16-25
• 1.1 協(xié)議控制模式的源起——紅籌模式16-20
• 1.1.1 紅籌模式的界定16-17
• 1.1.2 紅籌模式的基本運(yùn)作17-20
• 1.2 協(xié)議控制模式的界定及特點分析20-25
• 1.2.1 協(xié)議控制模式的界定20-22
• 1.2.2 協(xié)議控制模式的特點分析22-25
• 2. 協(xié)議控制的典型案例及動因分析25-40
• 2.1 協(xié)議控制模式的典型案例25-36
• 2.1.1 新浪納斯達(dá)克上市25-29
• 2.1.2 現(xiàn)代傳媒香港掛牌上市29-32
• 2.1.3 中國秦發(fā)香港掛牌上市32-36
• 2.2 協(xié)議控制在我國運(yùn)行的動因分析36-40
• 2.2.1 國內(nèi)上市門檻高36-37
• 2.2.2 實質(zhì)違反了我國外資行業(yè)準(zhǔn)入政策,難以運(yùn)用紅籌方式上市融資37
• 2.2.3 規(guī)避商務(wù)部10號文對關(guān)聯(lián)并購的審查37
• 2.2.4 其他市場性原因37-40
• 3. 協(xié)議控制涉及的合同類型梳理40-49
• 3.1 利益輸送類合同40-44
• 3.1.1 借款合同40-42
• 3.1.2 顧問服務(wù)協(xié)議42-44
• 3.2 擔(dān)保控制協(xié)議順利實施類合同44-47
• 3.2.1 股權(quán)質(zhì)押合同44-45
• 3.2.2 獨家認(rèn)股權(quán)協(xié)議45-47
• 3.3 控制運(yùn)營實體經(jīng)營管理權(quán)類協(xié)議47-49
• 3.3.1 資產(chǎn)運(yùn)營控制協(xié)議47-48
• 3.3.2 投票權(quán)協(xié)議48-49
• 4. 協(xié)議控制中的合同法律風(fēng)險分析49-62
• 4.1 協(xié)議控制模式的框架協(xié)議無效的風(fēng)險49-54
• 4.1.1 框架協(xié)議無效的原因49-51
• 4.1.2 框架協(xié)議無效的法律認(rèn)定51-52
• 4.1.3 框架協(xié)議無效的法律后果52-54
• 4.2 債權(quán)人對于利益輸送行為行使撤銷權(quán)的風(fēng)險54-57
• 4.2.1 債權(quán)人行使撤銷權(quán)的原因54-55
• 4.2.2 債權(quán)人撤銷權(quán)的法律認(rèn)定55-56
• 4.2.3 債權(quán)人行使撤銷權(quán)的法律后果56-57
• 4.3 借款協(xié)議被認(rèn)定無效的法律風(fēng)險57-60
• 4.3.1 借款協(xié)議被認(rèn)定為無效的原因57-58
• 4.3.2 借款協(xié)議無效的法律認(rèn)定58-60
• 4.3.3 借款協(xié)議無效的法律后果60
• 4.4 股權(quán)質(zhì)押的實現(xiàn)風(fēng)險60-62
• 4.4.1 質(zhì)權(quán)無法設(shè)立的風(fēng)險60-61
• 4.4.2 質(zhì)權(quán)無法實現(xiàn)的風(fēng)險61-62
• 結(jié)論62-63
• 參考文獻(xiàn)63-65
• 致謝65

【參考文獻(xiàn)】

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  本文關(guān)鍵詞：協(xié)議控制海外上市的法律風(fēng)險分析，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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本文編號：372086