本文關(guān)鍵詞：論經(jīng)濟(jì)法的程序理性，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

論經(jīng)濟(jì)法的程序理性

　　「內(nèi)容提要」現(xiàn)代程序價(jià)值觀的演進(jìn)中實(shí)際暗含了經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)利益為本位的法律精神，這是中國(guó) 經(jīng)濟(jì)程序法存在之可能性及其必要性的客觀反映。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)程序法本身也可以為中國(guó) 經(jīng)濟(jì)法的存在和成長(zhǎng)提供外在支持，這是由現(xiàn)代程序法本身的價(jià)值功能目標(biāo)所決定的。 中國(guó)經(jīng)濟(jì)法完全可以通過程序理性而使得自身的法精神得以體現(xiàn)。

　　「關(guān)鍵詞」經(jīng)濟(jì)法/程序/程序理性

　　「正文」

　　一、程序理性及經(jīng)濟(jì)法之程序理性

　　西方有法諺曰：法的生命在于適用。這和經(jīng)典作家關(guān)于審判程序是法律的內(nèi)部生命的 表現(xiàn)之論述不謀而合。[1]（P126）它們共同揭示的一個(gè)事實(shí)是，法律首先是人類知識(shí)系 統(tǒng)中的一種實(shí)踐理性，這要求它必須應(yīng)對(duì)實(shí)踐的需求，而一切法律制度的價(jià)值也莫過于 滿足社會(huì)需求。顯然，文本的法律和觀念的法律都只有通過實(shí)際運(yùn)行才能達(dá)到這一效果 .這也揭示出，我們討論任何法律制度的生命力問題時(shí)，必須首先將目光投向其實(shí)際運(yùn) 作，也就是馬克思所言的審判程序（注：通常所言的法律程序在廣義上并非僅指審判程 序，它還應(yīng)當(dāng)包括立法、行政等幾種主要類型，但審判程序在其中無(wú)疑占據(jù)了主導(dǎo)地位 ，尤其是我們今天在一個(gè)歷史的過程中來(lái)看法律問題，審判程序無(wú)疑是包括立法和執(zhí)法 在內(nèi)的一切法律制度承前啟后、自我更新的一個(gè)中介，即舊有的法律文本需要通過其得 以實(shí)現(xiàn)，而新的社會(huì)要求又可以通過其得以彰顯，從而實(shí)現(xiàn)法律的新陳代謝。）。在這 一點(diǎn)上，拉德布魯赫的論斷也有異曲同工之處。他曾指出，“如果將法律理解為社會(huì)生 活的形式，那么作為‘形式的法律’的程序法，則是這種形式的形式”，[2]（P96）相對(duì) 于實(shí)體而言，形式無(wú)疑更具靈活和易變的特性，據(jù)此，拉氏認(rèn)為程序法“如同桅桿頂尖 ，對(duì)船身最輕微的運(yùn)動(dòng)也會(huì)作出強(qiáng)烈的擺動(dòng)。在程序法的發(fā)展過程中，以極其清晰的對(duì) 比反襯出社會(huì)生活的逐漸變化”。[2]（P96）由此不難看出，程序作為法律的外在形式， 對(duì)于社會(huì)實(shí)踐的要求具有很強(qiáng)的放大功能，它通過與社會(huì)生活的直接接觸，得以將社會(huì) 生活之要求反饋給法律制度本身，并最終成為新的法律制度和法學(xué)理論產(chǎn)生的起點(diǎn)。法 律程序的這一放大功能對(duì)于我們了解經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的現(xiàn)實(shí)要求，從而準(zhǔn)確把握時(shí)代的走向 和要求也是最便利的分析工具。

　　經(jīng)濟(jì)法之所以在傳統(tǒng)民商法和其他法域中顯示出獨(dú)特的生命特質(zhì)，一個(gè)重要的原因在 于：傳統(tǒng)的民商法、行政法等法域的主要作用是實(shí)現(xiàn)已有的利益資源的分配、交易，以 及為這種分配和交易提供不受干擾的外部保障，它所體現(xiàn)的是人類利益的存量。一般言 之，民商法為主的私法解決分配、交易問題，行政法及憲政制度則為這種交易、分配的 順利、獨(dú)立進(jìn)行提供擔(dān)保。經(jīng)濟(jì)法作為一種后于民商法產(chǎn)生并與之有深刻淵源的新法域 ，其著眼點(diǎn)在于如何使人類社會(huì)在現(xiàn)有的資源利益之外，盡可能的獲取更多的資源，它 更多體現(xiàn)的是一種人類整體利益的增量。正因如此，有學(xué)者才指出經(jīng)濟(jì)法必須成為這種 在人域之外獲取更多資源的“必須的新秩序方式的一種形式”。[3]（P98）從這個(gè)角度看 ，經(jīng)濟(jì)法所著眼的人類整體利益資源增量的獲取，勢(shì)必會(huì)在現(xiàn)有的立足于民俗（傳統(tǒng)的 和現(xiàn)代的）的民商法規(guī)則之外去尋求新的手段和方式。很顯然，現(xiàn)行的制度路徑采用國(guó) 家權(quán)力的媒介，這樣便打亂了原有的私法與公法所劃定的權(quán)利與權(quán)力的界限，私的權(quán)利 關(guān)系被國(guó)家以整體利益考慮為由進(jìn)行再次調(diào)整，而傳統(tǒng)的行政權(quán)力的擔(dān)保作用也一躍具 有干預(yù)的新內(nèi)容。這種新的制度格局既是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的一種客觀現(xiàn)實(shí)，同時(shí)也為經(jīng)濟(jì) 法提出了一個(gè)新的課題，即這種推陳出新的秩序形式所反映的制度體系如何在舊傳統(tǒng)與 新取向中獲取自己的合法性的地位（注：這里的合法性的含義無(wú)疑是雙重的，一方面在 于經(jīng)濟(jì)法所導(dǎo)致對(duì)既有的法域進(jìn)行重新界定的事實(shí)而可能招致的來(lái)自法律內(nèi)部的質(zhì)疑； 另一方面在于經(jīng)濟(jì)法對(duì)于個(gè)體利益的重組可能招致的特殊利益?zhèn)�體或群體的抗拒。）。 對(duì)此問題，重談存在決定意識(shí)，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的老調(diào)，無(wú)疑會(huì)在懶惰思想的同 時(shí)跌進(jìn)循環(huán)論證的陷阱。跳出井底，我們發(fā)現(xiàn)還有更為廣闊的天空，法律程序是我們發(fā) 現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)法的又一道風(fēng)景。

..13 下一頁(yè)

論經(jīng)濟(jì)法的程序理性

　　法律程序在已有的制度實(shí)踐中的作用主要體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面，其一是對(duì)于恣意的限 制；其二是作為理性選擇的保證；其三是其作為國(guó)家與公民個(gè)體間聯(lián)系紐帶的功能；其 四是其反思性整合的特性。[4]（P15-19）從第一方面看，程序作為恣意的限制的實(shí)質(zhì)在 于通過對(duì)程序參與者的角色定位而明確其權(quán)利（權(quán)力）義務(wù)（職責(zé)），使其各司其職又相互 牽制，從而減少恣意發(fā)生的余地，這實(shí)際上是對(duì)公民絕對(duì)權(quán)利和國(guó)家絕對(duì)權(quán)力的一種限 制。從第二個(gè)方面看，程序通過其固定化的處理流程，將一種對(duì)不確定結(jié)果的擔(dān)憂轉(zhuǎn)化 為一種對(duì)確定過程的關(guān)注，并以結(jié)果的拘束力來(lái)鞏固這一選擇的確定性。從第三個(gè)方面 看，公正化的程序通過其類似過濾性裝置的設(shè)置，將公民過去的要求通過法律程序的沉 淀和反饋，最終成為未來(lái)社會(huì)生活場(chǎng)景的一個(gè)事實(shí)狀況，是現(xiàn)代法制向生活世界滲透的 一種成本最小的做法。從最后一個(gè)方面看，程序作為交涉過程的制度化，通過對(duì)于形成 法律決議過程的“反思性整合”，既可以發(fā)揮程序的靈活性作用，以解決形式法功能之 缺陷，另一方面也通過程序法定，防止和消除因司法和執(zhí)法者的過度自由化而導(dǎo)致的法 律過度開放和確定性消彌的危險(xiǎn)。

　　現(xiàn)代法律程序諸種功能，對(duì)于新興的經(jīng)濟(jì)法所亟待進(jìn)行的制度選擇和合法性的獲取， 無(wú)不一一切合。首先它可以將一個(gè)利益資源的配置與利益資源增量間的可能的矛盾，轉(zhuǎn) 化為一個(gè)程序問題，通過過程的確定性獲取經(jīng)濟(jì)法在實(shí)際法律作用領(lǐng)域內(nèi)的獨(dú)立地位， 將始終困擾經(jīng)濟(jì)法的所謂國(guó)家干預(yù)的度的問題也隨之轉(zhuǎn)化為對(duì)程序的確定性設(shè)置，從而 解決與私法的沖突；另一方面，它通過程序法定的原則解決權(quán)力的恣意問題，使得權(quán)力 的身份因特定的程序而改變其價(jià)值本位，將消極的權(quán)力限制轉(zhuǎn)為有限制的權(quán)力行使，從 而拉開與簡(jiǎn)單的權(quán)力暴力和傳統(tǒng)行政法及憲政制度的距離。最根本的一點(diǎn)還在于，經(jīng)濟(jì) 法通過對(duì)其程序理性的關(guān)注來(lái)體現(xiàn)對(duì)公民權(quán)利的關(guān)懷，它通過一種過程的交涉和結(jié)果的 反思，為其自身的合法性奠定民主的基礎(chǔ)。

　　此外，經(jīng)濟(jì)法程序也是經(jīng)濟(jì)法學(xué)與經(jīng)濟(jì)法實(shí)踐聯(lián)系的一種最直接的共通概念。程序?qū)?于法學(xué)理論而言，無(wú)疑是任何有生命力的法律學(xué)說(shuō)所不可忽視的一個(gè)問題。在活生生的 法律實(shí)踐面前，任何理論都是灰色的。因此，真正有活力的理論必須從程序的研究中把 握時(shí)代脈搏，最終通過程序的滲透而實(shí)現(xiàn)已有法律概念和邏輯的社會(huì)化。僅此而言，經(jīng) 濟(jì)法的程序問題對(duì)于經(jīng)濟(jì)法學(xué)，應(yīng)該是也必須是一個(gè)最起碼的關(guān)注點(diǎn)。

　　比較法律程序與其它程序，法律程序的獨(dú)特性在于其所滲透和彰顯的強(qiáng)烈的法律理性 .這表現(xiàn)在法律程序并不能簡(jiǎn)單地還原為法定的過程，它還包含了決定成立在前提條件 上的合法性，也就是參與程序的主體法定及其結(jié)果的約束力等；其次它還表現(xiàn)為法律決 定過程的正當(dāng)性，也就是法律程序在決定過程中排除了任何先入為主的預(yù)設(shè)性的真理標(biāo) 準(zhǔn)或意識(shí)形態(tài)；其三是法律程序在決定作出后所安排的反思性機(jī)制，即通過對(duì)決定過程 的事后評(píng)價(jià)來(lái)不斷增進(jìn)程序本身的合理性以及實(shí)現(xiàn)實(shí)體法的功能改進(jìn)。[4]（P12）經(jīng)濟(jì)法 的程序理性與其他法律程序功能相比較，除了具有法律程序的一般屬性外，又有其獨(dú)特 性：

　　其一，與傳統(tǒng)的民商法、刑法及行政法程序相比較而言，經(jīng)濟(jì)法程序的特殊性首先表 現(xiàn)為其獨(dú)特的作用領(lǐng)域和價(jià)值目標(biāo)取向。這一點(diǎn)前面已經(jīng)提到過，此外要強(qiáng)調(diào)的是，經(jīng) 濟(jì)法的程序理性之獨(dú)特價(jià)值在于它還必須為經(jīng)濟(jì)法律制度的獨(dú)立性和合法性提供支持。 因?yàn)閭鹘y(tǒng)的民商法及刑法等法域，其規(guī)范和原則大多來(lái)自于民俗性概念，[5]所以程序 應(yīng)用在決定成立的前提上，即規(guī)則的合法性問題上一般認(rèn)為是勿容置疑的。而經(jīng)濟(jì)法由 于其所負(fù)擔(dān)的調(diào)整利益資源增量的任務(wù)及特定的作用方式?jīng)Q定了其規(guī)范的合法性并非不 證自明。因而，程序理性在此顯然是對(duì)其合法性成立的一個(gè)默示的讓步，這也決定了經(jīng) 濟(jì)法程序理性要求其必須在決定過程中排除任何意識(shí)形態(tài)和權(quán)力專橫的傾向，從而通過 保證交涉過程的公正，甚至是形式法的某種退讓以獲取來(lái)自于民眾在觀念上的支持。這 一點(diǎn)也正好是經(jīng)濟(jì)法程序理性區(qū)別于一般經(jīng)濟(jì)政策執(zhí)行程序的一個(gè)方面。

..13 下一頁(yè)

論經(jīng)濟(jì)法的程序理性

　　其二，經(jīng)濟(jì)法程序與經(jīng)濟(jì)政策執(zhí)行程序相比較而言，其獨(dú)特性除了上述一點(diǎn)外，還在 于經(jīng)濟(jì)法程序通過其特定的輸入和輸出系統(tǒng)，最終實(shí)現(xiàn)社會(huì)關(guān)系法律化，同時(shí)也完成法 律的社會(huì)化。在這其中，司法者和執(zhí)法者的政策任務(wù)通過程序的孵化作用轉(zhuǎn)而以法律關(guān) 系的形式出現(xiàn)，并最終還有可能通過程序的反思性功能將新的社會(huì)信息反饋到立法及政 策制定中去，正因如此，經(jīng)濟(jì)法才最終同一般的政策及權(quán)力手段區(qū)分開來(lái)。

　　二、經(jīng)濟(jì)法程序理性之功能

　　如前所述，經(jīng)濟(jì)法的程序理性并非僅指經(jīng)濟(jì)程序法規(guī)范的完備，它其實(shí)涵蓋了整個(gè)經(jīng) 濟(jì)法制度在其運(yùn)作的各階段對(duì)于正當(dāng)性和合法性的關(guān)注。事實(shí)上，這種關(guān)注，并非僅僅 出自于一種法律的正義情結(jié)，它更多是對(duì)于社會(huì)現(xiàn)實(shí)要求的勢(shì)在必行的回應(yīng)。

　�。ㄒ唬⿷�(yīng)對(duì)法律確定性危機(jī)

　　已有的法律史表明，法律是時(shí)代精神之體現(xiàn)，法律秩序形成中的每一階段都帶有深刻 的時(shí)代烙印。法律制度作為人類社會(huì)文明的產(chǎn)物，首先是人類實(shí)踐理性的要求，因而其 根本價(jià)值取向在于對(duì)社會(huì)需求的滿足。法的這種實(shí)踐理性血統(tǒng)決定了它是“行動(dòng)而不是 設(shè)計(jì)的產(chǎn)物”，由此也規(guī)定了法的第一重身份，即作為實(shí)踐理性的身份。另一方面，作 為一種制度文明，現(xiàn)代法律制度從其誕生的那一刻起，就已經(jīng)浸透人類的智慧，法律的 成長(zhǎng)史同時(shí)也是一部法律作為純粹知識(shí)體系的形成和傳播史。從這個(gè)意義上講，法律同 時(shí)還具有作為純粹理性的知識(shí)身份（注：蘇力曾經(jīng)將法學(xué)知識(shí)的分類和亞里士多德關(guān)于 人類知識(shí)的分類相類比，也分為實(shí)踐理性、純粹理性和技藝。參見蘇力：《知識(shí)的分類 》，《讀書》1998年第3期，第96頁(yè)。王涌則將民法的諸多概念劃分為民俗的和分析的 兩大類。參見王涌：《私權(quán)的分權(quán)與建構(gòu)-民法的分析法學(xué)基礎(chǔ)》，中國(guó)政法大學(xué)博 士論文，引自私法評(píng)論網(wǎng)。本文借鑒上述兩種知識(shí)分類方法，在法律的知識(shí)譜系上將其 作實(shí)踐理性和純粹理性的二分。）。

　　法律在知識(shí)譜系上的二元性，決定了法律家的任務(wù)也必須是雙重的。前者使其必須不 斷認(rèn)識(shí)社會(huì)生活運(yùn)作的新要求，從而將社會(huì)生活貼切地翻譯成制度語(yǔ)言。后者決定了其 在對(duì)法律制度進(jìn)行以實(shí)踐為標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值批判的同時(shí)，還必須注意對(duì)已有法律知識(shí)體系的 梳理和整合，以實(shí)現(xiàn)法律作為純粹知識(shí)的傳播和繼承的要求。

　　如果認(rèn)真分析，便不難看出法律的二元身份和法律家的雙重任務(wù)在其內(nèi)部存在著尖銳 的對(duì)立，法律的實(shí)踐理性要求其必須保持對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的開放，因而也具有強(qiáng)烈的經(jīng)驗(yàn)主 義或者實(shí)用主義的色彩，而作為純粹知識(shí)系統(tǒng)的法則很容易形成保守的文本主義、分析 主義或法條萬(wàn)能主義，這種矛盾在已有的法律史上并不鮮見（注：這一點(diǎn)在18世紀(jì)的理 性時(shí)代以概念法學(xué)為其代表，在其后，凱爾遜的純粹法學(xué)也是這一傾向的典型代表學(xué)說(shuō) .）。

　　法律知識(shí)血統(tǒng)的內(nèi)在矛盾在經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展相對(duì)平穩(wěn)的時(shí)期往往容易被掩蓋。20世紀(jì) 以來(lái)，在科技革命的影響和推動(dòng)下，人類社會(huì)生活的方方面面都發(fā)生了迅猛的變革，法 律身份中實(shí)踐理性的基因再次活躍，啟蒙時(shí)代以來(lái)的法律理性主義逐步向經(jīng)驗(yàn)主義傾斜 ，相應(yīng)的法學(xué)研究也由傳統(tǒng)的法律是什么向有沒有確定的、自治的法律存在這種需要轉(zhuǎn) 向（注：這也是法學(xué)史上自康德結(jié)束純粹理性時(shí)代以來(lái)所形成的對(duì)法的不確定性關(guān)注的 一種表現(xiàn)。這一點(diǎn)，本文后面還將提到。）。于是才出現(xiàn)了現(xiàn)代西方法學(xué)界關(guān)于法治、 法律種種危機(jī)的偈語(yǔ)。

　　在制度層面，經(jīng)濟(jì)法與現(xiàn)代社會(huì)、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行密切相關(guān)，其承擔(dān)了大部分的社會(huì)變革的 影響和沖擊，從而導(dǎo)致其確定性危機(jī)更甚。而在知識(shí)論層面，它錯(cuò)過了理性時(shí)代這樣一 個(gè)絕佳的發(fā)育環(huán)境，相對(duì)薄弱的歷史沉淀也使其更難抵擋現(xiàn)代法律因不確定性而致的自 治性危機(jī)的挑戰(zhàn)。實(shí)際上，現(xiàn)代西方社會(huì)的法律危機(jī)，在某種意義上就是經(jīng)濟(jì)法的危機(jī) .因?yàn)樗紫让鎸?duì)的是問題層出不窮的社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中的法的確定性問題，隨之而 來(lái)的是政府運(yùn)用法律手段調(diào)控社會(huì)經(jīng)濟(jì)時(shí)所面臨的社會(huì)公共利益與其所調(diào)控的對(duì)象之特 殊利益間的沖突所帶來(lái)的法律的合法性問題（注：事實(shí)上，經(jīng)濟(jì)法由于其特定的社會(huì)公 共利益本位，使得其在近現(xiàn)代以來(lái)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的屢次變革中承擔(dān)了大多數(shù)的“變動(dòng)因素 ”，尤其是晚近以來(lái)在新一輪科技革命沖擊下，知識(shí)經(jīng)濟(jì)初露端倪。各國(guó)在經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)， 市場(chǎng)運(yùn)作方式和金融、財(cái)政等公共政策上紛紛作出調(diào)整，這對(duì)原有經(jīng)濟(jì)法規(guī)范和運(yùn)作方 式都提出了新的問題。）。而這些問題恰恰都是經(jīng)濟(jì)法的核心問題。

..13 下一頁(yè)

論經(jīng)濟(jì)法的程序理性

　�。ǘ⿷�(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)法的中國(guó)問題

　　中國(guó)現(xiàn)代化過程使得我們?cè)诮?jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展的道路模式上和西方社會(huì)具備了最低限度 的一致性，從而也產(chǎn)生了對(duì)經(jīng)濟(jì)法律制度功能的需求，同時(shí)也使得西方經(jīng)濟(jì)法所面臨的 確定性、自治性危機(jī)以及經(jīng)濟(jì)法的合法性問題成為中國(guó)所必須面對(duì)的問題。此外，中國(guó) 特殊的經(jīng)濟(jì)、政治傳統(tǒng)和轉(zhuǎn)型時(shí)期充滿變數(shù)的社會(huì)歷史條件使得經(jīng)濟(jì)法在中國(guó)所面臨的 問題更加復(fù)雜化。概而言之，大致有以下幾個(gè)方面：

　　1.中國(guó)經(jīng)濟(jì)法在身份、地位上的尷尬處境與獨(dú)立性要求

　　從經(jīng)濟(jì)法在現(xiàn)代社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系中的地位和作用來(lái)看，它建立在民商法調(diào)整的基礎(chǔ) 之上，其基本著眼點(diǎn)在于彌補(bǔ)傳統(tǒng)的以民商法為核心的法制系統(tǒng)對(duì)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康運(yùn) 行保障之不足。如果說(shuō)在100余年前，經(jīng)濟(jì)法在西方法制系統(tǒng)中還僅僅被作為一個(gè)全新 的法律領(lǐng)域來(lái)對(duì)待的話，那么時(shí)至今日，無(wú)論在制度層面還是在知識(shí)層面，它已經(jīng)完全 具備了自己獨(dú)立的地位。因而西方經(jīng)濟(jì)法主要的挑戰(zhàn)是經(jīng)濟(jì)法律制度如何適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì) 生活的要求，實(shí)現(xiàn)其自身在理論和實(shí)踐上的發(fā)展和完善的問題。經(jīng)濟(jì)法的確定性問題僅 僅是經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)部問題。中國(guó)經(jīng)濟(jì)法則不然，它所面臨的外部挑戰(zhàn)是問題的主要方面， 這一點(diǎn)從中國(guó)經(jīng)濟(jì)法與民商法和行政法的糾葛與爭(zhēng)論中得到了充分的凸現(xiàn)。

　　中國(guó)經(jīng)濟(jì)法所面臨的獨(dú)立性的危機(jī)，根本上還是由中國(guó)現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)、政治格局所決 定的。在法律上則表現(xiàn)為中國(guó)民商法與行政法的不發(fā)達(dá)，或者說(shuō)長(zhǎng)期以來(lái)缺乏權(quán)利與權(quán) 力界限與制衡機(jī)制，從而導(dǎo)致中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的每一階段都十分突出地表現(xiàn)為政府權(quán) 力與企業(yè)權(quán)利的緊張關(guān)系無(wú)法正常得以緩解。以市場(chǎng)化為取向的經(jīng)濟(jì)體制改革的一個(gè)首 要任務(wù)在于確立市場(chǎng)在社會(huì)資源配置中的核心地位，就必然要求把完善作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基 礎(chǔ)法的民商事法律制度作為法制建設(shè)的首要任務(wù)。這在客觀上要求國(guó)家對(duì)市民社會(huì)保持 距離，讓權(quán)力為權(quán)利的生成讓出空間�，F(xiàn)階段我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)育的這一客觀要求對(duì)于天 生就是以國(guó)家之手干預(yù)私法領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)法必然產(chǎn)生戒備和排斥。正如有學(xué)者所言，“我 國(guó)市場(chǎng)發(fā)育中出現(xiàn)的主要矛盾在現(xiàn)階段并非‘哄騙和欺詐’，而是權(quán)力與權(quán)利不能各得 其所。”[6]（P122）在理論上，民法學(xué)界將經(jīng)濟(jì)法視為敵人不能說(shuō)不是傳統(tǒng)的私權(quán)對(duì)具 有公權(quán)性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)法的一種本能的斗爭(zhēng)。同時(shí)，我國(guó)現(xiàn)階段與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)相配套的政 治體制改革相對(duì)滯后，一方面市民社會(huì)內(nèi)部本身并沒有形成對(duì)抗政治強(qiáng)權(quán)的能力，另一 方面權(quán)力內(nèi)部也缺乏相互的制約和平衡。經(jīng)濟(jì)法也就不得不承擔(dān)理應(yīng)由憲政和分權(quán)的政 治架構(gòu)所完成的權(quán)力控制的任務(wù)，從而使中國(guó)經(jīng)濟(jì)法的任務(wù)進(jìn)一步復(fù)雜化，即由西方經(jīng) 濟(jì)法的國(guó)家干預(yù)、調(diào)控宏觀經(jīng)濟(jì)走向?yàn)橹鞯慕ㄖ剖跈?quán)轉(zhuǎn)向控權(quán)與授權(quán)的雙重任務(wù)，使得 中國(guó)經(jīng)濟(jì)法與傳統(tǒng)行政法出現(xiàn)競(jìng)合。

　　顯然，在現(xiàn)階段，中國(guó)經(jīng)濟(jì)法除了要完成西方經(jīng)濟(jì)法和經(jīng)濟(jì)法學(xué)所要解決的確定性問 題之外，還必須找到與其它法律部門之間的共同基礎(chǔ)范疇，以通過求同存異式的化約， 與中國(guó)現(xiàn)階段法制建設(shè)的客觀現(xiàn)實(shí)達(dá)成妥協(xié)和一致，從而為中國(guó)經(jīng)濟(jì)法的進(jìn)一步成長(zhǎng)緩 解壓力。

　　2.經(jīng)濟(jì)法所遭遇的現(xiàn)代化陷阱與其自身學(xué)術(shù)統(tǒng)一的要求

　　作為制度知識(shí)系統(tǒng)的現(xiàn)代法學(xué)在其發(fā)展過程中經(jīng)過了一段輝煌的理性時(shí)代，它不僅在 實(shí)際上造就了法律在西方社會(huì)控制系統(tǒng)中的權(quán)威地位，同時(shí)也基本奠定了現(xiàn)代法學(xué)的知 識(shí)范疇和傳統(tǒng)�，F(xiàn)代西方法學(xué)任何解構(gòu)或重構(gòu)也都是以此知識(shí)傳統(tǒng)為潛在的背景和出發(fā) 點(diǎn)的。正因?yàn)槿绱�，西方的現(xiàn)代法律制度和法學(xué)理論才得以在自由主義、形式主義和后 現(xiàn)代主義的沖突中既保留了尊重法律威權(quán)的傳統(tǒng)，又能夠不斷的面向現(xiàn)實(shí)生活調(diào)整已有 的制度和概念框架。在這個(gè)意義上，西方后現(xiàn)代主義法學(xué)更多的是提供了一種有利于法 學(xué)自身發(fā)展的批判性武器，它對(duì)法律形式主義和概念法學(xué)的挑戰(zhàn)恰好成為西方法律和法 學(xué)不斷更新和完善自我的一種革命資源和契機(jī)。晚近才產(chǎn)生和形成的經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象和經(jīng) 濟(jì)法學(xué)得以不證自明的存在的理由也有賴于西方法學(xué)傳統(tǒng)中精致的概念工具和邏輯體系 .一方面西方法學(xué)傳統(tǒng)的概念和制度體系為其奠定了范疇基石，另一方面，西方反自由 主義法學(xué)的力量又為其自身所存在的不確定性和非自主性因素提供了客觀上的理論支持 .現(xiàn)代西方法學(xué)理論中對(duì)于以經(jīng)濟(jì)法為代表的社會(huì)型大量立法產(chǎn)生了兩種截然不同的觀 點(diǎn)，以昂格爾為代表的悲觀主義者將經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象的繁榮作為法治強(qiáng)制性的佐證，并最終 將社會(huì)秩序問題歸結(jié)為政治性問題；[7]（P21）以塞爾茲尼克為代表的樂觀主義者則將此 現(xiàn)象歸結(jié)為傳統(tǒng)法走向新生的標(biāo)志，即認(rèn)為現(xiàn)代社會(huì)中，法律及法學(xué)已經(jīng)由最初的強(qiáng)制 型法成熟為自治型法，并開始實(shí)現(xiàn)向回應(yīng)型法的轉(zhuǎn)向。[8]從這里可以看出，以綜合運(yùn) 用各種國(guó)家權(quán)力調(diào)控宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行為基本內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象和經(jīng)濟(jì)法學(xué)恰好是現(xiàn)代西 方各法學(xué)流派理論斗爭(zhēng)的交匯點(diǎn)，同時(shí)也是新的法學(xué)理論的生長(zhǎng)點(diǎn)。在此意義上，西方 的經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象及相關(guān)的理論研究本身又恰好是西方法學(xué)在現(xiàn)代獲取知識(shí)增量的一種反 映，它是西方現(xiàn)代法律和法學(xué)發(fā)展的產(chǎn)物但又并非作為目的的天然孳息。如果我們?cè)倏?察一下現(xiàn)代西方法律秩序的淵源，便不難發(fā)現(xiàn)，西方法律秩序在其形成之初，并非一種 目的型的推進(jìn)，它首先是由于君主、貴族、第三等級(jí)相互斗爭(zhēng)、妥協(xié)所形成的社會(huì)對(duì)一 種獨(dú)立的法律秩序的客觀要求；[9]其次在于古羅馬時(shí)代豐富的法學(xué)遺產(chǎn)所提供的理論 支持。這兩者的結(jié)合，使得西方法律秩序傳統(tǒng)之因更像是自然演進(jìn)的結(jié)果，也就是說(shuō)， 西方法律秩序傳統(tǒng)的最初形成源自一種理性說(shuō)服，而非操縱性說(shuō)服（注：理性說(shuō)服和操 縱性說(shuō)服是羅伯特？A？達(dá)爾對(duì)現(xiàn)代政治進(jìn)行分析時(shí)所借用的一對(duì)概念，他的理性說(shuō)服 同康德的道德命令是一致的，而操縱性說(shuō)服中，人不被當(dāng)作目的，而是被當(dāng)作手段、工 具或臣仆，其道德水準(zhǔn)遠(yuǎn)在理性說(shuō)服之下，它往往以目的正當(dāng)來(lái)代替手段合法的證明。 達(dá)爾認(rèn)為，所有的政治運(yùn)動(dòng)基本上都是操縱性的。），這使得法治的理論一開始就能夠 在西歐民眾中扎下根來(lái)，從而也就為其法學(xué)理論的構(gòu)架和完善創(chuàng)造了實(shí)踐資源和發(fā)展的 空間。從這一點(diǎn)上看，西方社會(huì)，無(wú)論是歐洲的后現(xiàn)代主義法學(xué)，還是美洲的批判現(xiàn)實(shí) 主義法學(xué)，其最終的知識(shí)淵源都是建立在這一開始就扎下根來(lái)的法學(xué)知識(shí)體系之基礎(chǔ)之 上的，正是如此，西方的自由主義法律傳統(tǒng)才得以鎮(zhèn)定自若的八面埋伏中實(shí)現(xiàn)自我的更 新和發(fā)展。

..13 下一頁(yè)

論經(jīng)濟(jì)法的程序理性

　　反觀中國(guó)當(dāng)代法律實(shí)踐及法學(xué)知識(shí)的發(fā)展，我們不難發(fā)現(xiàn)，首先在社會(huì)資源方面，我 們本不具有西歐社會(huì)那種獨(dú)特的歷史條件；其次是在知識(shí)傳統(tǒng)上，當(dāng)代的法學(xué)知識(shí)基本 上屬于舶來(lái)品。這樣的歷史境況，使得我們的法治建設(shè)，更多的是一種由政府通過擇優(yōu) 機(jī)制進(jìn)行的強(qiáng)制推進(jìn)型的“現(xiàn)代化”模式。如果我們承認(rèn)馬克思關(guān)于存在決定意識(shí)的論 斷的合理性的話，那么我們的這種政府主導(dǎo)型的“現(xiàn)代化”模式在通過政治運(yùn)動(dòng)式的法 制架構(gòu)的同時(shí)，又不得不考慮現(xiàn)實(shí)社會(huì)中經(jīng)濟(jì)、政治條件對(duì)我們所進(jìn)行的選擇的修正和 反叛。概而言之，我國(guó)當(dāng)前的法治建設(shè)實(shí)際上是西方社會(huì)近千年的法治實(shí)踐的平面化， 這使得我們的法治現(xiàn)實(shí)不得不面臨一個(gè)又一個(gè)的實(shí)踐悖論：既要重復(fù)西方法律秩序在近 代之初通過教義式的灌輸所實(shí)現(xiàn)的法律崇拜的歷史，又不可忽視理性時(shí)代以來(lái)西方社會(huì) 法律科學(xué)化的實(shí)踐進(jìn)程，同時(shí)還必須認(rèn)真對(duì)待當(dāng)代西方法學(xué)由理性主義向經(jīng)驗(yàn)主義轉(zhuǎn)向 的現(xiàn)實(shí)及其實(shí)踐意義。其具體的反映是，一方面忽略法律個(gè)性的大規(guī)模的普法運(yùn)動(dòng)成本 高昂，但不得不為之；另一方面重視法律“地方性知識(shí)”淵源的社會(huì)法學(xué)的經(jīng)驗(yàn)性實(shí)證 研究也亟待加強(qiáng)；一方面是體系化的分析實(shí)證主義法學(xué)，乃至概念法學(xué)在實(shí)際上的巨大 需求，另一方面又不得不面對(duì)當(dāng)代社會(huì)對(duì)固有的法學(xué)知識(shí)體系和邏輯分析架構(gòu)的挑戰(zhàn)， 而行實(shí)用主義法學(xué)之路徑。

　　顯然，在中國(guó)現(xiàn)階段這樣一個(gè)尷尬的法學(xué)背景中，經(jīng)濟(jì)法學(xué)處于漩渦的中心，作為學(xué) 科新客，它較之傳統(tǒng)的學(xué)科更缺乏系統(tǒng)的知識(shí)體系，同時(shí)也因之所處的特定法域而具有 更大的不確定性。因而經(jīng)濟(jì)法中國(guó)問題的第二個(gè)方面就在于，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)法學(xué)如何在自 身知識(shí)體系的建構(gòu)與社會(huì)現(xiàn)實(shí)同期回應(yīng)性要求中找到一個(gè)共同點(diǎn)（也就是前文所述的經(jīng) 過求同存異的化約之后的最小公約數(shù)），從而使得法學(xué)理論研究得以展開。這種化約式 的做法的另一重考慮還在于，我們必須通過對(duì)此公約數(shù)的選取以達(dá)成經(jīng)濟(jì)法學(xué)內(nèi)部目的 的一致，使手段各異、各自為戰(zhàn)的研究范式得以實(shí)現(xiàn)最低限度的統(tǒng)一。經(jīng)濟(jì)法學(xué)長(zhǎng)期以 來(lái)一直處于高度建構(gòu)又不斷解構(gòu)的非穩(wěn)定狀態(tài)之中，以至于外部政治、經(jīng)濟(jì)條件的任何 一次細(xì)微的變革都足以導(dǎo)致整個(gè)經(jīng)濟(jì)法學(xué)立命根基的動(dòng)搖（注：這一點(diǎn)一方面與中國(guó)經(jīng) 濟(jì)法學(xué)的研究尚未擺脫一種對(duì)政治和政黨政策的依附有關(guān)，另一方面也因?yàn)橹袊?guó)經(jīng)濟(jì)法 學(xué)的研究在整體上還缺乏一種共同性基礎(chǔ)范疇，即難以找到一個(gè)確定的，足以維系自身 生命力的支點(diǎn)。）。因此，與其通過其內(nèi)部學(xué)理的縱深專業(yè)化發(fā)展來(lái)構(gòu)筑防御工事，不 如通過尋求經(jīng)濟(jì)法學(xué)內(nèi)部的最低限度的共同點(diǎn)來(lái)保存其生命的原點(diǎn)，從而實(shí)現(xiàn)原有的“ 通過建構(gòu)來(lái)解構(gòu)”向更具生命力的“通過解構(gòu)來(lái)建構(gòu)”轉(zhuǎn)變。

　　三、經(jīng)濟(jì)法程序理性之價(jià)值

　　經(jīng)濟(jì)法程序理性的價(jià)值實(shí)際上就是經(jīng)濟(jì)程序法對(duì)經(jīng)濟(jì)實(shí)體法之需求的滿足。從一般意 義上講，程序法相對(duì)實(shí)體法而言，往往是目的實(shí)現(xiàn)的手段保證，即便是程序正義本身也 須是在文本的法律存在缺陷的時(shí)候才發(fā)揮作用的一種替代。從程序法的這種角色定位出 發(fā)，我們認(rèn)為，中國(guó)現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)法的程序理性價(jià)值主要在于為中國(guó)經(jīng)濟(jì)法的存在和成長(zhǎng) 提供客觀的表達(dá)和外在的支持。

　�。ㄒ唬┈F(xiàn)代法律程序價(jià)值觀的演進(jìn)與經(jīng)濟(jì)法域的凸顯

　　關(guān)于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法律制度產(chǎn)生的社會(huì)根源，學(xué)界一般認(rèn)為是建立在為克服“市場(chǎng)缺陷” 及“政府缺陷”所導(dǎo)致的“市場(chǎng)失靈”及“政府失靈”的基礎(chǔ)上的。[10]（P87）這樣的 一個(gè)認(rèn)識(shí)起點(diǎn)本身并無(wú)爭(zhēng)議，但關(guān)鍵是這種雙重缺陷本身只提供了經(jīng)濟(jì)法存在的必要條 件，而并不能完全替代其充分性論證。在已有的關(guān)于經(jīng)濟(jì)法作用方式的研究中，已有學(xué) 者十分敏銳的看到了經(jīng)濟(jì)法程序規(guī)范的重要意義，[11]（P80）但對(duì)于經(jīng)濟(jì)法程序理性的 價(jià)值功能分析卻并未深入，這樣便使得已有的對(duì)經(jīng)濟(jì)法作用方式的論證顯得缺乏說(shuō)服力 （注：比如現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對(duì)于經(jīng)濟(jì)法作用方式較具代表性的李昌麒老師和漆多俊老 師所認(rèn)為的國(guó)家公權(quán)介入與私權(quán)介入的分析和國(guó)家通過強(qiáng)制、促導(dǎo)和參與方式的調(diào)整方 法的歸納都十分精辟，其與一般行政行為的區(qū)別也似乎是不言自明的。但問題的關(guān)鍵是 在中國(guó)現(xiàn)階段的政治、經(jīng)濟(jì)條件以及法制現(xiàn)代化的進(jìn)程中，這樣的論述對(duì)于主張經(jīng)濟(jì)法 的獨(dú)立與自主似乎都與前文所述的背景不太和諧，在邏輯上似乎也容易使人產(chǎn)生先定經(jīng) 濟(jì)法的獨(dú)立地位進(jìn)而循環(huán)論證的誤讀與曲解。）。因而我們有必要退而求其次，對(duì)經(jīng)濟(jì) 法程序理性價(jià)值之功能予以明確和定位，使得經(jīng)濟(jì)法與其他法域法律制度找到一種理論 和實(shí)踐上的共通點(diǎn)，進(jìn)而為其尋求一種最低限度的獨(dú)立性支持似乎更有說(shuō)服力。

..13 下一頁(yè)

論經(jīng)濟(jì)法的程序理性

　　如前所述，程序作為法律這種社會(huì)生活的形式之形式，它具有放大社會(huì)生活要求的功 能。從近代以來(lái)的社會(huì)發(fā)展史看來(lái)，作為社會(huì)資源生產(chǎn)和配置之基礎(chǔ)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制與 作為社會(huì)控制之基本手段的法律制度之間的緊張和互動(dòng)無(wú)疑是貫徹始終的一對(duì)基本矛盾 .因此，我們有必要通過對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與程序法之關(guān)系的考察來(lái)尋求經(jīng)濟(jì)法這樣一種新法 域存在的合理性契機(jī)，并通過對(duì)經(jīng)濟(jì)法程序理性的價(jià)值功能分析使其制度化、知識(shí)化， 從而凸顯出經(jīng)濟(jì)法之獨(dú)立性。

　　迄今，法律程序價(jià)值觀主要可以歸納為兩類：一類是程序工具主義，它對(duì)法律程序的 評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是“結(jié)果的有效性”，在這里法律程序價(jià)值被概括為“作為追求良好結(jié)果的手 段”；另一類是程序本位主義，其評(píng)價(jià)程序的標(biāo)準(zhǔn)是“過程價(jià)值有效性”，法律程序價(jià) 值在此被歸結(jié)為“程序自身的德性”。[12]（P41-57）[13]（P1-7）

　　程序工具主義的提出者是英國(guó)功利主義法學(xué)的代表人物邊沁，他認(rèn)為“對(duì)于法的實(shí)體 部分來(lái)說(shuō)，唯一值得捍衛(wèi)的對(duì)象或目的是社會(huì)最大多數(shù)成員的幸福的最大化。而對(duì)于法 的附屬部分，唯一值得捍衛(wèi)的對(duì)象或者注目的乃是最大限度地把實(shí)體法付諸實(shí)施。”[1 4]（P41-57）對(duì)程序法關(guān)系的這一認(rèn)識(shí)是與其所處的時(shí)代背景密切相關(guān)的。[15][16]（P11 1）19世紀(jì)的歐洲，正是自由資本主義興起的時(shí)期。這期間，“資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)一方面 要求緊湊的有效率的組織條件，另一方面要求選擇的充分自由”。[4]（P48）法律程序?qū)?恣意的限制和對(duì)理性選擇的保證正好與這一要求相適應(yīng)，同時(shí)，公正的程序也往往成為 適當(dāng)?shù)膶?shí)體規(guī)范形成的有效途徑（注：這一點(diǎn)從歐洲近現(xiàn)代成文法律的形成過程中可以 體現(xiàn)出來(lái)，比較有代表性的是英國(guó)17世紀(jì)和18世紀(jì)資本主義私法的形成、發(fā)展和法國(guó)18 世紀(jì)末期程序制度對(duì)其民法典公布之重要意義。）。同時(shí)，19世紀(jì)的資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì) 尚處于發(fā)展的早期，它要求將已有的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)交易規(guī)則用實(shí)體法的形式予以公布，以此 來(lái)保證個(gè)人理性的合理預(yù)期，并通過法律制度來(lái)保障統(tǒng)一大市場(chǎng)的形成。相對(duì)而言，這 一時(shí)期的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)作尚處在理性經(jīng)濟(jì)人的判斷能力之內(nèi)。因而，作為市場(chǎng)交往規(guī)則制 度反映的實(shí)體法自然成了法律制度的核心。法律只要正確反映了經(jīng)濟(jì)人的理性判斷就能 夠獲取從上帝和強(qiáng)權(quán)那里失去的合法性。

　　于是，在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)形成之初，經(jīng)濟(jì)人的理性選擇是市場(chǎng)運(yùn)行的最主要的價(jià)值判斷 方式。在這里并沒有多少需要國(guó)家通過法律來(lái)代替市場(chǎng)主體作出價(jià)值選擇的地方。經(jīng)濟(jì) 與法律的這種關(guān)系放大到程序上，就是程序法完全的處于附屬地位，它唯一的價(jià)值就在 于將實(shí)體法付諸實(shí)施。

　　隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的功能缺陷越來(lái)越明顯地表露出來(lái)，社會(huì)分配的失當(dāng) 、公共產(chǎn)品供給的不足、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不穩(wěn)定、不健康等諸多社會(huì)問題的堆積表明，經(jīng)濟(jì) 人有限的理性對(duì)于日益龐大、復(fù)雜的市場(chǎng)再也無(wú)法作出“理性”的價(jià)值判斷。在此條件 下，國(guó)家開始了對(duì)經(jīng)濟(jì)的全面干預(yù)，由國(guó)家代表的“公共理性”逐步取代了市場(chǎng)主體的 “個(gè)體理性”。在這一背景下，法律程序的獨(dú)立價(jià)值開始凸顯，以形式公正和尊嚴(yán)本位 為價(jià)值取向的程序本位主義價(jià)值觀開始形成。[12]（P47-51）就形式公正而言，它要求程 序必須最大限度的理性化，這其中一個(gè)最重要的方面就是程序法治。一方面，它設(shè)定一 個(gè)固定的法律運(yùn)作規(guī)則，使得法律的實(shí)施者在法律所限制的范圍內(nèi)活動(dòng)，從而在一定程 度上減弱因?qū)嶓w法不確定而導(dǎo)致的“權(quán)力腐敗”的可能性；另一方面，它也使得市場(chǎng)主 體獲取一個(gè)預(yù)見后面的過程與未來(lái)結(jié)果的依據(jù)，進(jìn)而可以據(jù)此規(guī)劃下一步的行動(dòng)指針。 同時(shí)，通過程序進(jìn)行的固定化的處理，還使得社會(huì)利益的各種紛爭(zhēng)可以通過一個(gè)固定的 渠道得以反映，最終為實(shí)體規(guī)范的修訂提供信息。因此，在這里，程序的價(jià)值主要體現(xiàn) 為對(duì)法的確定性和自治性的維護(hù)。事實(shí)上，正是法律程序的這種最低限度的保障作用， 才使我們將政府官員的權(quán)力行為與法律行為、將一種任意的主觀判斷與理性的法律判斷 區(qū)別開來(lái)。

..13 下一頁(yè)

論經(jīng)濟(jì)法的程序理性

　　就尊嚴(yán)本位而言，它強(qiáng)調(diào)人的主體性和目的性，法律程序的設(shè)計(jì)者、指揮者時(shí)刻不能 忘記面對(duì)的是有自由意志的自治主體。因此法律程序的最終目的在于人，是用來(lái)保障人 的主體性和目的性。由這一目的出發(fā)，尊嚴(yán)本位包含了參與、平等、人道、個(gè)人隱私、 同意等諸方面的內(nèi)容。同形式公正相比，尊嚴(yán)本位更加注重于對(duì)市場(chǎng)主體基本權(quán)利的維 護(hù)。但值得注意的是，通過程序和尊嚴(yán)本位來(lái)保障市場(chǎng)主體的私權(quán)利益，與最初的程序 工具主義已經(jīng)體現(xiàn)出了明顯的差異，主要來(lái)自民俗的私法規(guī)范本身就是市場(chǎng)利益主體自 主理性的反映，而在程序本位時(shí)代，這種私法規(guī)范的權(quán)威性不得不退而求諸程序的保障 ，程序的確定性已經(jīng)代替了原本的結(jié)果的確定性。這其中，已經(jīng)存在了國(guó)家對(duì)私權(quán)利益 進(jìn)行再調(diào)整的可能性。而正是程序法的放大功能使得我們有理由為經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)新法 域的產(chǎn)生和存在出謀劃策。

　　到此為止，我們?cè)噲D通過程序?qū)ι鐣?huì)經(jīng)濟(jì)生活要求的放大作用，來(lái)論證經(jīng)濟(jì)法存在的 可能性，那么其存在的可行性同樣使我們必須再次向經(jīng)濟(jì)法程序的理性價(jià)值功能尋求支 持。

　�。ǘ┙�(jīng)濟(jì)法的程序理性與中國(guó)經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展

　　1.經(jīng)濟(jì)法程序理性的工具性價(jià)值屬性

　　就我們已有的認(rèn)識(shí)，從體系化、分層次的角度，經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值目標(biāo)體系可以界分為兩 個(gè)層次：工具性價(jià)值和目的性價(jià)值，工具性價(jià)值包括結(jié)果公平、經(jīng)濟(jì)安全和體制效率； 目的性價(jià)值則包含可持續(xù)發(fā)展。[17]（P59-67）這種界定對(duì)于正確把握經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值方向 ，避免各種價(jià)值間的沖突和價(jià)值追求上的隨意、偏頗無(wú)疑具有重大意義。但如果從手段 和目的辯證關(guān)系著眼，工具性價(jià)值和目的性價(jià)值的區(qū)分也僅具有相對(duì)意義，比如作為工 具性價(jià)值的結(jié)果公平、經(jīng)濟(jì)安全和體制效率，它們本身就可以成為各具體的法律規(guī)范系 統(tǒng)所追求的價(jià)值目標(biāo)；另一方面，經(jīng)濟(jì)法工具性價(jià)值的三個(gè)方面也并非總是等價(jià)齊觀的 .從國(guó)民經(jīng)濟(jì)動(dòng)態(tài)運(yùn)行的角度看，在發(fā)展的不同時(shí)期、不同的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，上述價(jià)值的三 方面中的某一種價(jià)值需求可能會(huì)突顯出來(lái)，比如在國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不穩(wěn)、秩序混亂或面臨 國(guó)際性的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行危機(jī)時(shí)，經(jīng)濟(jì)安全的價(jià)值目標(biāo)就可能成為優(yōu)先考慮的方面，從而使得 結(jié)果公平和體制效率退而居其次。

　　從法對(duì)社會(huì)需求的滿足這一價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，將經(jīng)濟(jì)法價(jià)值目標(biāo)劃分為目的性價(jià)值和工 具性價(jià)值無(wú)疑具有合理性，但并非唯一的劃分方法。法律作為一類制度知識(shí)，從知識(shí)的 角度出發(fā)按照純粹理性的標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值還應(yīng)該包括法律制度本身邏輯體系的完善 .這除了法律本身分析性概念、邏輯、體系結(jié)構(gòu)的精致之外，還表現(xiàn)為實(shí)體法和作為實(shí) 體法的形式的程序法的齊備和協(xié)調(diào)。因此，實(shí)際上經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值體系本身還應(yīng)該具有其 多元性。

　　按照程序工具主義價(jià)值觀，對(duì)法律程序的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是“結(jié)果的有效性”，在這里法律 程序價(jià)值被概括為“作為追求良好結(jié)果的手段”。程序工具主義的提出對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的 發(fā)展和法律制度本身都有重大意義。就前者而言，程序?qū)б獾南拗坪蛯?duì)理性選擇的保 障維護(hù)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)形成之初對(duì)個(gè)體理性的依賴，同時(shí)也通過程序法保證了市場(chǎng)相對(duì)于國(guó) 家的獨(dú)立性。就后者而言，程序工具主義通過對(duì)實(shí)體法實(shí)施的保障樹立了法律的權(quán)威和 尊嚴(yán)，為法律秩序的形成奠定了合法性的基礎(chǔ)，同時(shí)程序法定本身還維護(hù)了法律自身的 獨(dú)立性和自治性，限制了來(lái)自強(qiáng)權(quán)的威脅。

　　我國(guó)現(xiàn)階段正處在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法治建設(shè)的起步階段，程序工具主義的兩方面作用將更 為重要。就經(jīng)濟(jì)法而言，相對(duì)于可持續(xù)發(fā)展的終極目標(biāo)，程序理性無(wú)疑是手段性的，屬 于工具性價(jià)值范疇，即使是相對(duì)于結(jié)果公平、經(jīng)濟(jì)安全和體制效率而言，程序的理性是 為了更好的實(shí)現(xiàn)結(jié)果的公平、經(jīng)濟(jì)安全和體制的效率。它也是作為保障性機(jī)制而存在的 ，以前述三項(xiàng)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)為自身目標(biāo)。因此，經(jīng)濟(jì)法程序理性首先應(yīng)該是屬于經(jīng)濟(jì)法的工 具性價(jià)值范疇。

..13 下一頁(yè)

論經(jīng)濟(jì)法的程序理性

　　2.經(jīng)濟(jì)法程序理性的價(jià)值功能

　　如前所述，經(jīng)濟(jì)法作為制度知識(shí)體系，它還應(yīng)該具有自身邏輯體系完備的要求和作為 制度存在的普遍性要求。這反映在中國(guó)經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)狀中就是中國(guó)經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)新興法 律部門，它的獨(dú)立性和自治性的獲取及其規(guī)范系統(tǒng)的正當(dāng)性和合法性的實(shí)現(xiàn)。

　�。�1）經(jīng)濟(jì)法程序理性與經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性和自治性的獲取。經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立性在中國(guó)之所以成 為問題，關(guān)鍵在于現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)于經(jīng)濟(jì)法這樣一個(gè)新興法域的普遍要求與中國(guó)現(xiàn) 實(shí)的市場(chǎng)化取向的改革和特定時(shí)期的法制現(xiàn)代化的理論邏輯之間存在著沖突，前者表現(xiàn) 為中國(guó)現(xiàn)階段作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的民商法具有邏輯上的優(yōu)先性，而同時(shí)，中國(guó)特殊的政 治體制架構(gòu)又使限制國(guó)家公權(quán)力的行使成為當(dāng)務(wù)之急。因此，通過權(quán)力的方式來(lái)克服政 府和市場(chǎng)雙重失靈的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法在中國(guó)受到了兩方面的挑戰(zhàn)。在這種情形下，以現(xiàn)代市 場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的共同要求作為經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立和自治的理由顯然難以成立，確切地講，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì) 和其賴以建立的民商法制尚未健全，而行政專橫也并未得到有效遏制的前提下，經(jīng)濟(jì)法 的獨(dú)立和自治的要求只能是一種最低限度的要求�，F(xiàn)代程序法的新進(jìn)展恰好的提供了這 種契機(jī)，它對(duì)市場(chǎng)主體自由意志的限制和行政權(quán)力恣意的控制無(wú)疑為經(jīng)濟(jì)法的作用提供 了最佳工具。因此，經(jīng)濟(jì)法的生命力恰好可以在此找到生存空間，它可以經(jīng)法律的適用 ，通過經(jīng)濟(jì)法程序的特質(zhì)來(lái)實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法之獨(dú)特的價(jià)值追求和作用方式。從而在實(shí)現(xiàn) 現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活要求之基礎(chǔ)上，顯示自己的獨(dú)立性和自主性。

　�。�2）經(jīng)濟(jì)法的程序理性與經(jīng)濟(jì)法之合法性與正當(dāng)性的實(shí)現(xiàn)。如果說(shuō)經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性與自 主性尚屬于中國(guó)經(jīng)濟(jì)法問題之特殊性的集中表現(xiàn)的話，那么經(jīng)濟(jì)法的合法性與正當(dāng)性問 題則更具有現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下經(jīng)濟(jì)法的一般共性。

　　20世紀(jì)以來(lái)，隨著科技革命的推動(dòng)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的變化日益顯著，這使得以社會(huì)控 制為目標(biāo)的傳統(tǒng)法學(xué)理論界關(guān)于法治危機(jī)的偈語(yǔ)比比皆是。究其原因，一方面，日益復(fù) 雜的社會(huì)生活使得擅揚(yáng)理性的現(xiàn)代法律體系難以正確的予以應(yīng)對(duì)。法律的局限性日益明 顯，疲于應(yīng)付，從而導(dǎo)致法律的確定性和正當(dāng)性的危機(jī)；另一方面，國(guó)家通過法律對(duì)社 會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的全面干預(yù)使得法律所代表的普遍理性同市場(chǎng)主體的個(gè)體理性之間的價(jià)值判 斷差異和利益矛盾日益突出，從而導(dǎo)致法律的合法性的危機(jī)。

　　經(jīng)濟(jì)法作為與社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活聯(lián)系最密切的法律制度系統(tǒng)，同時(shí)又是政府所代表的社會(huì) 利益和個(gè)體利益之間矛盾最集中的法域。因此，現(xiàn)代法律制度的危機(jī)使得新生的中國(guó)經(jīng) 濟(jì)法面臨了最嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。在這樣的危機(jī)面前，法律的合法性或正當(dāng)性“要求超出形式 上的規(guī)則性和程序上的公平而邁向?qū)嵸|(zhì)主義的法律體系。反過來(lái)，這一要求的實(shí)現(xiàn)又需 要一些既能勝任又正當(dāng)?shù)臋C(jī)構(gòu)”。[18]（P36）西方市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家對(duì)此的反應(yīng)主要就體現(xiàn) 為這兩方面要求的實(shí)現(xiàn)。在經(jīng)濟(jì)法上集中體現(xiàn)為：其一是增設(shè)專門的經(jīng)濟(jì)法律立法和司 法機(jī)構(gòu)，以此實(shí)現(xiàn)專門性的快速應(yīng)變；其二，通過審判程序?qū)崿F(xiàn)一種“法律—政策”的 法律運(yùn)行模式，即將政府的經(jīng)濟(jì)政策通過法官或執(zhí)法人員運(yùn)用而非首先以立法形式出現(xiàn) ，從而避免政策失當(dāng)而可能導(dǎo)致的全面性危機(jī)，也避免了由此可能帶來(lái)的法律威信的下 降；另一方面，通過程序的渠道，將民眾的要求予以收集，在法律機(jī)構(gòu)的運(yùn)行中反饋立 法信息，最后再以政策形式指導(dǎo)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，這種方式通過公眾要求給以一個(gè)固定化的表 達(dá)渠道，減緩公眾的對(duì)立情緒，從而使得法律能夠盡可能的反映公眾要求，使法律可以 獲取其所必須的合法性基礎(chǔ)。

網(wǎng)站聲明：法律快車網(wǎng)刊載各類法律性內(nèi)容是以學(xué)習(xí)交流為目的，包括但不限于知識(shí)、案例、范本和法規(guī)等內(nèi)容，并不意味著認(rèn)同其觀點(diǎn)或真實(shí)性。如涉及版權(quán)等問題，請(qǐng)將問題與鏈接反饋給我們，核實(shí)后會(huì)盡快給予處理。 >> 聯(lián)系我們

論經(jīng)濟(jì)法的程序理性

　　四、經(jīng)濟(jì)法程序理性之實(shí)現(xiàn)

　　行文至此，我們?cè)诮?jīng)濟(jì)法程序理性之價(jià)值分析上倉(cāng)促停止了進(jìn)一步的挖掘，一個(gè)很重 要的原因乃在于面對(duì)法律尤其是程序理性這樣一個(gè)實(shí)踐性很強(qiáng)的概念，我們不能不隨時(shí) 提醒自己任何理論的最終落腳點(diǎn)乃在于其實(shí)踐化。在這一點(diǎn)上，康德曾經(jīng)毫無(wú)余地的指 出，理性的界限“僅限于可能經(jīng)驗(yàn)的對(duì)象，而在這些對(duì)象里，僅限于在經(jīng)驗(yàn)里能夠被認(rèn) 識(shí)的東西”。[19]（P154）本文在此處將行文轉(zhuǎn)向了對(duì)經(jīng)濟(jì)法程序理性的經(jīng)驗(yàn)化分析，必 須指出的是，我們的構(gòu)建也僅限于現(xiàn)階段“中國(guó)經(jīng)驗(yàn)里能夠被認(rèn)識(shí)的東西”，并不著重 于理想主義式的沖動(dòng)。

　　前文已述及了經(jīng)濟(jì)法在現(xiàn)代社會(huì)中所遭遇的確定性、合法性以及在我國(guó)所面臨的獨(dú)立 性危機(jī)。其實(shí)，就一般意義上講，法的不確定性從唯理主義的合理性受到來(lái)自自然科學(xué) 和社會(huì)科學(xué)的一系列新成就的質(zhì)疑以來(lái)，就開始成為了法及法學(xué)上的一個(gè)老問題，只不 過后現(xiàn)代主義思潮將這一問題焦點(diǎn)化了。作為一種實(shí)踐的規(guī)則體系，顯然是法的確定性 危機(jī)制約和決定了其合法性危機(jī)，因而，在這兩個(gè)問題中，前者的解決無(wú)疑更加關(guān)鍵。

　　從已有的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，法律抵抗確定性危機(jī)的武器不外乎以下幾件，其一是法律本身價(jià) 值（諸如平等、正義等）的確定性；其次是法律自身的邏輯結(jié)構(gòu)的完整性，這包括上位階 的立法為下位階所提供的合法性依據(jù)，以及立法文件本身在語(yǔ)言、概念和形式邏輯上的 明確化和系統(tǒng)化；其三，則是在法的適用中通過法官或他執(zhí)法的“造法”或自由裁量來(lái) 彌補(bǔ)立法本身之不足。[20]（P96）

　　在中國(guó)，上述的幾件武器似乎都不那么精良。首先，我們的法律傳統(tǒng)缺乏西方近代以 來(lái)自然法理念所提供的抽象的公平、正義原則，而現(xiàn)實(shí)中所實(shí)際依賴的通過意識(shí)形態(tài)來(lái) 支持的合法性也因?yàn)樽兏镏袃r(jià)值觀念的失范和公眾對(duì)權(quán)力腐敗的普遍戒備而形同虛設(shè)， 這使得我們的立法在價(jià)值層面喪失了一種超越的特質(zhì)，也使得分散的規(guī)則失去最后的連 結(jié)點(diǎn)；其次，中國(guó)現(xiàn)有法律制度本身尚處于起步階段，法學(xué)的素養(yǎng)和底蘊(yùn)都顯得根基淺 薄，因而也使得來(lái)自于形式理性的確定性不那么有力；最后，我國(guó)現(xiàn)階段的司法和執(zhí)法 者的整體法學(xué)素養(yǎng)狀況和先在的來(lái)自于大陸法傳統(tǒng)的成文法取向也使得法的確定性喪失 了最后的堡壘。

　　對(duì)中國(guó)經(jīng)驗(yàn)的這種認(rèn)識(shí)決定了我們?cè)谥贫冉?gòu)時(shí)的視野和選題，但不得不指出，作為 法律之形式的程序法，它的作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)無(wú)法替代實(shí)體法所存在的上述功能缺撼，但只要我 們堅(jiān)持法律的事情由法律來(lái)辦的原則，我們的研究就顯示出其價(jià)值來(lái)，畢竟，問題必須 一步步來(lái)解決，而首先必須是要行動(dòng)。

　�。ㄒ唬┓ǖ纳a(chǎn)過程之程序理性

　　法的生產(chǎn)過程的理性化，主要包括現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)立法模式的理性化和法律解釋模式的理 性化。同時(shí)，從法律知識(shí)論的角度看，它還應(yīng)該包括經(jīng)濟(jì)程序法本身在邏輯體系、概念 、規(guī)范及立法語(yǔ)言上的完善。

　　1.經(jīng)濟(jì)立法的專業(yè)化

　　如前所述，中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)中，抽象的正義、公平原則的喪失導(dǎo)致我們必須從法律文本本 身尋求其合法性依據(jù)。而現(xiàn)階段，如果坐等憲法及憲政制度的改善來(lái)提供這一依據(jù)，顯 然缺乏可預(yù)期性。因而，經(jīng)濟(jì)法的確定性和合法性的問題，通過經(jīng)濟(jì)立法自身的完善是 更可行的途徑。現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)立法所存在的一個(gè)普遍弊端就是經(jīng)濟(jì)立法體制失范而導(dǎo)致的 各部門、各行業(yè)立法泛濫。經(jīng)濟(jì)立法的這種混亂局面，在立法法出臺(tái)后，可能會(huì)有所改 革，但這種波及效應(yīng)并不直接對(duì)經(jīng)濟(jì)立法本身進(jìn)行規(guī)范，而更多的屬于一種事后的校正 和調(diào)整。因而，我們認(rèn)為中國(guó)的經(jīng)濟(jì)立法有必要實(shí)行一種專門化、職能化立法的模式。 也就是建立專門的經(jīng)濟(jì)立法機(jī)構(gòu)和立法咨詢機(jī)構(gòu)。這種專門化立法的優(yōu)越性在于，一方 面可以超越部門立法所致的單向利益衡量的弊端；另一方面，專家立法可以增加公眾的 信任感和對(duì)法律的服從，從而減輕執(zhí)法和司法的成本。這種專門立法的模式，從已有法 律實(shí)踐來(lái)看，主要分兩個(gè)層次，其一是頒布專門的經(jīng)濟(jì)立法法，明確經(jīng)濟(jì)立法機(jī)關(guān)的地 位、職能、機(jī)構(gòu)組成、物質(zhì)保障、經(jīng)費(fèi)來(lái)源和人員選任等；其二是依前述立法成立專門 的立法和立法咨詢機(jī)構(gòu)專職負(fù)責(zé)經(jīng)濟(jì)立法的提案、草擬和修正工作。此外，這樣的機(jī)構(gòu) 還可同時(shí)負(fù)責(zé)聽取來(lái)自各行業(yè)、企業(yè)和公眾的意見和建議。從已有的立法例來(lái)看，歐洲 共同體設(shè)置的“經(jīng)濟(jì)暨社會(huì)理事會(huì)”與此較為接近，該理事會(huì)集合了“經(jīng)濟(jì)與社會(huì)生活 的不同組織的代表，尤其是生產(chǎn)者、農(nóng)民、交通企業(yè)主、雇員、商人和手工業(yè)者、自由 職業(yè)者和公眾”，即聯(lián)合會(huì)代表。該理事會(huì)由歐共體事先安排，經(jīng)聯(lián)合會(huì)提名，由部長(zhǎng) 理事會(huì)任命。[21]（P98）此外，德國(guó)的經(jīng)驗(yàn)也值得借鑒，其專門頒發(fā)了《成立專家委員 會(huì)法》，明確專家委員會(huì)的地位和任務(wù)；由專家委員會(huì)對(duì)宏觀經(jīng)濟(jì)政策和經(jīng)濟(jì)立法提供 意見和參考立法；之外，還專門設(shè)立了一個(gè)獨(dú)立的咨詢機(jī)構(gòu)-壟斷委員會(huì)，它由經(jīng)濟(jì) 、商業(yè)管理、法律等領(lǐng)域的專家組成，其主要任務(wù)是就企業(yè)的聯(lián)合進(jìn)行控制并向聯(lián)邦經(jīng) 濟(jì)部提供建議。[22]（P42）

網(wǎng)站聲明：法律快車網(wǎng)刊載各類法律性內(nèi)容是以學(xué)習(xí)交流為目的，包括但不限于知識(shí)、案例、范本和法規(guī)等內(nèi)容，并不意味著認(rèn)同其觀點(diǎn)或真實(shí)性。如涉及版權(quán)等問題，請(qǐng)將問題與鏈接反饋給我們，核實(shí)后會(huì)盡快給予處理。 >> 聯(lián)系我們

論經(jīng)濟(jì)法的程序理性

　　2.法律解釋的程序化

　　在當(dāng)代的法制實(shí)踐中，法律解釋存在的必要性不證自明，它是與法律的不確定性同時(shí) 產(chǎn)生的問題。僅僅從法律解釋的方法論層面討論這一問題多少有老生常談之嫌。此處我 們著力探討現(xiàn)階段我國(guó)法律解釋問題在本體論方面所存在的悖論和尷尬，并以此為認(rèn)識(shí) 起點(diǎn)來(lái)看待法律解釋的規(guī)范化問題。

　　法律解釋從最根本上看，同立法一樣，涉及的是權(quán)力與權(quán)利問題，也就是通常所說(shuō)民 主與法治的問題。從法律制度的早期歷史來(lái)看，與立法相關(guān)的民主與法治乃是相輔相成 和互相促進(jìn)的，啟蒙時(shí)代的優(yōu)秀大腦設(shè)計(jì)出了現(xiàn)代民主制度的全部框架，并以此來(lái)指導(dǎo) 立法和法的實(shí)施活動(dòng)。在這里，權(quán)力是通過權(quán)利的同意而上升為權(quán)利的（至少是在觀念 層面）。問題產(chǎn)生于理性時(shí)代之后，在這一時(shí)期，西方現(xiàn)代的法律制度經(jīng)過理性革命的 洗禮，逐步達(dá)到了其自身在規(guī)范體系上的完備，并最終奠定了現(xiàn)代西方法律自治的傳統(tǒng) .[23]（P242）隨著法律自治機(jī)制的形成，現(xiàn)代法律日益的復(fù)雜化、技術(shù)化、專業(yè)化和職 業(yè)化了，并由此循環(huán)，最終導(dǎo)致了現(xiàn)代社會(huì)中法律制度同原本預(yù)設(shè)的民主前提脫離，從 而出現(xiàn)了民主與法治間的緊張。這一點(diǎn)在法律解釋的活動(dòng)中體現(xiàn)得尤為明顯，[24]（P1） 法律解釋活動(dòng)所凸顯的民主與法治的這種緊張?jiān)谥袊?guó)的現(xiàn)實(shí)土壤中又繼續(xù)的復(fù)雜化，一 方面現(xiàn)階段的法治建設(shè)目標(biāo)要求實(shí)現(xiàn)法律的自治（前述經(jīng)濟(jì)立法的專門化就是基于此考 慮）；另一方面，現(xiàn)階段市場(chǎng)化、民主化的改革又要求打破權(quán)力壟斷，實(shí)行經(jīng)濟(jì)和政治 的民主。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)與政治體制改革的進(jìn)程本身又要求有現(xiàn)實(shí)的完備的法律制度提供保 障。顯然，中國(guó)現(xiàn)狀中的民主與法治的緊張關(guān)系，并不能僅僅靠釋放大眾的權(quán)利話語(yǔ)來(lái) 完成，因而在法律解釋問題上既不能簡(jiǎn)單靠一部立法法或法律解釋法之類的文件來(lái)實(shí)現(xiàn) 制度化，也不能簡(jiǎn)單的將其推到司法或執(zhí)法活動(dòng)中去了事。相反，它要求我們必須慎重 的對(duì)待任何“宏大敘事”色彩的理論鋪敘，小心地甄別不同的法域、不同層次的法律文 本、不同時(shí)期的工作重心，從而確定相應(yīng)的研究中心。

　　上述認(rèn)識(shí)，是我們對(duì)經(jīng)濟(jì)法的法律解釋活動(dòng)進(jìn)行討論的前提。中國(guó)的經(jīng)濟(jì)立法正是處 于這種法的自治性要求和客觀經(jīng)濟(jì)、政治民主要求的二難之中。然而，經(jīng)濟(jì)法自身的價(jià) 值本位似乎更容易找到解題的線索。這就是由經(jīng)濟(jì)法天然的公共利益本位所蘊(yùn)含的其對(duì) 于社會(huì)性要求天然的親近感。[25]（P62-74）經(jīng)濟(jì)法的這種社會(huì)本位的特性要求其必須同 它所作用的對(duì)象保持溝通。因此，如果說(shuō)在立法層面，經(jīng)濟(jì)法要明顯的受到國(guó)家政策、 經(jīng)濟(jì)目標(biāo)等的影響和限制的話。那么，在法律解釋層面，經(jīng)濟(jì)法的這種社會(huì)公共性則可 以以一種法律適用-→政策逆向的邏輯形式得以體現(xiàn)。具體而言，這種法律適用- →政策模型的第一步要求是對(duì)現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)立法和相關(guān)解釋予以清理，并予以公示（這同 時(shí)可以通過在法律適用過程中設(shè)定司法、執(zhí)法機(jī)關(guān)的公示義務(wù)來(lái)體現(xiàn)），其次它要求在 經(jīng)濟(jì)法的適用過程中必須聽取來(lái)自行業(yè)、部門或社會(huì)團(tuán)體的意見（其規(guī)范的操作則可以 考慮保留在經(jīng)濟(jì)法適用中的聽證制度和陪審制度，并健全陪審制度中關(guān)于人員任免資格 等的條件）；其三，在解釋技術(shù)上它要求實(shí)現(xiàn)由過去的實(shí)施細(xì)則和條文解釋轉(zhuǎn)向?qū)σ话?條款或基本原則的倚重，并賦予司法、執(zhí)法人員相應(yīng)的解釋權(quán)限（這一點(diǎn)有賴于司法制 度改革的進(jìn)一步深化和審判程序的進(jìn)一步完善）。

　　3.經(jīng)濟(jì)法程序規(guī)范的制度化

　　任何形式的經(jīng)濟(jì)立法都有自己在程序上的要求，尤其在涉及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、經(jīng)濟(jì)區(qū)域 開發(fā)、反壟斷、社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展計(jì)劃、國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易等領(lǐng)域中，程序規(guī)范的要求更為突出 .從這些特定領(lǐng)域的訴訟程序要求來(lái)看，其大都具有與傳統(tǒng)的民事、行政和刑事訴訟所 不同的特征。傳統(tǒng)的行政訴訟程序，，其根本價(jià)值在于對(duì)權(quán)力的限制，公民訴權(quán)的意義在 于通過權(quán)利來(lái)制約權(quán)力；傳統(tǒng)的民事訴訟，其著眼點(diǎn)在于對(duì)市民社會(huì)內(nèi)部不同主體間因 權(quán)利沖突而導(dǎo)致的權(quán)利秩序失范的一種衡平；而傳統(tǒng)的刑事訴訟則是以保護(hù)國(guó)家公權(quán)和 國(guó)家利益為圭臬的。顯然，上述幾大訴訟程序的設(shè)置，都忽視了社會(huì)公共利益這樣一個(gè) 既區(qū)別于權(quán)力，又區(qū)別于國(guó)家利益和個(gè)體利益的領(lǐng)域。經(jīng)濟(jì)法是以國(guó)家權(quán)力之手干預(yù)、 調(diào)控私法領(lǐng)域利益的社會(huì)公共利益法，作為其表現(xiàn)形式的訴訟程序顯然也應(yīng)具備這一特 征，即經(jīng)濟(jì)程序法所執(zhí)著的是對(duì)權(quán)力-權(quán)利的雙重制衡。因此其在訴訟主體、訴訟權(quán) 利及相應(yīng)的舉證者責(zé)任方式上都應(yīng)該區(qū)別于任何單一的訴訟程序。相反，它至少在表面 上，是上述三方面程序的一種綜合體。[26]（P47）除了訴訟機(jī)制上的完善之外，經(jīng)濟(jì)法 程序規(guī)范的制度化還應(yīng)包括經(jīng)濟(jì)監(jiān)督程序、協(xié)商程序、指導(dǎo)程序、批準(zhǔn)程序等方面的健 全和系統(tǒng)化。

網(wǎng)站聲明：法律快車網(wǎng)刊載各類法律性內(nèi)容是以學(xué)習(xí)交流為目的，包括但不限于知識(shí)、案例、范本和法規(guī)等內(nèi)容，并不意味著認(rèn)同其觀點(diǎn)或真實(shí)性。如涉及版權(quán)等問題，請(qǐng)將問題與鏈接反饋給我們，核實(shí)后會(huì)盡快給予處理。 >> 聯(lián)系我們

  本文關(guān)鍵詞：論經(jīng)濟(jì)法的程序理性，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。