[ 論文摘要]《刑法修正案（八）》第41條實施之前，我國法律對拒不支付勞動報酬行為的打擊力度相對較弱。且該法條在犯罪的行為方式、犯罪對象、罪狀表述等方面的表述過于抽象、原則，使得實踐中那些應當受到刑法懲罰的拒不支付勞動報酬行為尚未得到有效的刑法規(guī)制。文章針對《刑法修正案（八）》第41條存在的問題進行分析，并結合國外和我國香港地區(qū)相關規(guī)定之解讀提出了粗淺建議，旨在完善其不足。

　　[論文關鍵詞]拒不支付勞動報酬 立法不足 完善

　　一、刑法保護之現(xiàn)狀

　�。ㄒ唬┫嚓P部門法調整之尷尬——凸顯刑法保護之重
　　1.漫長的維權路
　　英國法諺：“遲來的正義非正義。”當遭遇欠薪，一個法律意識十分淡薄的勞動者可能通過哪些途徑維護自己的合法權益呢？首先，，行政手段維權——向法院提起民事訴訟前不得不走的勞動爭議仲裁前置程序。若勞動者被拖欠勞動報酬，根據(jù)我國《勞動法》第50條、第91條；《勞動合同法》第85條、第74條規(guī)定，可以向勞動行政部門申請用人單位支付報酬和賠償金。其次，若經(jīng)勞動行政部門責令限期支付勞動報酬未果，勞動者可就欠薪問題向法院提起民事訴訟，要求用人單位限期支付。待法院就民事訴訟做出裁判后，若用人單位拒絕執(zhí)行法院的生效裁判，勞動者才可以申請法院強制執(zhí)行；若這種拒絕執(zhí)行達到了情節(jié)嚴重的程度，我國《刑法》第313條還規(guī)定了拒不執(zhí)行判決、裁定罪。因此可以說當前行政法、民法、刑法領域都對這一問題有了規(guī)定。然而維護勞動者薪酬的法律法規(guī)看似很多，勞動者可以選擇的維權途徑也很多，但正是過多的環(huán)節(jié)導致了問題的出現(xiàn)。
　　2.刑法“謙抑性”之考量
　　奧古斯汀說：“懲罰是對正義的伸張”。當民法、行政法等部門法缺位時不應過于強調刑法的謙抑性。根據(jù)《勞動行政處罰若干規(guī)定》第5條規(guī)定“勞動行政處罰種類包括：警告、罰款、沒收違法所得、責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證。”但問題在于，因討薪而引發(fā)的嚴重后果由誰來承擔責任呢？這是行政法部門、民法部門無法解決的問題，這一法律體系中沒有相應的規(guī)定來解決因為惡意欠薪所導致的種種危害社會的事件。換句話說，若討薪者在討薪過程中聚眾鬧事或打架斗毆，刑法處罰的只是犯罪行為人，而不可能去懲罰這一系列事件因果鏈的源頭——拒不支付勞動報酬的行為。事實告訴我們，拒不支付勞動報酬不僅是拖欠工資那么簡單。該行為若能得到其他法律制度的完善解決，那么使用刑法當然是不必要的，但當現(xiàn)行法律有局限而無法有效規(guī)制惡意欠薪行為時，就需要用刑法這一最具嚴厲性的法律來調控了。
　�。ǘ缎谭ㄐ拚福ò耍返�41條存在問題之分析
　　1.對“勞動報酬”的范圍界定不明確
　　刑法修正案中沒有對“勞動報酬”做出規(guī)定，從而不利于準確把握其內涵。雖然《勞動法》、《勞動合同法》明確提出了勞動報酬概念，但未明確界定其范圍。“罪狀描述的模糊，不僅使司法機關在具體案件的裁量中無所適從，而且有可能引發(fā)法官裁量權的泛濫，從而最終有悖于罪刑法定原則限制權力、保障人權的宗旨。”
　　2.何為“有能力支付而不支付”有待明確
　　如果說司法實踐中“轉移財產(chǎn)、逃匿等方法”的犯罪行為方式相對易確定，那由誰來確定、如何確定行為人客觀上是否有支付能力則表述含糊，讓法律適用存在困難。一方面作為勞動者無權查詢他人財產(chǎn)；另外一方面若要求公安機關承擔證明責任，或會導致公安機關工作量激增。
　　3.政府有關部門責令支付前置程序適用之困難
　　拒不支付勞動報酬罪構成要件中爭議最大的是“經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付” 的限制條件。有觀點認為，這樣規(guī)定用意是好的，但實際上不少欠薪問題政府有關部門并不掌握或者雖已掌握但欠薪者人去樓空，有關部門又如何去責令呢？若雇主未付薪，勞動者本來可直接起訴，但按現(xiàn)在的規(guī)定，勞動者直接到法院起訴，就存在程序上的欠缺。況且政府有關部門是指哪些部門、通過哪些方式責令？這些都有待明確。即使明確了，若政府部門也對惡意欠薪行為存在不作為，就將徹底架空本罪司法適用能力。
　　4.“數(shù)額較大”與“造成嚴重后果”的標準不明
　　與其他侵犯財產(chǎn)罪一樣，“數(shù)額較大”是構成本罪的必要條件。對于“數(shù)額較大”的標準，《刑法修正案（八）》第41條并沒有給出具體的標準，但鑒于本罪的條文表述及本罪的特殊性，必須對“數(shù)額較大”做出明確規(guī)定，否則在司法實踐中難以操作，因此有必要出臺相關司法解釋確定拒不支付勞動報酬罪的起點數(shù)額。拒不支付勞動報酬罪還規(guī)定“造成嚴重后果的”，這又如何界定呢？這有待司法解釋予以明確。

　　二、域外實踐之啟示：國外和我國香港地區(qū)規(guī)定之解讀

　　在刑法典中將拒不支付勞動報酬予以犯罪化的典型立法是德國刑法典，其規(guī)定非常詳細。德國刑法第266條a（截留和侵占勞動報酬）條明確規(guī)定：1.雇主截留應當為其雇員向社會保險機構或聯(lián)邦勞工機構交付的保險金，未繳納保險金，情節(jié)嚴重的，處5年以下自由刑或罰金……縱觀德國刑法規(guī)定，其犯罪行為對象是勞動者應繳的保險金或工資、退休金、補助金和其他法律規(guī)定的應付款項，行為方式僅僅是截留或拒絕支付。舉輕以明重，在認定所拖欠款項是否為勞動報酬時不能以用人單位或雇傭者所認定的項目為最終依據(jù)，應當進行實質審查。我國刑法在對何為勞動報酬做司法解釋時，宜采用擴張解釋方法來理解其內涵將會更符合實際情況。至于未支付的時間，德國未規(guī)定截留時間的長短，從而免去了程序上的繁瑣和避免了懲罰時間的延長。而我國刑法未規(guī)定具體時間，只是規(guī)定“經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付”的才能構成犯罪�！断愀酃蛡驐l例》第23條規(guī)定：工資期間之最后一天完結后，雇主須盡快支付工資與雇員，在任何情況下，不得遲于工資期間屆滿后7天。雇主故意或無合理理由違反上述條款，就可以構成犯罪。而修正案八規(guī)定必須數(shù)額較大且有時間不定的前置性條款，即“經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付”的時間不確定性，對此應予以完善。

　　三、本土移植之思考：我國拒不支付勞動報酬罪之完善

　�。ㄒ唬┮藦V義上理解“勞動報酬”之內涵
　　學界主要從廣義和狹義兩個角度來理解勞動報酬。廣義勞動報酬指勞動者為用人單位提供勞務而獲得的收入及其他財物，包括貨幣工資、實物報酬、社會保險等多種形式。狹義勞動報酬指勞動法所調整的勞動者基于勞動關系取得的各種勞動收入，包括計時工資、計件工資、獎金、津貼、補貼、延長工作時間的工資報酬及特殊情況下支付的工資。筆者認為，宜從廣義的角度去理解。
　�。ǘ�“有能力支付而不支付”規(guī)定之完善
　　具體而言，“有能力支付而不支付”就是“轉移財產(chǎn)、逃匿”等方法的實質內涵，而“轉移財產(chǎn)、逃匿”方法就是“有能力支付而不支付”的具體表現(xiàn)，它們之間不能構成并列關系。因此，在法條適用過程中，不能將“有能力支付而不支付”理解為本罪的行為方式，而應該是對“以轉移財產(chǎn)”、“逃匿”方式之外的以其他方法不支付勞動者勞動報酬的方式的概括性規(guī)定，也是對所有不支付勞動報酬方式的實質性概括。故可將“有能力支付而不支付”理解為兜底性條款，作為對法條內容的一個補充。立法者在法條中規(guī)定“有能力支付而不支付”是為了凸顯該行為的本質，同時強調行為人的主觀惡性。同時筆者認為行為人是否具有支付勞動者勞動報酬的能力的證明責任，可參考巨額財產(chǎn)來源不明罪實行舉證責任倒置。
　�。ㄈ┴熈钪Ц肚爸贸绦驎r間問題之解決
　　拒不支付勞動報酬罪入罪目的在于切實保障勞動者勞動報酬獲得權，而非為勞動者維權設置門檻。因此，須通過解釋對條文做出詳細規(guī)定。從人力資源和社會保障部曝光的六起“拒不支付勞動報酬罪”案例看，筆者以為由勞動監(jiān)察部門承擔監(jiān)督、責令用人單位支付勞動報酬的責任較合適，這避免了因責任不明所導致的勞動者無處維權之困境。人力資源和社會保障部聯(lián)合最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在2011年1月14日頒布了《關于加強對拒不支付勞動報酬案件查處工作的通知》，在一定程度上完善了勞動保障監(jiān)察執(zhí)法與刑事司法銜接制度。另外，筆者建議在“經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付”的后面加入一定期限，使對欠薪的時間問題形成一個雙軌制，可以是經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付的，也可以是達到一定期限仍不支付。結合實踐，筆者認為這一期限定為60日較為合適。
　　（四）“數(shù)額較大”與“嚴重后果”宜結合考量
　　貝卡里亞明確提出：“我們已經(jīng)看到，什么是衡量犯罪的真正標準，即犯罪對社會的危害。”在出臺司法解釋過程中，不應僅僅將目光放在數(shù)額較大上，還應該兼顧其他影響社會危害性的因素。至于數(shù)額的起點，筆者建議可用以下兩種方式：確定一個絕對數(shù)額的勞動報酬，這個數(shù)額可以勞動者當?shù)刈畹凸べY標準的半年薪金總和為準；同時，規(guī)定一定數(shù)額與比例的結合，如欠薪10000元且欠薪比例高達60%，亦構成數(shù)額較大。司法實踐中，應該注意兩個方面的限制：（1）“嚴重后果”必須有數(shù)量限制，即以“數(shù)額較大”為前提。（2）拒絕支付勞動報酬僅僅“數(shù)額巨大”或者“數(shù)額特別巨大”時，不能按照“后果嚴重”來處理。筆者建議“嚴重后果”宜包括兩種情況：（1）造成勞動者重傷、死亡等。這里的致使勞動者重傷或者死亡，是指由于拒付行為引起勞動者自殺、精神失常等后果。（2）引發(fā)群體性事件。主要是指由于用人單位拒不支付勞動報酬的行為造成人數(shù)眾多的勞動者采取極端手段索取勞動報酬而出現(xiàn)的破壞公私財物、危害人身安全、擾亂社會秩序的事件。