論文摘要 非法經(jīng)營罪的適用存在諸多爭議，本文僅對涉“假煙”非法經(jīng)營罪進行探析，對“假煙”能夠成為非法經(jīng)營罪的犯罪對象以及取得許可證但違規(guī)經(jīng)營“假煙”的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪予以論證，以期對解決法律適用爭議和打擊“假煙”犯罪有所裨益。

　　論文關鍵詞 假煙 非法經(jīng)營 有證違規(guī)經(jīng)營

　　《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）已施行多年，但關于涉煙犯罪的法律適用爭議并未因此停止。本文僅對涉“假煙”非法經(jīng)營罪適用中存在的問題予以探析。

　　一、 “假煙”能否成為非法經(jīng)營罪的犯罪對象

　　根據(jù)《刑法》第二百二十五條的規(guī)定，違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。煙草作為國家專賣品，系非法經(jīng)營罪的犯罪對象不存爭議。但關于非法經(jīng)營罪的犯罪對象是否包括“假煙”在司法實踐中則見仁見智。“解釋”第九條雖將煙草專賣品界定為卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙草專用機械等，但該解釋仍未解決“假煙”能否成為非法經(jīng)營罪犯罪對象的問題。
　　典型案例：李某在A市經(jīng)營一小型商店（未取得煙草零售許可證），為取得高額利潤，其從甲市購買大量假冒偽劣香煙進行銷售，因該商店沒有賬目，故銷售金額無法查清，查獲的偽劣香煙貨值金額共八萬元。關于本案該如何認定，存在兩種不同的觀點。一種觀點認為，李某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。因李某銷售偽劣香煙的貨值金額無法查清，而未銷售的貨值金額又未達到十五萬元的定罪標準，因此李某不構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪。但其未取得零售許可證，非法經(jīng)營假冒偽劣香煙，數(shù)額達八萬元，達到非法經(jīng)營罪的定罪標準，應以非法經(jīng)營罪論處；而另一種觀點則認為李某的行為不構(gòu)成犯罪。首先，李某的行為不構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪，理由同上。其次，煙草專賣品應當是貨真價實的物品，而非假冒偽劣商品。“假煙”不屬于專營專賣物品，不能成為非法經(jīng)營罪的犯罪對象，因此李某的行為也不能認定為非法經(jīng)營罪。綜上，李某的行為不能以犯罪論處。
　　上述兩種觀點爭議的焦點在于“假煙”能否成為非法經(jīng)營罪的犯罪對象，第一種觀點認為可以，第二種觀點則認為不可以。筆者贊同第一種觀點，理由如下：
　　第一，從相關法律規(guī)定的文義看，并沒有明確“假煙”不能成為非法經(jīng)營罪的犯罪對象。如前所述，雖然“解釋”對煙草專賣品進行了界定，但并沒有規(guī)定僅限于貨真價實的商品。換言之，根據(jù)文義解釋的方法，煙草專賣品既包括合格的煙草制品也包括假冒偽劣的煙草制品，二者均可以成為非法經(jīng)營罪的犯罪對象。
　　第二，從相關法律規(guī)定的目的看，非法經(jīng)營罪的犯罪對象應當包括“假煙”。我國對煙草制品實行專賣其目的一方面是為了通過有計劃的組織煙草專賣品的生產(chǎn)和經(jīng)營，提高煙草制品的質(zhì)量，維護消費者合法權益，另一方面也是因為煙草利稅是國家財政收入的重要組成部分，，通過專賣避免國家稅收遭受損失。而生產(chǎn)銷售“假煙”不僅嚴重損害消費者的身體健康，而且通過逃稅環(huán)節(jié)使國家稅收遭受重大損失。因此，生產(chǎn)銷售“假煙”正是實行煙草專賣力圖杜絕的情形，“假煙”不僅是非法經(jīng)營罪的犯罪對象，且是非法經(jīng)營罪應嚴厲打擊的對象。
　　第三，根據(jù)“舉輕以明重”的原則，“假煙”應當成為非法經(jīng)營罪的犯罪對象。與非法經(jīng)營貨真價實的煙草制品相比，非法經(jīng)營“假煙”的危害更為嚴重，除嚴重沖擊和擾亂卷煙市場的正常秩序、破壞國家煙草專賣制度外，對人體健康的損害尤甚。犯罪分子在生產(chǎn)銷售“假煙”時，往往使用不符合等級標準的殘次煙葉制造卷煙，以次充好，甚至使用含有致癌物質(zhì)的工業(yè)香精噴染煙絲，焦油含量及有害物質(zhì)嚴重超標，或者使用罌粟水噴煙葉，致使吸煙者上癮并引起矽肺病等，嚴重損害消費者的身體健康。 既然非法經(jīng)營“真煙”的行為都構(gòu)成非法經(jīng)營罪，那么危害比其嚴重的非法經(jīng)營“假煙”的行為沒有理由不以犯罪論處。
　　第四，從法律適用的角度看，若將非法經(jīng)營罪的犯罪對象僅限為貨真價實的煙草制品，將導致出現(xiàn)法律的真空地帶，不利于打擊“假煙”犯罪。如果“假煙”不能成為非法經(jīng)營罪的犯罪對象，當犯罪分子生產(chǎn)銷售“假煙”時只能認定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的成立要求銷售金額須達到五萬元或未銷售的貨值金額達到十五萬元。當犯罪分子生產(chǎn)的“假煙”尚未銷售，而貨值金額雖然達到五萬元但未達到十五萬元時則無法定罪，如上述案例中的李某。但如果“假煙”可以成為非法經(jīng)營罪的犯罪對象，上述情形則可以非法經(jīng)營罪定罪，從而嚴密法網(wǎng)，避免放縱犯罪。
　　第五，非法經(jīng)營罪的犯罪對象不包括“假煙”，將導致量刑的不均衡。生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪的最低刑期為二年以下有期徒刑或拘役，而非法經(jīng)營罪的最低刑期為五年以下有期徒刑或拘役。若非法經(jīng)營罪的犯罪對象排除“假煙”，導致的后果將是犯罪分子生產(chǎn)銷售“假煙”五萬元不足二十萬元時將判處二年以下有期徒刑或拘役，而犯罪分子非法經(jīng)營相同數(shù)額的“真煙”時，將判處五年以下有期徒刑或拘役。非法經(jīng)營“假煙”的社會危害性顯然大于非法經(jīng)營“真煙”，而前者的刑罰卻輕于后者，罪刑顯然不均，有違刑法的公平正義。

　　二、 取得許可證但違規(guī)經(jīng)營“假煙”能否構(gòu)成非法經(jīng)營罪

　　在“解釋”出臺以前，關于取得許可證但違規(guī)經(jīng)營煙草專賣品的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪一直存在爭議。如賈某在A地取得了煙草專賣零售許可證，但違反《煙草專賣法實施條例》第二十五條第二款的規(guī)定，在B地的煙草專賣批發(fā)企業(yè)進貨，進貨額達20萬元，賈某的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪？一種觀點認為賈某構(gòu)成非法經(jīng)營罪，賈某雖然取得了煙草專賣零售資格，但其在異地進貨的行為違反了國家規(guī)定，且進貨額高達20萬元，符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件；另一種觀點則認為賈某的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，賈某雖然違反了應在當?shù)剡M貨的國家規(guī)定，但其取得了煙草專賣零售許可，因此不屬于未經(jīng)許可經(jīng)營煙草專賣品的行為，不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。

　　“解釋”對該問題予以明確，第一條第五款規(guī)定非法經(jīng)營的行為包括未取得生產(chǎn)許可證、批發(fā)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營許可證、零售許可證等許可證明非法經(jīng)營煙草專賣品幾類情形，換言之，非法經(jīng)營煙草專賣品的前提須是未取得相關許可證，從而將取得了許可證但違規(guī)經(jīng)營的行為排除在非法經(jīng)營罪之外。因為刑法設立非法經(jīng)營罪的立法本意之一在于保護特殊商品專賣專營、限制買賣的秩序，因此，無證經(jīng)營煙草專賣品的行為侵犯國家煙草專賣制度，應按非法經(jīng)營罪定罪；而取得許可證但違規(guī)經(jīng)營的行為雖違反了有關煙草經(jīng)營規(guī)定，但并未危害煙草專賣制度，不符合非法經(jīng)營罪的本質(zhì)要件，所以不能按非法經(jīng)營罪處理，只能給予行政處罰。 存在的問題是雖然取得了許可證但違規(guī)經(jīng)營“假煙”的行為是否也不能以非法經(jīng)營罪論處？
　　典型案例：2010年5月，王某在A市取得了煙草零售許可證，但其為獲得巨額利潤，從B市購入大量偽劣卷煙進行銷售，因沒有賬目，故偽劣卷煙的銷售金額無法查清，查獲的偽劣卷煙貨值金額六萬元。本案中，王某的行為該如何認定？
　　一種觀點認為，王某的行為不構(gòu)成犯罪。因為偽劣卷煙銷售金額無法查清，偽劣卷煙的貨值金額又未達到十五萬元，故不能認定為銷售偽劣產(chǎn)品罪。而根據(jù)“解釋”的規(guī)定，有證違規(guī)經(jīng)營的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，不論違規(guī)經(jīng)營的是“真煙”，還是“假煙”，只要有經(jīng)營許可證，就不能認定為非法經(jīng)營罪；另一種觀點認為，王某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。“解釋”關于有證違規(guī)經(jīng)營煙草制品不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的規(guī)定僅限于經(jīng)營對象為“真煙”的行為。雖然取得了煙草零售許可證，但從異地非法購入大量假冒偽劣卷煙進行銷售的行為，不屬于解釋規(guī)定的情形，應以非法經(jīng)營罪論處。
　　筆者贊同第二種觀點，王某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由如下：
　　第一，有證違規(guī)經(jīng)營“假煙”的行為實質(zhì)上系無證經(jīng)營行為。有證違規(guī)經(jīng)營的行為之所以不以非法經(jīng)營罪論處，根本原因在于其取得了煙草專營的許可。而有證違規(guī)經(jīng)營“假煙”的行為從形式上看有許可證，但從實質(zhì)上看其系無證經(jīng)營。因為不論是生產(chǎn)許可證還是零售許可證，許可的行為均是經(jīng)營“真煙”的行為，而非經(jīng)營“假煙”的行為。經(jīng)營“假煙”是不可能被法律許可的，因此縱使取得了許可證，但當經(jīng)營對象是“假煙”時，也應視為沒有許可證的經(jīng)營。
　　第二，有證違規(guī)經(jīng)營“假煙”構(gòu)成非法經(jīng)營罪符合立法初衷。非法經(jīng)營煙草專賣品的行為之所以以犯罪論處，原因在于此類行為嚴重危害了煙草專賣制度，擾亂卷煙市場秩序。有證違規(guī)經(jīng)營“假煙”以許可證為幌子實際進行“假煙”的生產(chǎn)銷售，其對煙草專賣制度和卷煙市場秩序的危害尤甚。若只因為取得了許可證，而不以非法經(jīng)營罪論處，將導致放縱犯罪，如上述案例中的王某。犯罪分子將會利用法律漏洞，大肆實施此類行為，通過辦理生產(chǎn)、零售許可證，通過對“假煙”的銷售情況不記賬，通過少量進貨（貨值金額達不到十五萬元），以達到逃避法律追究的目的，這顯然有違非法經(jīng)營罪設立的初衷。
　　第三，有證違規(guī)經(jīng)營“假煙”的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪符合犯罪的本質(zhì)特征。犯罪的本質(zhì)特征即具有嚴重的社會危害性，而有證違規(guī)經(jīng)營“假煙”的社會危害性與無證經(jīng)營“假煙”的社會危害性并無二致。從形式上看，有證違規(guī)經(jīng)營“假煙”與無證經(jīng)營“假煙”的區(qū)別在于，前者取得了經(jīng)營煙草專賣品的資格，而后者并沒有取得相應的資格。但從實質(zhì)上看，因為二者經(jīng)營的都是“假煙”，而“假煙”不被法律所許可，因此針對經(jīng)營“假煙”的行為，二者均系無證經(jīng)營，具有相同的社會危害性。既然具有同樣的社會危害性，而無證經(jīng)營“假煙”的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，那么有證違規(guī)經(jīng)營“假煙”的行為也應構(gòu)成非法經(jīng)營罪，方才符合法律的公平正義。