【摘要】 生活中，利用POS機進行的違法犯罪活動主要包括利用POS機套現(xiàn)以及利用POS機養(yǎng)卡。在理論界對利用POS機套現(xiàn)以及利用POS機養(yǎng)卡這兩種行為的刑法定性尚存爭議，因此將二者放在一起進行討論以明確二者的刑法性質(zhì)，實屬必要。本文首先列舉了兩個典型案例，之后對利用POS機套現(xiàn)以及利用POS機養(yǎng)卡的概念進行辨析，進而針對案例提出對二者刑法定性的疑問，在討論學(xué)術(shù)界各方觀點的基礎(chǔ)上，得出利用POS機套現(xiàn)應(yīng)定非法經(jīng)營罪，而利用POS機養(yǎng)卡則不構(gòu)成犯罪的結(jié)論，最后對我國相關(guān)立法進行刑法學(xué)分析，并提出合理化建議，認為我國應(yīng)逐步實現(xiàn)利用POS機套現(xiàn)以及利用POS機養(yǎng)卡的合法化。 

一、案情介紹

（一）利用 POS機套現(xiàn)案情介紹
案例一：2010年8月至2011年，福建省漳州市的莊某向銀行申領(lǐng)了 POS 機，與用卡持卡人串通，在 POS 機上進行虛假消費，將套取的資金支付給信用卡持卡人以獲利。法院認為，莊某為幫助信用卡持卡人取得透支款，違反國家規(guī)定，利用 POS機虛構(gòu)交易，將取得的透支款以現(xiàn)金的方式直接支付給信用卡持卡人，情節(jié)嚴(yán)重，已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，同時莊某具有自首等從輕情節(jié)，判處莊某有期徒刑 6 個月，緩刑1年，并處罰金人民幣50000元。

（二）利用 POS機養(yǎng)卡案情介紹
案例二：2008年6月至2010年1月，許某、陳某利用 POS 機虛構(gòu)交易，其中被告人許某犯罪數(shù)額共計97359987.68 元，情節(jié)特別嚴(yán)重；被告人陳某犯罪數(shù)額共計 61179142.16 元，情節(jié)特別嚴(yán)重，二人均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人為信用卡持卡人套現(xiàn)，也包括代為還款，且約八成的業(yè)務(wù)均為代還款。現(xiàn)有的事實和法律不能夠證明代還款的行為涉嫌犯罪。同時，將代還款認為是犯罪，也嚴(yán)重擴大了涉案金額。法院認為：被告人許某、陳某違反國家規(guī)定，利用 POS 機虛構(gòu)交易，使正常的金融秩序遭到破壞。其中許某犯罪數(shù)額共計 97359987.68 元，情節(jié)特別嚴(yán)重；陳某犯罪數(shù)額共計6119142.16元，情節(jié)特別嚴(yán)重，二人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。最終，許某獲刑6年，罰金60萬元；陳某獲刑3年，緩刑5年，罰金10萬元。

三、利用POS機犯罪案件的刑法學(xué)分析.........16

（一）對“口袋罪”的思考.............16

（二）非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件簡析............16

（三）《解釋》第7條與非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件的沖突.............18

四、利用POS機犯罪的法律對策...........20

（一）利用POS機套現(xiàn)合法化建議.............20

（二）利用POS機養(yǎng)卡不應(yīng)認定為犯罪...........21

結(jié)  論...............22

四、利用 POS 機犯罪的法律對策

（一）利用 POS機套現(xiàn)合法化建議

案例一中法院對莊某行為性質(zhì)的認定是符合法律規(guī)定的，但是對莊某犯罪數(shù)額的認定并不完全合法。案例一中介紹了莊某向持卡人支付“套現(xiàn)”資金的方式包括“現(xiàn)金以及轉(zhuǎn)賬”，而《解釋》第 7條明確限定了套現(xiàn)資金的支付方式僅為“直接支付現(xiàn)金”，換句話說，莊某通過轉(zhuǎn)賬支付的那部分資金不應(yīng)計算在犯罪數(shù)額之內(nèi)。這里的“套現(xiàn)”只能理解為“套取現(xiàn)金”，這是對法條進行嚴(yán)格解釋的必然結(jié)論。至于《解釋》第 7 條為何做出如此限定，筆者認為，以轉(zhuǎn)賬等非現(xiàn)金方式支付的資金，畢竟尚沒有脫離銀行的管理范圍，資金依然存儲在銀行賬戶內(nèi)，對市場經(jīng)濟的危害性尚未明顯體現(xiàn)，筆耕文化推薦期刊，然而一旦以現(xiàn)金方式支付，該筆現(xiàn)金的流向?qū)⑹ャy行的管控，很有可能轉(zhuǎn)化為銀行的直接經(jīng)濟損失，對市場經(jīng)濟的危害性更加直接和嚴(yán)重。因此法律才嚴(yán)格限制套現(xiàn)的方式，僅規(guī)定“直接支付現(xiàn)金”的才能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，這也是刑法謙抑性的體現(xiàn)。

（二）利用 POS機養(yǎng)卡不應(yīng)認定為犯罪
基于以上論述，筆者認為案例二中法院認定犯罪數(shù)額不準(zhǔn)確。在計算犯罪數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)將養(yǎng)卡涉及的數(shù)額排除在外，僅計算兩名被告人利用 POS 機套現(xiàn)的犯罪數(shù)額，在此基礎(chǔ)上考察犯罪數(shù)額是否已經(jīng)達到了相關(guān)追訴標(biāo)準(zhǔn)，然后才能決定是否應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究被告人刑事責(zé)任。生活中類似案例二這樣的公司有很多，它們既提供套現(xiàn)服務(wù)，又幫助信用卡持卡人養(yǎng)卡。根據(jù)筆者的認識，符合條件的套現(xiàn)行為應(yīng)當(dāng)認定為犯罪，但養(yǎng)卡行為的性質(zhì)尚未確定。在這種情況下，就需要司法部門嚴(yán)守罪刑法定的原則，堅持“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，不能以任何理由認定利用POS機養(yǎng)卡為犯罪。社會主義市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，在我國全面建立市場經(jīng)濟體制的今天，必須減少刑罰權(quán)對市場經(jīng)濟活力的抑制。如果在某一種新型經(jīng)濟活動的性質(zhì)還未被法律最終確定的情況下，就肆意揮舞達摩克利斯之劍將其斬殺，必將嚴(yán)重抑制市場經(jīng)濟的創(chuàng)新能力，非但不能維護市場經(jīng)濟秩序，反而會摧毀其活力，與市場經(jīng)濟的理念背道而馳。 
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結(jié)   論

對于利用 POS 機套現(xiàn)的行為，筆者認為：第一，因其存在明顯的違法性以及社會危害性，故不能將其理解為單純的民事經(jīng)濟活動；第二，也不能認其為所謂的“其他非法經(jīng)營行為”，這種理解既沒有明確的法律規(guī)定作為佐證，又無法在法理上得到合理解釋；第三，根據(jù)三段論推理模式，《刑法》第225條第3項規(guī)定，非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而利用 POS 機套現(xiàn)是一種非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)的行為，因此《解釋》第 7 條直接規(guī)定利用 POS 機套現(xiàn)構(gòu)成非法經(jīng)營罪是合法的，也是符合邏輯的；第四，在市場經(jīng)濟繁榮發(fā)展的今天，利用 POS機套現(xiàn)的合法化趨勢符合經(jīng)濟社會發(fā)展規(guī)律。 對于利用 POS 機養(yǎng)卡的行為，筆者認為：第一，由于不符合國家對民間借貸的有關(guān)規(guī)定，故其不是合法的民間借貸行為；第二，在行為性質(zhì)上，利用 POS 機養(yǎng)卡實質(zhì)上是一種非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)的行為；第三，雖然是一種非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)的行為，但利用 POS 機養(yǎng)卡不符合《解釋》第 7 條描述的行為特征，也沒有其他法律明確規(guī)定其具有非法經(jīng)營的性質(zhì)，故其不構(gòu)成包括非法經(jīng)營罪在內(nèi)的任何刑事犯罪。

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本文編號：10476