內(nèi)地與香港婚姻法律沖突問(wèn)題研究
本文關(guān)鍵詞：中國(guó)大陸與香港婚姻法的比較，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。
《吉林大學(xué)》 2004年
內(nèi)地與香港婚姻法律沖突問(wèn)題研究——來(lái)自proper law的審視
田洪鋆
【摘要】：區(qū)際法律沖突問(wèn)題是一個(gè)重要的國(guó)際私法問(wèn)題，隨著香港的回歸區(qū)際法律沖突問(wèn)題就切實(shí)地?cái)[在我們的面前，盡管學(xué)術(shù)界早在香港回歸之前就對(duì)于怎樣解決我國(guó)區(qū)際法律沖突進(jìn)行了各種研究，并取得了一定的效果，但是在實(shí)踐中仍然不能夠很好的解決我們所面臨的問(wèn)題，而且對(duì)于解決辦法的論述都是囿于既定的模式，缺乏創(chuàng)新，從法學(xué)教育的角度來(lái)說(shuō)，盡管幾乎每一部國(guó)際私法的教科書(shū)對(duì)此均有所論及，但是一般是提綱挈領(lǐng)式的膚淺介紹，缺乏深刻的理論分析。對(duì)于婚姻法律沖突更是模式性的介紹法律適用情況，很少會(huì)涉及深刻的理論淵源，不能引導(dǎo)人們進(jìn)行進(jìn)一步的思考，但是由于婚姻家庭法律關(guān)系在眾多的民商事法律關(guān)系中占有特殊重要的地位，我國(guó)的婚姻法律沖突又由于歷史的、文化的原因有不同于其他國(guó)家的特點(diǎn)。所以，對(duì)于中國(guó)的區(qū)際婚姻法律沖突筆者試圖從以下幾個(gè)方面進(jìn)行梳理： 第一部分是“中國(guó)實(shí)施‘一國(guó)兩制’所產(chǎn)生的特殊區(qū)際法律沖突問(wèn)題”。由兩個(gè)問(wèn)題構(gòu)成。 首先，筆者對(duì)于香港回歸所產(chǎn)生的區(qū)際法律沖突的形成和沖突的特點(diǎn)進(jìn)行了探討，從歷史的角度來(lái)看香港與大陸法律的發(fā)展關(guān)系大致經(jīng)歷了三個(gè)發(fā)展階段：即 “統(tǒng)一階段”、“分別發(fā)展階段”、 “法律沖突階段”。香港與內(nèi)地法律沖突的特點(diǎn)在于這種法律沖突是一種特殊的單一制國(guó)家內(nèi)的區(qū)際法律沖突，產(chǎn)生在不同的社會(huì)制度之下、屬于不同法系之間的沖突，并有逐步擴(kuò)大的趨勢(shì)。 其次，區(qū)際婚姻法律的迫切性，隨著大陸與香港民事交往的不斷深入，婚姻關(guān)系已經(jīng)成為兩地最大量的民事法律關(guān)系。但是由于兩地的法律在不同層面上存在沖突給當(dāng)事人帶來(lái)極大不便，所以正確解決婚姻法律沖突是非常重要的。 第二部分是“內(nèi)地與香港區(qū)際婚姻法律沖突的現(xiàn)狀及現(xiàn)有的區(qū)際沖突的解決模式”。這部分也由兩個(gè)問(wèn)題構(gòu)成。 首先是內(nèi)地與香港地區(qū)婚姻方面法律沖突的現(xiàn)狀，以往主要是對(duì)實(shí)體法上的沖突主要包括結(jié)婚制度、離婚制度、婚姻的效力、夫妻財(cái)產(chǎn)等方面進(jìn)行研究。在這個(gè)部分中筆者也分析了有關(guān)兩地的沖突法層面上的沖突。 其次是介紹現(xiàn)有的區(qū)際法律沖突的解決模式，從目前的研究來(lái)看解決方式不外乎以下幾種：類(lèi)推適用國(guó)際私法、制定各自的區(qū)際私法、制定統(tǒng)一的區(qū)際私法、制定統(tǒng)一實(shí)體法。對(duì)于這幾種方法人們爭(zhēng)議最大的是到底如何使用這幾種方法，哪種方法更具有可行性，在適用的同時(shí)孰優(yōu)孰劣。這部分的論述主要是為下文奠定一個(gè)基礎(chǔ)。 第三部分是“適當(dāng)法的理念”該部分由兩個(gè)問(wèn)題構(gòu)成。 首先，適當(dāng)法一直是國(guó)際私法學(xué)者關(guān)注的重要理論性問(wèn)題。我們對(duì)適當(dāng)法的理解是要建立在對(duì)其本體充分理解的基礎(chǔ)上。所謂本體在具體的法哲學(xué)中，表現(xiàn)為追求實(shí)在法背后的終極存在。即自然法。適當(dāng)法（proper law）就是國(guó)際私法領(lǐng)域中的自然法，或者說(shuō)適當(dāng)法是以自然法為基礎(chǔ)的。適當(dāng)法這個(gè)概念是為了確定一個(gè)處理法律適用問(wèn)題的原則，介紹一種解決法律沖突的方法，而這個(gè)原則和這種方法的核心或本質(zhì)，就是在法律選擇或法律適用問(wèn)題上，要做到“合適、恰當(dāng)”或者說(shuō)要做到“適當(dāng)”。適當(dāng)法給我們的啟示是，適當(dāng)法運(yùn)用在沖突法的領(lǐng)域中涵蓋了統(tǒng)一實(shí)體法發(fā)展的可能性，和以沖突法調(diào)整的必然性，所以任何片面的做法都是不可取的。 其次，是對(duì)適當(dāng)法的功能的介紹： (1)適當(dāng)法所表征的是一種應(yīng)然狀態(tài)的法，這是自然法的理性要求；(2)適當(dāng)法對(duì)國(guó)際私法的各種理論，制度和資源具有統(tǒng)攝功能；(3)從其歷史作用而言，適當(dāng)法理論推動(dòng)實(shí)在法向公平合理和適用范圍更廣的方向發(fā)展；(4)從現(xiàn)實(shí)意義上來(lái)講，適當(dāng)法具有制約，和評(píng)價(jià)功能。 第四部分是“實(shí)體法調(diào)整的可能性與沖突法調(diào)整的必然性”這是在適當(dāng)法理論的指引下我們必然會(huì)得出的結(jié)論。 首先，筆者用較大的篇幅介紹實(shí)體法調(diào)整的可能性，這主要是由我國(guó)的區(qū)際婚姻法律沖突的特點(diǎn)所決定的。我國(guó)區(qū)際婚姻關(guān)系主體的特定性與聯(lián)邦制國(guó)家不同，共同的文化傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣，為香港和內(nèi)地相接合提供了歷史基因和連接契機(jī)，且婚姻關(guān)系具有單純?nèi)松硇再|(zhì)及完全的“私”性，即無(wú)法人或權(quán)力機(jī)構(gòu)作為主體涉入，，為兩地達(dá)成理解和溝通掃除了政治層面的不利影響等等。但是對(duì)于如何將實(shí)體法的解決方式運(yùn)用到中國(guó)的實(shí)踐當(dāng)中去是一個(gè)頗具實(shí)際意義的問(wèn)題，實(shí)體法的制定方式主要有制定全國(guó)統(tǒng)一的實(shí)體法解決區(qū)際法律沖突、制定僅適用于部分法域的統(tǒng)一實(shí)體法、各法域采用相同或類(lèi)似的實(shí)體法求得統(tǒng)一等等。中國(guó)的實(shí)體法制定的方式主要是通過(guò)討論協(xié)商達(dá)成法律協(xié)議。并綜合其他一些方法。 其次，我們目前的工作還是應(yīng)該主要立足于沖突法的解決方法，這在中國(guó)解決區(qū)際婚姻法律沖突中具有必然性：1、中國(guó)區(qū)際法律的特殊性決定了我們目前必須以沖突法為主；2、從目前大陸與香港地區(qū)的實(shí)體法情況來(lái)看，也必須要立足于沖突法的解決方法；3、從沖突法的現(xiàn)狀來(lái)看也要求我們立足于沖突法的解決方法。
【關(guān)鍵詞】：
【學(xué)位授予單位】：吉林大學(xué)
【學(xué)位級(jí)別】：碩士
【學(xué)位授予年份】：2004
【分類(lèi)號(hào)】：D923.9;D997
【目錄】：
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【引證文獻(xiàn)】
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