本文關(guān)鍵詞：從經(jīng)濟(jì)學(xué)視角看中國的婚姻法改革，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)視角看中國的婚姻法改革

　　關(guān)鍵詞： 婚姻法/信號(hào)功能/婚姻形式/經(jīng)濟(jì)賠償

　　內(nèi)容提要： 從經(jīng)濟(jì)學(xué)的一些基本概念出發(fā)，本文討論了中國婚姻法改革的一系列問題，并通過三種婚姻形式的提出和分析，對(duì)離婚后當(dāng)事人扶養(yǎng)安排、財(cái)產(chǎn)分割和子女監(jiān)護(hù)權(quán)問題作了充分的討論。從有效信號(hào)功能和有效分離功能的角度看，現(xiàn)代西方和中國婚姻法的改革都犯了有效分離功能不足的錯(cuò)誤。經(jīng)濟(jì)幫助的方法由于缺乏合理的公共政策原理而應(yīng)該在婚姻法改革中被刪掉，婚姻合同中可能出現(xiàn)的機(jī)會(huì)主義行為問題則可以通過婚姻法或一般合同進(jìn)行處理。如此的改革將使中國的婚姻法內(nèi)涵更加合理，也更加適合婚姻市場的現(xiàn)實(shí)。

　　一、 引子

　　從20世紀(jì)60年代開始，西方國家對(duì)婚姻法進(jìn)行了一系列的改革。無可置疑，婚姻和婚姻法理論的發(fā)展對(duì)婚姻法的改革起了巨大的推動(dòng)作用。在眾多的理論中，法經(jīng)濟(jì)理論的表現(xiàn)尤為顯著。早在20世紀(jì)70年代，貝克爾就提出了家庭成因的理論。[1] 蘭德斯的投資理論從隱性合同解釋了離婚賠償問題。[2] 20世紀(jì)80年代，Bischop的婚姻信號(hào)論解釋了獨(dú)立的婚姻法的意義。[3] 20世紀(jì)90年代，斯科特夫婦從長期合同的角度分析了婚姻法中的一系列問題。[4]

　　同西方的婚姻和婚姻法理論相比， 中國婚姻法問題的研究還處在摸索階段。我認(rèn)為經(jīng)濟(jì)方法的采用將有力地促進(jìn)我國婚姻法問題的學(xué)術(shù)討論和婚姻法的完善。本文將用基本的經(jīng)濟(jì)學(xué)概念來分析一系列的婚姻法問題，第二節(jié)介紹西方婚姻法的歷史演變，第三節(jié)分析擴(kuò)大合同自由安排的意義，第四節(jié)討論對(duì)濫用合同自由安排的法律規(guī)范。

　　二、西方婚姻法的歷史演變

　　西方的婚姻法經(jīng)歷了從婚姻終身制到個(gè)人責(zé)任制的轉(zhuǎn)化。[5] 盡管傳統(tǒng)的家庭法歷史把這一轉(zhuǎn)變描寫成從男性的家族式家庭到男女平等的家庭，從集體主義到個(gè)人主義，從身份到契約的演進(jìn)，但Minow認(rèn)為這些特點(diǎn)把女性過去幾百年來對(duì)家庭和社會(huì)的作用予以簡單化和扭曲化了。[6] Schneider則試圖從倫理的視角去解釋造成婚姻法律變化的一系列因素。[7] 西方婚姻法律的變化主要反映在離婚的基礎(chǔ)、離婚扶養(yǎng)費(fèi)的目的、子女監(jiān)護(hù)權(quán)及撫養(yǎng)義務(wù)和對(duì)婚前及婚后協(xié)議的認(rèn)可程度方面。

　�。ㄒ唬� 離婚的基礎(chǔ)

　　在西方的婚姻史上， 家庭是一個(gè)在丈夫領(lǐng)導(dǎo)下的不能被削弱的組織�；楹螅拮訂适Я霜�(dú)立的法律人格。[8] 家庭財(cái)產(chǎn)是在丈夫的名下，只有他能擁有財(cái)產(chǎn)、簽訂合同、提起訴訟和參與應(yīng)訴。[9] 在這樣的家庭財(cái)產(chǎn)制度下，穩(wěn)定的婚姻對(duì)個(gè)人和社會(huì)都是極其重要的。因此，在婚姻法上，離婚是不被認(rèn)可的。后來教會(huì)法庭逐漸承認(rèn)了吃睡分離的“離婚”，這實(shí)質(zhì)上是法律上的分居。[10] 可是，除了同居義務(wù)的免除外，夫妻雙方的其它婚姻權(quán)利義務(wù)基本不變。丈夫仍然管理家庭事務(wù)和財(cái)產(chǎn)，負(fù)責(zé)家庭成員的生活。妻子只要是貞潔和獨(dú)身的，她仍然有權(quán)利得到分居丈夫的生活資助。[11] 不論分居有多長，妻子和丈夫依舊是同一家庭的成員。[12]

　　后來又緩慢地產(chǎn)生了可割裂婚姻結(jié)合的過錯(cuò)離婚制。[13] 在這種制度下，無過錯(cuò)的一方只要能證明對(duì)方從事了通奸、殘忍、遺棄等行為就能獲得不再承擔(dān)婚姻義務(wù)的權(quán)利。[14] 雖然加拿大1968年的法律改革還保留了基于過錯(cuò)的衡量，但是立法專門引入了婚姻永久破裂（permanent marriage breakdown）以解除婚姻的準(zhǔn)則。[15] 1968年的法律改革似乎難以滿足人們要求進(jìn)一步改革婚姻法的愿望。1976年，加拿大法律改革委員會(huì)指出繼續(xù)適用當(dāng)事人一方要有過錯(cuò)的要件除了使法律和現(xiàn)實(shí)在真空中繼續(xù)唱反調(diào)外沒有實(shí)現(xiàn)任何目的。[16] 這樣，加拿大在1986年的《離婚法》認(rèn)為婚姻不再是建立在終身合同的基礎(chǔ)上，只要雙方分居一年，他們就可以離婚。[17]

　　美國在20世紀(jì)60年代的離婚改革運(yùn)動(dòng)也是以弱化過錯(cuò)離婚制為方向的。法律的側(cè)重點(diǎn)從認(rèn)定某一方是否有過錯(cuò)或要受懲罰轉(zhuǎn)移到認(rèn)定婚姻破裂是否到了沒有挽回的地步。[18] 各州采用了分居、不可補(bǔ)救的失敗、雙方不可調(diào)和及難和解使得婚姻無法維持等標(biāo)準(zhǔn)。[19] 當(dāng)家庭不再是身份和財(cái)富的惟一決定因素時(shí)，婚姻的合理性已經(jīng)從家庭和社會(huì)義務(wù)變?yōu)殡p方的愛慕。當(dāng)雙方已不再相愛時(shí)，除了子女撫養(yǎng)外，社會(huì)沒有理由讓他們繼續(xù)保持婚姻關(guān)系。[20] 1985年后，社會(huì)的變化迫使所有的州都引入了“無過錯(cuò)”的離婚標(biāo)準(zhǔn)。

　�。ǘ� 離婚補(bǔ)償?shù)哪康?/p>

　　在過去西方婚姻終身制的情況下，即使吃住分離，丈夫?qū)ζ拮拥纳钯Y助也還是永久性的。當(dāng)婚姻法發(fā)展到過錯(cuò)離婚制時(shí)，無過錯(cuò)的一方只要能證明對(duì)方從事了通奸、殘忍、遺棄等行為就能獲得不再承擔(dān)婚姻義務(wù)的權(quán)利。如果丈夫成功地和妻子離婚，那么他不僅保留了家庭資產(chǎn)的所有權(quán)和子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，而且也無需扶養(yǎng)離婚后的妻子。這樣有過錯(cuò)的妻子在離婚后往往也有其他人撫養(yǎng)。相同地，如果女方成功地和丈夫離婚，那么她也無需繼續(xù)承擔(dān)順從、忠貞和服務(wù)丈夫的義務(wù)。可是，由于離婚后丈夫仍然擁有包括共有財(cái)產(chǎn)在內(nèi)的所有家庭資產(chǎn)，所以他仍然有義務(wù)扶養(yǎng)離婚后的妻子。[21] 顯而易見，無論是婚姻終身制還是過錯(cuò)離婚制，扶養(yǎng)費(fèi)不僅僅是無過錯(cuò)而且需要依賴女方的權(quán)利，而且公共利益也要求女方的這一權(quán)利是不可放棄的以免使社會(huì)承擔(dān)不必要的負(fù)擔(dān)。[22] 阿肯法官在Hyman案中說道：“丈夫?qū)﹄x婚妻子撫養(yǎng)費(fèi)的給付也是一個(gè)公共義務(wù)；妻子取得的受扶養(yǎng)權(quán)是不可放棄的事關(guān)公共利益的事項(xiàng)。[23]

　　近代西方婚姻法的改革不再沿用終身婚姻的模式。改革的目標(biāo)是確認(rèn)女方完全法律人格，從而她們可以進(jìn)行和男人相同的活動(dòng)。[24] 在新的模式下，男女雙方是平等的合伙者，在自愿建立家庭經(jīng)濟(jì)體后，有關(guān)家庭扶養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)管理、照看子女的功能都是雙方協(xié)商一致的結(jié)果。[25] 例如加拿大的《離婚法》和安大略省的《家庭法》都強(qiáng)調(diào)個(gè)人自足和個(gè)人負(fù)責(zé)。[26] 自然地，安大略法規(guī)定在離婚時(shí)家庭財(cái)產(chǎn)平等分配。[27] 法院只是在認(rèn)為一方有不合理或不合適的行為時(shí)才不適用平等的財(cái)產(chǎn)分配辦法。[28] 法律改革后的離婚扶養(yǎng)目的是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自足和自立。[29] 加拿大最高法院也提出了離婚賠償義務(wù)的干凈分割（clean break）理論。[30] 最高法院認(rèn)為法律的目標(biāo)是終止雙方之間包括經(jīng)濟(jì)互不依賴的所有關(guān)系以使他們?cè)谑袌錾险业礁髯缘奈恢谩31] 在這一目標(biāo)下，只有一方在證明了有扶養(yǎng)費(fèi)的需要而且這種需要是由婚姻關(guān)系的經(jīng)濟(jì)依賴所造成時(shí)，她才能取得賠償。重要的是這一權(quán)利的存在是確有需要。如果需要不再存在時(shí)，那么一方獲得扶養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利也隨之消失。[32]

　　20世紀(jì)60年代以來，美國的婚姻法改革也是朝相同的方向發(fā)展。隨著家庭分工重要性的降低，丈夫在離婚時(shí)已不再能夠取得所有的家庭財(cái)產(chǎn)，妻子也不再當(dāng)然獲得離婚扶養(yǎng)費(fèi)�，F(xiàn)在大多數(shù)州允許在離婚時(shí)各自取得他們結(jié)婚時(shí)帶入家庭的財(cái)產(chǎn)和他人給予自己的禮物和遺贈(zèng)。[33] 他們的共有財(cái)產(chǎn)則按平等原則分配。[34] 法院在考慮是否給與一方離婚扶養(yǎng)費(fèi)時(shí)應(yīng)該考慮雙方當(dāng)事人的謀生能力以便使他們維持相當(dāng)于婚姻期間的生活水平。[35] 法院在作如上決定時(shí)會(huì)考慮申請(qǐng)方在市場上的技能、勞動(dòng)力市場所需的技能、通過培訓(xùn)取得這些技能的時(shí)間和費(fèi)用以及申請(qǐng)者由于婚姻家務(wù)失業(yè)而造成掙錢能力的下降。[36]法院也會(huì)考慮申請(qǐng)者為對(duì)方獲得教育、訓(xùn)練、職位和執(zhí)照的貢獻(xiàn)、被申請(qǐng)者的給付能力、雙方因婚姻生活水平而產(chǎn)生的需求、各自的財(cái)產(chǎn)狀況、婚姻長短、申請(qǐng)方在不影響照看子女的情況下參加工作的能力、雙方的身體狀況等因素。[37]

　�。ㄈ� 子女監(jiān)護(hù)權(quán)和撫養(yǎng)

　　在西方歷史上，父親通常對(duì)子女擁有絕對(duì)的監(jiān)護(hù)權(quán)。[38] 這一權(quán)利似乎是建立在普通法上父親撫養(yǎng)和保護(hù)子女的基礎(chǔ)上。[39] 隨著女方有權(quán)利擁有財(cái)產(chǎn)、簽訂合同、起訴和應(yīng)訴，也隨著社會(huì)分工使得男子更多地在市場上工作和婦女更多地管理家庭和照看子女，監(jiān)護(hù)權(quán)也從父親轉(zhuǎn)向母親。[40] 到了20世紀(jì)中葉，婦女在社會(huì)上的工作機(jī)會(huì)越來越多，夫婦的家庭分工在進(jìn)一步減弱。按照貝克爾的理論，女性在社會(huì)上掙錢能力的增長和家庭子女的數(shù)量成反比。[41] 當(dāng)家庭子女?dāng)?shù)目減少、勞動(dòng)節(jié)省型家電設(shè)備的普及使得家務(wù)變輕后，家庭成員的平等性就變得重要起來。西方的法律改革在子女的監(jiān)護(hù)權(quán)方面也體現(xiàn)了這種社會(huì)變遷。加拿大安大略省的《子女法律改革法》規(guī)定父母雙方對(duì)子女有平等的監(jiān)護(hù)權(quán)。[42] 這一法律也要求取得子女監(jiān)護(hù)權(quán)的一方必須為小孩的最佳利益行使家長權(quán)利。[43] 現(xiàn)在美國大多數(shù)州的法律也大體如此規(guī)定。[44]

　�。ㄋ模� 婚前、婚后協(xié)議

　　婚前協(xié)議（prenuptial agreement）是指未婚夫婦雙方在婚前就婚后的某些事項(xiàng)達(dá)成的在結(jié)婚時(shí)產(chǎn)生效力的協(xié)議。在西方的婚姻法歷史上，就婚后的婚姻破裂而明確規(guī)定財(cái)產(chǎn)分割、扶養(yǎng)費(fèi)給付、子女撫養(yǎng)的婚前協(xié)議常常不被法院認(rèn)可或者被法院裁定為無效。這樣的協(xié)議被認(rèn)為有違于婚姻的公共政策。首先，這樣的婚前協(xié)議有預(yù)期分居甚至離婚的嫌疑而被認(rèn)為有鼓勵(lì)離婚的傾向。[45] 其次，公共利益要求沒有生活能力的一方在離婚后不會(huì)成為公共負(fù)擔(dān)。[46] 再有，在過錯(cuò)離婚制度下，一方向?qū)Ψ街Ц斗鲳B(yǎng)費(fèi)的多少跟自己是否有過錯(cuò)有關(guān)。所以任何企圖用婚前協(xié)議來改變扶養(yǎng)費(fèi)給付義務(wù)的做法都會(huì)被法院認(rèn)為是顯失公正的。[47] 最后，這樣的婚前協(xié)議被假定為容易導(dǎo)致機(jī)會(huì)主義的行為。[48]

　　但是隨著社會(huì)的變遷，婚前協(xié)議在西方現(xiàn)在已變得廣為認(rèn)可了。在美國，佛羅里達(dá)州早在1970年就承認(rèn)了婚前協(xié)議在婚姻合同方面的作用和合法性。[49] 自此以來，美國越來越多的法院認(rèn)可了婚前協(xié)議在處理財(cái)產(chǎn)分割和扶養(yǎng)費(fèi)給付方面的有效性。[50]《美國統(tǒng)一婚前協(xié)議法》以立法的形式來承認(rèn)婚前協(xié)議的效力和規(guī)定檢驗(yàn)協(xié)議有效性的條件。這部參考法允許夫妻雙方當(dāng)事人在婚前協(xié)議中規(guī)定對(duì)未來雙方共同或各自所有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利和義務(wù)、對(duì)財(cái)產(chǎn)的處分、在分居、離婚或死亡時(shí)對(duì)財(cái)產(chǎn)的處分、改變或取消對(duì)另一方的扶養(yǎng)資助等。[51] 雖然婚前協(xié)議不要求有對(duì)價(jià)，但是它卻必須是書面的并經(jīng)雙方簽字。[52] 婚前協(xié)議的可執(zhí)行性也是有條件的。如果被執(zhí)行方能證明自己并非自愿地簽訂了協(xié)議，或者協(xié)議有顯失公平（unconscionability）的情形，那么這樣的協(xié)議是不會(huì)被執(zhí)行的。[53] 顯失公平包括簽訂協(xié)議前對(duì)方?jīng)]有公平合理地向自己披露其財(cái)產(chǎn)狀況，自己沒有放棄要求對(duì)方披露的權(quán)利和自己不能合理地?fù)碛袑?duì)方財(cái)產(chǎn)狀況的足夠信息。[54] 在這部法律下，如果婚前協(xié)議就有關(guān)對(duì)另一方扶養(yǎng)義務(wù)的規(guī)定或修改將導(dǎo)致依賴方有資格獲得公共資助，那么這樣的條款對(duì)法院是沒有約束力的。[55] 美國州法院也常常要求對(duì)方在簽訂婚前協(xié)議時(shí)已咨詢過律師。[56] 在有關(guān)子女的監(jiān)護(hù)權(quán)、探訪及撫養(yǎng)方面，婚前協(xié)議對(duì)法院無約束力。[57]

　　加拿大在婚前協(xié)議方面更多地反映了自由主義的女權(quán)主義觀點(diǎn)，并且由于加拿大具有更豐裕的福利制度，所以加拿大對(duì)婚前協(xié)議的改革也最為徹底。安大略省1986年的《家庭法》允許未婚雙方就婚后的財(cái)產(chǎn)所有和分割、扶養(yǎng)、對(duì)子女的撫養(yǎng)及教育方面的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行規(guī)定。[58] 和美國法相同，這部法律也不允許婚姻期間雙方對(duì)子女的監(jiān)護(hù)和探訪進(jìn)行協(xié)議規(guī)定。[59] 加拿大最高法院對(duì)在離婚后夫妻扶養(yǎng)義務(wù)的規(guī)定更為寬松。只有申請(qǐng)方能證明自己確因婚姻而使自己的掙錢能力發(fā)生了重大變化，才能得到法院對(duì)其扶養(yǎng)請(qǐng)求或者增加扶養(yǎng)費(fèi)請(qǐng)求的批準(zhǔn)。[60] 否則，無工作能力一方的生活困難應(yīng)當(dāng)由政府負(fù)責(zé)。[61]

　　分居協(xié)議（separation agreement）是指已婚夫婦已經(jīng)決定分居或者離婚而就他們的財(cái)產(chǎn)分割、相互扶養(yǎng)和子女撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)和探訪作出規(guī)定的協(xié)議。在西方婚姻法歷史上，分居協(xié)議有鼓勵(lì)離婚的嫌疑從而基于公共政策的理由被法院嚴(yán)格限制。在Hyman案件中，夫婦雙方在分居協(xié)議中約定的扶養(yǎng)費(fèi)被認(rèn)為是無效的。[62] 海爾斯曼法官和阿肯法官都認(rèn)為妻子無權(quán)以協(xié)議的形式放棄自己取得扶養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。[63] 除了技術(shù)原因外，法院在該案中最主要的考慮是離婚后女方是否會(huì)成為社會(huì)負(fù)擔(dān)。[64] 普通法也規(guī)定分居或離婚協(xié)議規(guī)定轉(zhuǎn)讓子女監(jiān)護(hù)權(quán)的條款有違公共政策而不能被執(zhí)行（unenforceable）。[65]

　　隨著無過錯(cuò)離婚制的引入，西方逐步用立法的手段方便分居或離婚協(xié)議的使用。美國20世紀(jì)70年代的《統(tǒng)一婚姻和離婚法》就允許夫妻雙方以書面分居協(xié)議的方式就財(cái)產(chǎn)分配、相互扶養(yǎng)、子女撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)和探訪的權(quán)利義務(wù)作出規(guī)定。[66] 除了子女撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)和探訪的規(guī)定外，分居協(xié)議中的其他條款對(duì)法院有約束力。[67] 法院對(duì)協(xié)議中其他條款的審查只基于它們是否顯失公平。[68]

　　在加拿大，分居后的夫妻在分居或離婚協(xié)議中可以規(guī)定子女的監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)。[69] 當(dāng)然即使有這樣的分居或離婚協(xié)議，法院基于對(duì)小孩最佳利益的考慮，仍然可以不承認(rèn)分居協(xié)議的效力。[70] 加拿大最高法院在夫妻扶養(yǎng)方面的態(tài)度明顯有別于英國的Hyman案。在Pelech一案中，最高法院認(rèn)為沒有在婚姻突變事件和導(dǎo)致生活困難之間建立因果關(guān)系之前，法院不會(huì)輕易地干擾雙方之間達(dá)成的分居協(xié)議。[71] 可以看出，加拿大法院會(huì)承認(rèn)分居或離婚協(xié)議在夫妻相互扶養(yǎng)方面對(duì)當(dāng)事人的約束力。在討論婚前協(xié)議時(shí)已經(jīng)提及，加拿大法院認(rèn)為如離婚一方的生活困難和婚姻無關(guān)，那么這樣的責(zé)任應(yīng)該由社會(huì)來承擔(dān)。

　　本節(jié)簡要地介紹了西方婚姻法的歷史演變。有了這樣的背景知識(shí)就能從比較的角度來分析婚姻法中的一系列問題，如離婚的基礎(chǔ)、離婚補(bǔ)償?shù)哪康�、子女監(jiān)護(hù)權(quán)和撫養(yǎng)以及婚前、婚后協(xié)議。 同理，外國婚姻法改革的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)也能為分析中國婚姻法改革中的問題提供有益的參考。 在下節(jié)， 我將對(duì)婚姻法中的重要問題進(jìn)行具體的分析。

　　三、擴(kuò)大合同自由安排的意義

　�。ㄒ唬� 婚姻的形式和離婚的處理

　　貝克爾的理論解釋了傳統(tǒng)家庭的成因。然而，貝克爾的理論卻并不能很好地解釋為什么要有婚姻法去規(guī)定離婚的理由、離婚后雙方的扶養(yǎng)義務(wù)和子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。在現(xiàn)代社會(huì)中，夫婦雙方也未必像他描述的那樣有嚴(yán)格的市場與家庭的分工。在中國的城市和農(nóng)村，非常多的家庭夫婦雙方都從事家庭外的工作。蘭德斯的理論則著眼于特定資產(chǎn)的投資保護(hù)。如果婚姻需要一方或雙方進(jìn)行特定資產(chǎn)的投資（如生小孩），那么除非特定資產(chǎn)投資的回報(bào)得到了承諾，人們是不愿進(jìn)行這樣的投資的。[72] 按照蘭德斯的觀點(diǎn)，婚姻合同提供了這一保證。假如其中的一方?jīng)Q定解除婚姻，那么他（她）必須給對(duì)方特定資產(chǎn)的投資損失提供賠償。從這一角度看，婚姻是含有對(duì)一方特定資產(chǎn)投資遭受機(jī)會(huì)損失進(jìn)行賠償（扶養(yǎng)費(fèi)）條款的隱性合同。蘭德斯的理論較好地解釋了傳統(tǒng)家庭分解后扶養(yǎng)費(fèi)的賠償問題�？墒菍�(duì)現(xiàn)代雙方無子女及都有工作的家庭來說，雙方似乎可以通過一般的合同來非常容易地解決婚姻中的財(cái)產(chǎn)分割問題。這種雙方都工作的情況在中國更常見。中國的離婚登記制度給了雙方當(dāng)事人非常大的合同自由。蘭德斯的理論因此不太適用于這樣的家庭分解。富勒在討論合同對(duì)價(jià)時(shí)指出強(qiáng)制性的法律規(guī)則因?yàn)橐?guī)定了合同形成的形式和必要性質(zhì)的義務(wù)而提高了協(xié)議的程序價(jià)值，提升了雙方承諾的可證明性和方便了有相同偏好承諾雙方的配對(duì)。[73] 富勒粗略地指出法律具有合同方尋找、揀選和配對(duì)的功能。

　　專門討論婚姻具有信號(hào)功能的是Bischop.[74] 在尋找伙伴的婚姻市場上，一方表示愿意同居或結(jié)婚給對(duì)方提供了一個(gè)表達(dá)方偏好的信號(hào)。如果作為社會(huì)和法律制度的婚姻包含了相對(duì)清楚的權(quán)利與義務(wù)承諾，那么婚姻和同居等相比，在尋找、揀選和配對(duì)方面具有提供有效信號(hào)（efficient signaling）的功能。信號(hào)傳遞的功能和有效分離（efficient separating）的功能是相對(duì)應(yīng)的。如果婚姻法只規(guī)定一種相對(duì)清楚的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，那么它的信號(hào)功能是非常強(qiáng)和有效的。如果人們不喜歡這一關(guān)系，他們要么選擇同居，要么通過婚前或婚后的協(xié)議去更改婚姻法中的權(quán)利義務(wù)規(guī)定。這涉及到法律是否允許人們進(jìn)行更改的問題。正因?yàn)锽ischop偏好于婚姻的這一有效信號(hào)功能，所以他既反對(duì)無過錯(cuò)的婚姻法改革，也反對(duì)婚姻法規(guī)定幾種婚姻形式。換句話說，盡管他承認(rèn)人們對(duì)婚姻關(guān)系有不同的偏好，但是他不愿承認(rèn)婚姻法只規(guī)定一種單一關(guān)系的成本。不過如果單一婚姻形式的婚姻法是沒有缺點(diǎn)的，那么又怎么解釋西方對(duì)過錯(cuò)婚姻制度的法律改革呢？還有，他的觀點(diǎn)也和美國路易斯安那州在無過錯(cuò)婚姻之外增加的契約婚姻（covenant marriage）的現(xiàn)實(shí)不符。我認(rèn)為婚姻法只規(guī)定一種婚姻形式雖然起到了提供有效信號(hào)的作用，但是只有一種婚姻形式卻嚴(yán)重阻礙了有效分離功能的實(shí)現(xiàn)。有不同婚姻偏好的人都在一種婚姻形式里對(duì)導(dǎo)致過高的離婚率起了一定的作用。

　　既然婚姻的有效信號(hào)功能和婚姻的有效分離功能互為矛盾，那婚姻法應(yīng)該規(guī)定幾種婚姻和準(zhǔn)婚姻的形式呢？我個(gè)人的觀點(diǎn)是中國的婚姻法可以規(guī)定同居（準(zhǔn)婚姻）、無過錯(cuò)婚姻和契約婚姻。

　　同居（準(zhǔn)婚姻）關(guān)系適合那些暫時(shí)或永遠(yuǎn)不想結(jié)婚的男女。他們之間沒有嚴(yán)格的市場和家庭分工，雙方都從事市場上的工作，并且也不打算有小孩。這一關(guān)系適合城市中的許多人。他們之間的關(guān)系，大都可以通過一般的合同法來調(diào)節(jié)。關(guān)系破裂后，可以各走各的，財(cái)產(chǎn)分割非常簡單。婚姻法只需要在以下三種情況下進(jìn)行干預(yù)。第一，當(dāng)雙方生了小孩后，婚姻法對(duì)子女撫養(yǎng)和離婚后監(jiān)護(hù)權(quán)的規(guī)定將產(chǎn)生作用。簡單的限制合同自由原理說明當(dāng)兩個(gè)人的合同對(duì)第三者產(chǎn)生影響時(shí)，他們的合同自由將被適當(dāng)?shù)南拗�。子女是雙方當(dāng)事人的第三者。第二，當(dāng)雙方?jīng)Q定結(jié)婚后，他們的關(guān)系也自然受制于婚姻法的約束。第三，當(dāng)雙方同居滿五年后，婚姻法有關(guān)夫婦離婚后雙方扶養(yǎng)的規(guī)定也應(yīng)該被適用。在通常情況下，因?yàn)檫@種關(guān)系的相對(duì)不穩(wěn)定性，選擇同居者不一定能一起同居五年之久。如果雙方都滿意他們之間的關(guān)系，五年后選擇婚姻是比較理想的。即使他們?nèi)匀徊淮蛩闵优F(xiàn)有的社會(huì)規(guī)范如忠貞、忠誠、互信、互利和分享也都幫助促進(jìn)已婚夫婦的關(guān)系。但是一般的同居關(guān)系則沒有這些非正式社會(huì)規(guī)范的支持。[75] 這一五年規(guī)定也起到了限制有些為逃避婚姻法規(guī)定的離婚后向?qū)Ψ铰男蟹鲳B(yǎng)義務(wù)而采取同居的形式。如果雙方確實(shí)愿意五年后繼續(xù)過同居的生活，他們可以事前或事后用書面協(xié)議的方式明確表明繼續(xù)過同居生活。只要雙方在簽訂書面協(xié)議時(shí)分別獲得了獨(dú)立的律師建議，婚姻法的這一五年規(guī)定就不再適用于他們之間的關(guān)系。當(dāng)然，法院在受理同居爭議案件時(shí)有權(quán)審查這樣的合同的有效性。審查標(biāo)準(zhǔn)包括自愿性、公正性和雙方各自充分地披露了自己的職業(yè)收入和財(cái)產(chǎn)狀況。

　　中國以前對(duì)同居有限制及歧視的傾向。社會(huì)的非正式規(guī)范和司法實(shí)踐把男女之間不以結(jié)婚為目的、不以夫妻身份相稱的同居關(guān)系視為非法同居。[76] 但是法律和社會(huì)規(guī)范也是會(huì)變的。在加拿大，同居關(guān)系是合法的。只有在雙方結(jié)婚后或同居三年后，婚姻法有關(guān)互為扶養(yǎng)的規(guī)定才起作用。[77] 在中國，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（簡稱《解釋（一）》）以1994年2月1日為界進(jìn)行了規(guī)定。在1994年2月1日后，未按婚姻法第八條規(guī)定辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，起訴到法院要求離婚的，如果雙方未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系處理。這樣，最高人民法院以司法解釋的方式認(rèn)可了“同居關(guān)系”。當(dāng)然這一規(guī)定是以雙方以夫妻名義同居而且也只適用于雙方要求離婚的案件。

　　最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》（簡稱《解釋（二）》）第一條規(guī)定：當(dāng)事人起訴請(qǐng)求解除同居關(guān)系的，人民法院不予受理。最高人民法院的這一解釋大致肯定了雙方?jīng)]有配偶的同居關(guān)系。這樣的關(guān)系可以通過一般的合同原理來解決。但是不清楚為什么法院不愿按一般合同法來處理這樣的案件。一方要求法院終止同居關(guān)系的目的是不希望另一方繼續(xù)糾纏下去，而法院的判決則可以起到明確雙方關(guān)系的目的。這一問題也說明法律規(guī)則不清楚將增加雙方當(dāng)事人的交易成本。我認(rèn)為以立法的形式在婚姻法中規(guī)定同居關(guān)系并且允許雙方當(dāng)事人適當(dāng)?shù)暮贤杂蓪⒃鲞M(jìn)人們?cè)诨橐雠鋵?duì)市場上的福利。

　　婚姻法規(guī)定的第二種形式可以是當(dāng)前流行的無過錯(cuò)婚姻。這種婚姻形式適合于希望有子女或無子女的家庭。當(dāng)事人希望婚姻法和其他非正式社會(huì)規(guī)范作為背景規(guī)則。夫婦雙方可以都從事市場上的職業(yè)工作，也可以是一方在市場上工作而另一方從事家務(wù)工作。這種婚姻在離婚時(shí)不需要任何一方以證明對(duì)方存在過錯(cuò)為條件。單方離婚則要求以分居一年為條件。規(guī)定一年的理由是人們?cè)谧饔嘘P(guān)感情方面的決定時(shí)會(huì)犯認(rèn)識(shí)和判斷方面的錯(cuò)誤。斯科特認(rèn)為認(rèn)知上的缺陷會(huì)使處于不愉快婚姻中的一方或雙方夸大短期婚姻的代價(jià)而影響對(duì)長期偏好的衡量。[78] 徐安琪的抽樣調(diào)查發(fā)現(xiàn)大約有10%的離婚當(dāng)事人后悔自己“當(dāng)時(shí)離婚太沖動(dòng)�！盵79] 田嵐也提出過要把分居作為離婚的條件統(tǒng)一適用于訴訟離婚和登記離婚。[80] 我個(gè)人認(rèn)為婚姻法基于認(rèn)知錯(cuò)誤造成不當(dāng)離婚而制定一年期分居的條款是可取的。10%也是一個(gè)不小的數(shù)字。但是我反對(duì)禁止雙方當(dāng)事人以書面協(xié)議的形式排除適用這一年期條款的規(guī)定。為了可能的10%的人之利益而犧牲90% 當(dāng)事人的福利是不可取的，而且即使分居一年的規(guī)定適用于所有的離婚者也不能保證因認(rèn)知錯(cuò)誤而發(fā)生的沖動(dòng)離婚不會(huì)產(chǎn)生。如果初次結(jié)婚雙方當(dāng)事人選擇配對(duì)的信息是不完全的，那么因另有所好而離婚的人也有可能再次作出錯(cuò)誤的決定。然而意識(shí)到再婚不如前婚的后果是必須在離婚并和新歡結(jié)婚后才產(chǎn)生的，不到黃河心不死，大概也包括這樣的情況。當(dāng)然，跟一般合同原理一樣，這樣的協(xié)議必須是自愿的、公正的和雙方披露了各自相關(guān)的信息。同一般的商業(yè)合同不一樣，法律應(yīng)該要求雙方當(dāng)事人對(duì)這一排除適用條款獲得獨(dú)立的律師意見。

　　婚姻法規(guī)定的第三種婚姻形式是契約婚姻。在離婚時(shí)，離婚申請(qǐng)者必須證明對(duì)方有過錯(cuò)。過錯(cuò)包括通奸、暴力、犯罪、遺棄、虐待等。這樣的規(guī)定既類似于美國路易斯安那州的法律，也符合中國現(xiàn)行的婚姻法。[81] 如果離婚申請(qǐng)者不能證明對(duì)方有過錯(cuò)，那么單方的訴訟離婚必須在雙方分居兩年后才能提起。這一規(guī)定也是和路易斯安那州的契約婚姻和中國現(xiàn)行婚姻法相類似的。因此，這樣的法律改革難度是不會(huì)太大的。當(dāng)然和第二種婚姻形式的離婚相類似，法律應(yīng)該允許雙方當(dāng)事人以書面協(xié)議的形式排除這一分居兩年的條款。也就是說我國的登記離婚制度可以保留。

　　契約婚姻的形式適用于結(jié)婚雙方希望有子女的家庭。跟第二種婚姻形式相比，這種婚姻形式更適合夫婦雙方有很大的市場和家庭分工。在這種婚姻里，不論哪一方當(dāng)事人愿意進(jìn)行更多的家庭特定資產(chǎn)投資，婚姻法應(yīng)該比第二種婚姻形式更好地保護(hù)這種特定家庭資產(chǎn)的投資。我把離婚時(shí)雙方的扶養(yǎng)補(bǔ)償義務(wù)放在下一節(jié)討論。

　　在討論婚姻的有效信號(hào)功能和婚姻的有效分離功能時(shí)，Trebilcock也認(rèn)為婚姻法在事前給婚姻市場上的伙伴有限的選擇有利于提高婚姻的信號(hào)功能和有效分離功能。[82] Trebilcock認(rèn)為沒有理由限制婚姻當(dāng)事人在事前或事后通過書面協(xié)議來適當(dāng)改變婚姻法形式中的某些條款的適用。[83] 這樣的協(xié)議給了雙方當(dāng)事人最大的合同自由。只要法律對(duì)這種協(xié)議的濫用進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊?guī)范，擴(kuò)大了的合同自由安排會(huì)提高協(xié)議方的福利。還有以協(xié)議來改變這三種婚姻形式中的任何一種本身就向?qū)Ψ桨l(fā)出了強(qiáng)有力的婚姻偏好信號(hào)。和Trebilcock相比，我更具體地提出了婚姻的三種形式。雖然有人認(rèn)為在一種婚姻形式的情況下，婚姻市場的當(dāng)事人也可以通過協(xié)議來約定合適自己偏好的婚姻關(guān)系，但是我認(rèn)為婚姻關(guān)系不同于一般的商業(yè)合同。任何使婚姻關(guān)系法律化和正規(guī)化的協(xié)議行為對(duì)充滿了利他的、帶有豐富感情色彩的、雙方互助互信的非正式關(guān)系的保持具有負(fù)面的作用。而事先規(guī)定好的這三種婚姻形式則可以相對(duì)容易地供人們選擇而不必迫使他們?cè)诨榍斑M(jìn)行討價(jià)還價(jià)的協(xié)商行為。中國只有很小比例的夫婦選用約定財(cái)產(chǎn)制的調(diào)查結(jié)果表明，婚姻關(guān)系中當(dāng)事人不愿用非常正式的合同來影響良好的婚姻關(guān)系。[84]

　�。ǘ� 扶養(yǎng)補(bǔ)償與財(cái)產(chǎn)分割

　　我國婚姻法對(duì)離婚后扶養(yǎng)義務(wù)的規(guī)定缺乏明確的公共政策理由。《婚姻法》第40條規(guī)定：夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)歸各自所有，一方因撫育子女、照顧老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的，離婚時(shí)有權(quán)向另一方請(qǐng)求補(bǔ)償，另一方應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。按該條款，如果雙方約定是采用共同財(cái)產(chǎn)制或未作約定而適用《婚姻法》的共同財(cái)產(chǎn)制，那么付出很多家務(wù)勞動(dòng)者就無法提出經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償請(qǐng)求。另外，雖然該條款提到了家務(wù)勞動(dòng)的家庭分工概念，但是它并沒有給出清楚的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。這在實(shí)踐中會(huì)給法院帶來操作上的困難。

　　我國學(xué)者對(duì)《婚姻法》第四十條離婚后的扶養(yǎng)補(bǔ)償也提出了自己的觀點(diǎn)。夏吟蘭認(rèn)為對(duì)一方的家務(wù)勞動(dòng)價(jià)值的承認(rèn)不應(yīng)該僅限于適用分別財(cái)產(chǎn)制度，在分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，也要將一方從事家務(wù)勞動(dòng)和協(xié)助另一方工作及對(duì)另一方事業(yè)發(fā)展所作的貢獻(xiàn)作為分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)考慮的因素。[85] 顯然，夏吟蘭的觀點(diǎn)對(duì)共同財(cái)產(chǎn)多的離婚家庭起作用。如果共同財(cái)產(chǎn)少的家庭一方所作的家庭特定資產(chǎn)投資在離婚時(shí)就不能從對(duì)方的將來收入中請(qǐng)求補(bǔ)償嗎？夏吟蘭在該文中也混淆了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和經(jīng)濟(jì)幫助的概念。[86] 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償應(yīng)該是指一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間因?yàn)閺氖录彝ヌ囟ㄙY產(chǎn)的投資如照看小孩或?qū)Ψ蕉棺约涸陔x婚時(shí)降低或喪失了市場上掙錢的能力；而經(jīng)濟(jì)幫助只是指一方在離婚時(shí)不能維持最低的社會(huì)生活標(biāo)準(zhǔn)，但是這一后果和婚姻沒有關(guān)系。在離婚后，這樣的人如不能取得婚前配偶的經(jīng)濟(jì)幫助將成為公共負(fù)擔(dān)。

　　不難看出，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)是導(dǎo)致婚姻理論不清和司法實(shí)踐困難的主要原因。無論是田嵐還是夏吟蘭都或多或少地提到了家庭特定資產(chǎn)投資的概念。在論述將第40條修改為無論實(shí)行約定分別財(cái)產(chǎn)制還是共同財(cái)產(chǎn)制時(shí)，田嵐指出：

　　由于承擔(dān)了家務(wù)較多的一方，將其大部分心血傾注于經(jīng)營家庭，往往其職業(yè)發(fā)展受到較大的限制，社會(huì)地位和謀生能力較弱，離婚后其已經(jīng)無法通過自己以往的奉獻(xiàn)得到對(duì)方的系統(tǒng)資源的回報(bào)。因此，法律應(yīng)加大對(duì)家務(wù)勞動(dòng)付出多一方補(bǔ)償?shù)谋Ｗo(hù)力度，從而體現(xiàn)法律的公平性。[87]遺憾的是，田嵐在提出這一觀點(diǎn)后就很快結(jié)尾了，至于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的討論似乎是別人的責(zé)任。夏吟蘭對(duì)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠懻摮搅恕痘橐龇ā返?0條。她提出了家庭特定資產(chǎn)——家務(wù)勞動(dòng)的價(jià)值，然而她也沒有給出一個(gè)衡量家務(wù)勞動(dòng)在離婚時(shí)享有補(bǔ)償權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。[88] 倒是田甜提出了一個(gè)粗略的標(biāo)準(zhǔn)。田甜認(rèn)為：

　　補(bǔ)償金額由雙方協(xié)商確定，協(xié)商不成的，由人民法院綜合考慮一方投入家務(wù)勞動(dòng)的時(shí)間、勞動(dòng)的強(qiáng)度、因照顧家庭而放棄的個(gè)人發(fā)展機(jī)會(huì)、各自的經(jīng)濟(jì)收入及工作前景等因素確定。[89]

　　雖然田甜提出了衡量家庭特定資產(chǎn)投資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，但是她既沒有分析為什么要采用這一標(biāo)準(zhǔn)，也沒有討論這一標(biāo)準(zhǔn)的適用問題。由于對(duì)家庭特定資產(chǎn)投資的保護(hù)是和財(cái)產(chǎn)分割具有不同性質(zhì)的問題，所以對(duì)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題的討論有助于中國婚姻法的改革。

　　前面已經(jīng)提到了蘭德斯的投資理論。[90] 如果婚姻需要一方或雙方進(jìn)行特定資產(chǎn)的投資（如生小孩、照看小孩、照看和支持配偶），除非這樣的家庭特定資產(chǎn)投資的回報(bào)得到了承諾，人們是不愿進(jìn)行這樣的投資的。蘭德斯認(rèn)為扶養(yǎng)補(bǔ)償?shù)淖饔檬琴r償妻子因?yàn)榻Y(jié)婚和投資于婚姻而失去的機(jī)會(huì)成本。[91] 扶養(yǎng)補(bǔ)償?shù)呐袥Q和執(zhí)行鼓勵(lì)了婚姻中的資源優(yōu)化，增強(qiáng)了婚姻的收益和激勵(lì)了婚姻的形成、生育和穩(wěn)定。[92] 蘭德斯的經(jīng)驗(yàn)調(diào)查也發(fā)現(xiàn)了在禁止扶養(yǎng)費(fèi)的州有更少的年輕婦女結(jié)婚和生育。[93] Trebilcock也贊同在離婚扶養(yǎng)費(fèi)的衡量上應(yīng)采用機(jī)會(huì)成本的概念。在嚴(yán)格適用機(jī)會(huì)成本標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，法院應(yīng)該采用如下的方法：申請(qǐng)方從結(jié)婚到離婚時(shí)收入減少的現(xiàn)值（放棄了有發(fā)展前途的工作或選擇了低收入的工作或減少了人力資本投資）加上離婚后收入減少的現(xiàn)值減去從結(jié)婚到離婚時(shí)申請(qǐng)方從丈夫增加收入而帶來的消費(fèi)中獲得收益的現(xiàn)值。[94] 從上可知，嚴(yán)格的機(jī)會(huì)成本標(biāo)準(zhǔn)必須考慮一方（通常為妻子）在婚姻期間自己的收入損失和從丈夫收入增值中獲得的消費(fèi)利益。由于在婚姻期間夫妻雙方具有利他的、互助互信的、富有感情的關(guān)系，在離婚時(shí)計(jì)較這些收益或成本將有損于人們通常希望有的關(guān)系，這導(dǎo)致了Ellman放棄采用機(jī)會(huì)成本的觀點(diǎn)。按照Ellman的理論，離婚扶養(yǎng)補(bǔ)償只需要考慮在離婚時(shí)乙方由于從事家庭特定資產(chǎn)投資而喪失的市場上掙錢的能力。[95] 從這一點(diǎn)出發(fā)，只有因從事婚姻投資而導(dǎo)致離婚后掙錢能力的下降才能請(qǐng)求扶養(yǎng)費(fèi)。[96] 而且，只有家庭財(cái)務(wù)上理性的合理分享才能成為掙錢能力降低的補(bǔ)償。[97]例如，在一個(gè)無子女的家庭里，一方在不增加夫婦雙方共同收入的情況下放棄工作而從事家務(wù)工作。由這樣的行為導(dǎo)致的女方掙錢能力的下降不能得到補(bǔ)償。但是，如果一方放棄工作是為了另一方工作的搬遷并且導(dǎo)致了家庭總收入的增加，那么放棄工作的一方就有權(quán)利得到扶養(yǎng)費(fèi)的補(bǔ)償。

　　Ellman也認(rèn)為如果從事家庭特定資產(chǎn)投資而造成了市場上掙錢能力的下降是為了照看子女，那么請(qǐng)求方有權(quán)得到一半由于掙錢能力下降而造成的收入損失。[98] 在平等的婚姻關(guān)系中，照看子女應(yīng)該由雙方共同承擔(dān)。在具體操作上，法院可以結(jié)合類似案件中的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)和某個(gè)特定申請(qǐng)者本人的證據(jù)以確定申請(qǐng)方在不結(jié)婚的情況下的掙錢能力。[99]

　　蘭德斯機(jī)會(huì)成本補(bǔ)償或Ellman的投資保護(hù)補(bǔ)償保護(hù)的只是依賴?yán)妫╮eliance interest）。[100] 在某些傳統(tǒng)婚姻中，夫妻雙方都希望從對(duì)方的利益中獲得分享。在這種情況下，采用機(jī)會(huì)成本的補(bǔ)償是不夠的，在這方面人們常常有不一致之處。斯科特夫婦認(rèn)為對(duì)家庭特定資產(chǎn)的投資應(yīng)該采用機(jī)會(huì)成本的方法�？墒窃诼殬I(yè)學(xué)位方面，他們卻認(rèn)為從事家庭特定資產(chǎn)投資的一方應(yīng)該獲得分享而采用補(bǔ)償預(yù)期利益的方法。[101] Ellman的扶養(yǎng)費(fèi)理論完全采用了對(duì)家庭特定資產(chǎn)投資保護(hù)的依賴?yán)嫜a(bǔ)償方法，可是她也承認(rèn)：

　　傳統(tǒng)妻子早期作了婚姻投資以期望得到丈夫在市場上最終成功的遲延收益。傳統(tǒng)丈夫則在婚姻早期獲得了子女和掙錢能力增長的收益，但是他和妻子一起分享從他增長的掙錢能力中獲得收益的貢獻(xiàn)卻推遲到了婚姻后期。在任何收益和付出流在時(shí)間上不對(duì)稱的雙邊關(guān)系中，一方欺詐對(duì)方的可能性是很高的。早期已經(jīng)獲得利益的一方具有在自己付出前終止這一雙邊關(guān)系的傾向性。[102]

　　顯而易見，在這樣的傳統(tǒng)婚姻中，僅僅對(duì)依賴?yán)娴难a(bǔ)償不符合合同預(yù)期利益的原則。一個(gè)研究表明無過錯(cuò)婚姻使人們減少了家庭特定資產(chǎn)的投資（結(jié)婚率和失業(yè)率下降），但卻增加了夫妻間的不當(dāng)行為（暴力等）。[103] 蘭德斯的研究也顯示在不采用過錯(cuò)因素確定扶養(yǎng)費(fèi)的州，結(jié)婚率和出生率都相對(duì)較低。[104]

　　上述討論引出了兩個(gè)問題。第一，過錯(cuò)是否應(yīng)該作為離婚或扶養(yǎng)補(bǔ)償?shù)目紤]因素？第二，在什么情況下法律應(yīng)該保護(hù)預(yù)期利益。從我把婚姻分成三種形式來看，在采用契約婚姻時(shí)，法律可以把過錯(cuò)作為離婚和扶養(yǎng)補(bǔ)償?shù)目紤]因素。在這種婚姻形式里，雙方有相對(duì)清楚的市場和家庭分工，有相互分享對(duì)方收益的預(yù)期，也有收益和付出流在時(shí)間上的不對(duì)稱性。在無過錯(cuò)婚姻和同居關(guān)系中，過錯(cuò)都不應(yīng)該是法院考慮的因素。從有效信號(hào)和有效分離的角度看，契約婚姻法律不僅應(yīng)該保護(hù)家庭特定資產(chǎn)投資的依賴?yán)娑铱梢宰審氖逻@一投資者適當(dāng)分享對(duì)方從市場掙錢能力的提高而帶來的部分收益。分享程度可根據(jù)雙方的關(guān)系、一方是否有過錯(cuò)等因素確定，但最高不超過對(duì)方收入的30%.Sugarman的時(shí)間合并理論也從不同角度說明了在某些情況下，一方可以從對(duì)方的將來收益中獲得部分預(yù)期利益（丈夫的部分收入）。[105] 根據(jù)這一理論，隨著時(shí)間的增長，夫妻雙方的人力資本逐漸融合而使一方在離婚時(shí)有權(quán)獲得另一方將來收益的一個(gè)百分比，例如每婚姻年以2%計(jì)算直到達(dá)到對(duì)方收益的40%.[106] 從保險(xiǎn)原理看完全取得預(yù)期利益將導(dǎo)致道德危機(jī)，這種危機(jī)在婚姻關(guān)系中表現(xiàn)為對(duì)婚姻關(guān)系的維持與改善持無所為態(tài)度。在離婚時(shí)對(duì)預(yù)期利益的適當(dāng)限制可增加一方努力維持婚姻關(guān)系的激勵(lì)因素。在無過錯(cuò)婚姻中，從事家庭特定資產(chǎn)投資的一方只能獲得依賴?yán)娴难a(bǔ)償。最后，在同居關(guān)系中，關(guān)系的解除不給任何一方提起補(bǔ)償請(qǐng)求的權(quán)利。當(dāng)然法律的這些規(guī)定并不排除雙方當(dāng)事人以婚前或分居（離婚）協(xié)議作出另外安排的可能性。

　　根據(jù)中國現(xiàn)行的婚姻法，如一方離婚時(shí)生活困難，另一方應(yīng)以其住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給與適當(dāng)幫助。具體辦法由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。[107] 這一條款引伸出的問題是假如一方離婚時(shí)的生活困難并不是由于從事家庭特定資產(chǎn)的投資所造成的，那么經(jīng)濟(jì)幫助的公共政策原理是什么呢？在討論西方婚姻法的演變時(shí)，我曾提到了在終身婚姻制和過錯(cuò)婚姻制的情況下，丈夫通常要在離婚時(shí)給妻子扶養(yǎng)費(fèi)。妻子獲得扶養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利基于公共政策是不可放棄的。在現(xiàn)代社會(huì)存在福利制度的情況下，人們必須清楚這樣的生活困難究竟是應(yīng)該由婚姻中的另一方當(dāng)事人承擔(dān)還是應(yīng)該由政府承擔(dān)。從我討論的三種婚姻形式看，在解除同居關(guān)系和無過錯(cuò)婚姻時(shí)，這種生活困難應(yīng)該由公共福利制度來解決。根據(jù)中國的一個(gè)調(diào)查，在建立了城市最低保障制度的地方，一些有困難者獲得了社會(huì)生活最低保障。[108] 不然的話，婚姻有效信號(hào)的功能將減弱。另外，要求另一方承擔(dān)這一義務(wù)也存在問題。一個(gè)問題是法律規(guī)定影響了可能打算跟無掙錢能力者結(jié)婚的決定。另一個(gè)問題是婚姻中的另一方也有死亡或喪失掙錢能力的可能。在后一種情況下，政府還得負(fù)起責(zé)任。但是在契約婚姻解體后，一方的生活困難應(yīng)該由對(duì)方適當(dāng)解決。既然在這種婚姻中，雙方有市場和家庭的嚴(yán)格分工，雙方也期望相互分享對(duì)方的收益和有長期穩(wěn)定的婚姻關(guān)系。那么婚姻解體時(shí)有能力的人應(yīng)該扶養(yǎng)對(duì)方。隨著保險(xiǎn)市場的發(fā)展，這樣的家庭往往有能力購買保險(xiǎn)以應(yīng)對(duì)將來可能出現(xiàn)的意外情況。不然的話，一方也不可能有能力專職從事家庭工作。所以在契約婚姻解體時(shí)，政府不會(huì)承擔(dān)太多的負(fù)擔(dān)。

　　財(cái)產(chǎn)分割和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是不同的問題，應(yīng)該分別討論。但是，中國的婚姻法把分割財(cái)產(chǎn)和扶養(yǎng)問題連在一起，所以我在本節(jié)作一個(gè)簡短的討論。中國的婚姻法給了雙方當(dāng)事人最大的合同自由。雙方當(dāng)事人可以在婚前或婚后以書面協(xié)議的方式對(duì)財(cái)產(chǎn)分割加以規(guī)定。[109] 在雙方?jīng)]有協(xié)議的情況下，法院會(huì)用婚姻期間的財(cái)產(chǎn)適當(dāng)照顧女方或子女。也就是說在大多數(shù)情況下，夫妻在離婚時(shí)的共有財(cái)產(chǎn)不一定是平均分配的。從婚姻的三種形式角度看，同居關(guān)系并不使雙方關(guān)系人有嚴(yán)格的市場與家庭分工和相互依賴的期望。在關(guān)系解體時(shí)，財(cái)產(chǎn)分割應(yīng)該比較簡單。雙方也更有可能通過協(xié)議對(duì)各自的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行規(guī)定，法院也可以根據(jù)一般的民事規(guī)則進(jìn)行處理。在無過錯(cuò)婚姻解體時(shí)，除非協(xié)議有另外的規(guī)定，雙方的共同財(cái)產(chǎn)應(yīng)該平等分配。只是在一方用所得收入不足以補(bǔ)償對(duì)方因從事家庭特定資產(chǎn)投資而造成的掙錢能力下降時(shí)才對(duì)共同財(cái)產(chǎn)作出有利于從事家庭特定資產(chǎn)投資一方的分割。在采用契約婚姻的離婚案件中，從鼓勵(lì)分享的角度出發(fā)，雙方的共同財(cái)產(chǎn)原則上也應(yīng)該平等分配。但是在有過錯(cuò)一方的將來收入不足以補(bǔ)償從事家庭特定資產(chǎn)投資方掙錢能力下降和部分預(yù)期利益時(shí)，共同財(cái)產(chǎn)的分割也應(yīng)該向從事家庭特定資產(chǎn)的無過錯(cuò)一方傾斜。雖然離婚可不考慮過錯(cuò)因素，但是在扶養(yǎng)費(fèi)給付和財(cái)產(chǎn)分割上仍然應(yīng)該在契約婚姻形式中對(duì)過錯(cuò)加以衡量。同理，法律的規(guī)定不應(yīng)排斥雙方當(dāng)事人在采用不同的婚姻形式時(shí)作相反的書面規(guī)定，只要他們的協(xié)議符合一般合同有效的條件。

　�。ㄈ┳优O(jiān)護(hù)權(quán)和撫養(yǎng)義務(wù)

　　在同居關(guān)系中，雙方當(dāng)事人往往不打算生小孩。如果由于某種偶然的因素他們生下了小孩，那么他們的關(guān)系將自動(dòng)地被作為無過錯(cuò)婚姻處理。前面已經(jīng)討論過，現(xiàn)代西方社會(huì)對(duì)監(jiān)護(hù)權(quán)法律發(fā)展的趨向是父母雙方對(duì)子女有平等的監(jiān)護(hù)權(quán)。按照中國的婚姻法，離婚后哺乳期內(nèi)的子女以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。[110] 哺乳期后的子女的監(jiān)護(hù)權(quán)由雙方協(xié)議決定，協(xié)議不成，則由法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決。[111] 因?yàn)椤痘橐龇ā返?4條規(guī)定女方在懷孕期間、分娩后1年內(nèi)或終止妊娠后3個(gè)月內(nèi)，男方不得提出離婚，所以用是否在哺乳期內(nèi)決定強(qiáng)制性與任意性規(guī)范的區(qū)別意義不大。對(duì)無過錯(cuò)婚姻，父母雙方對(duì)子女應(yīng)該有平等的監(jiān)護(hù)權(quán)。在具體的案例中究竟哪一方能獲得監(jiān)護(hù)權(quán)還應(yīng)該看該方是否有能力照看好子女、有責(zé)任心、有利于子女的成長等。沒有監(jiān)護(hù)權(quán)的一方應(yīng)該有探望和部分撫養(yǎng)義務(wù)�，F(xiàn)行《婚姻法》對(duì)子女撫養(yǎng)的有關(guān)規(guī)定可以保留。

　　對(duì)契約婚姻，法律應(yīng)該鼓勵(lì)相互分享和有利于家庭特定資產(chǎn)的投資保護(hù)。在婚姻期間，夫妻雙方有分享不分割的權(quán)利與責(zé)任一起行使監(jiān)護(hù)權(quán)。但是在離婚時(shí)，子女的監(jiān)護(hù)權(quán)應(yīng)該給與在婚姻期間從事更多的家庭特定資產(chǎn)投資的一方。斯科特夫婦提出的這一按在子女身上投資比例的標(biāo)準(zhǔn)（proportional investment test）決定子女監(jiān)護(hù)權(quán)的方法有利于保護(hù)家庭特定資產(chǎn)的投資，也有利于夫妻雙方維持良好的婚姻關(guān)系。[112] 如果因自己的原因而使婚姻破裂的話，那么從事市場工作的一方將失去子女監(jiān)護(hù)權(quán)，顯然，這一投資比例標(biāo)準(zhǔn)比雙方都有平等的監(jiān)護(hù)權(quán)能更好地保護(hù)契約婚姻。這也是為什么要在無過錯(cuò)婚姻外添加契約婚姻的原因。同理，無監(jiān)護(hù)權(quán)的一方有探望權(quán)和撫養(yǎng)義務(wù)。我同樣認(rèn)為法律對(duì)監(jiān)護(hù)權(quán)和撫養(yǎng)義務(wù)的規(guī)定并不排斥雙方當(dāng)事人另行的協(xié)議安排，只是法院或其他機(jī)構(gòu)對(duì)有關(guān)第三者的協(xié)議有權(quán)加以更嚴(yán)格的審查。

　　四、對(duì)濫用合同自由行為的法律規(guī)范

　　上一節(jié)我從有效信號(hào)功能和有效分離功能討論了婚姻的三種形式和在這三種形式下對(duì)離婚后扶養(yǎng)義務(wù)、財(cái)產(chǎn)分割、子女監(jiān)護(hù)權(quán)等問題的法律和合同處理。雖然中國的婚姻法還不十分完善。但是它的一個(gè)顯著優(yōu)點(diǎn)是在離婚、財(cái)產(chǎn)分割和子女監(jiān)護(hù)權(quán)的規(guī)定方面都給婚姻雙方當(dāng)事人最大的合同自由。 由于人們對(duì)婚姻、財(cái)產(chǎn)和子女等問題有著千差萬別的看法，就是《婚姻法》采用了我建議的三種方法仍然難以滿足所有人的需要。這就要求婚姻法給當(dāng)事人最大的合同自由。然而，合同安排必須在好的法律規(guī)則下進(jìn)行。上一節(jié)的討論也說明了清楚和良好的法律規(guī)則十分重要，不清楚或者差的法律會(huì)導(dǎo)致不確定性。如果法律規(guī)則給雙方當(dāng)事人大相徑庭的期望，那么婚姻雙方當(dāng)事人便難以達(dá)成自己滿意的協(xié)議。[113] 當(dāng)雙方難以達(dá)成協(xié)議時(shí)，訴訟的可能性和代價(jià)就會(huì)上升。另外，如果一方當(dāng)事人由于缺乏財(cái)力，相對(duì)地厭惡訴訟風(fēng)險(xiǎn)，那么他（她）也更有可能接受對(duì)自己不利的合同安排。[114] 在法律的陰影下談判，講的也就是這個(gè)道理。[115] 有了好的清楚的法律規(guī)則后，當(dāng)事人需要自己重新簽訂符合自己的協(xié)議的可能性就會(huì)降低。更為重要的是在好的法律規(guī)則下，合同自由可以非常大�？墒牵词狗梢�(guī)則相對(duì)合理和清楚，合同談判和交易過程中的機(jī)會(huì)主義行為還是難以避免的。這種情況在非同時(shí)交換的合同里最為常見。婚姻合同正符合這種情況。在婚姻合同中，雙方的投資和收益流在時(shí)間上完全是不同時(shí)的，這往往造成先獲得收益的一方有毀約的機(jī)會(huì)主義傾向性。我論述的在無過錯(cuò)婚姻中采用投資（依賴?yán)妫┍Ｗo(hù)理論和在契約婚姻中采用依賴?yán)嫜a(bǔ)償和預(yù)期利益補(bǔ)償?shù)馁r償方法正是為了消除這種機(jī)會(huì)主義行為。還有，在契約婚姻中補(bǔ)償可考慮一方的過錯(cuò)行為，也是部分針對(duì)婚姻合同中的機(jī)會(huì)主義行為。

　　婚姻合同有別于一般的商業(yè)合同。在婚姻合同中，一方在離婚時(shí)很有可能被感情所困擾。研究表明，女性在再婚市場上往往處于不利的地位。[116] 對(duì)將來前景的不利因素會(huì)使女性在離婚談判時(shí)處于不利的地位。前文提出的簽訂某一些協(xié)議前，雙方必須取得獨(dú)立的律師意見的目的就是為了解決這種濫用對(duì)方感情脆弱的機(jī)會(huì)主義行為。如前所述，婚姻關(guān)系又充滿了利他的、互信的和互助的精神。但是，我們又不能保證不存在一方利用這樣的關(guān)系欺詐、隱瞞對(duì)方的可能性。在婚姻關(guān)系中，一方向?qū)Ψ诫[瞞自己對(duì)婚姻的態(tài)度或者自己的財(cái)產(chǎn)狀況，以便在離婚時(shí)處于有利的地位的情況是司空見慣的。在簽訂婚前、婚后協(xié)議或離婚時(shí)，要求雙方充分了解相關(guān)方面的信息，意在消除這樣的機(jī)會(huì)主義行為。除了婚姻法的這些特別規(guī)定外，一般合同法在減少婚姻合同中的機(jī)會(huì)主義行為方面起了很大的作用。在普通法中，自愿、脅迫、誤導(dǎo)、顯失公正等規(guī)則在減少合同中的機(jī)會(huì)主義行為方面起了很大的作用。在中國的《合同法》中，自愿、平等原則，誠實(shí)信用原則，反欺詐、脅迫原則，重大誤解和顯失公平原則同樣也是消除婚姻合同中的機(jī)會(huì)主義行為的重要工具。中國的法院也已經(jīng)具有在婚姻關(guān)系的處理中運(yùn)用這些工具的能力。最高人民法院《解釋（二）》第九條規(guī)定：

　　男女雙方協(xié)議離婚后一年內(nèi)就財(cái)產(chǎn)分割問題反悔，請(qǐng)求變更或者撤銷財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

　　人民法院審理后，未發(fā)現(xiàn)訂立財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議時(shí)存在欺詐、脅迫等情形的，應(yīng)當(dāng)依法駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求。

　　雖然《解釋（二）》沒有寫入重大誤解和顯失公平的條文，但是沒有理由排斥法院在適當(dāng)?shù)那闆r下援用這些原則的權(quán)力。

　　有了好的、清楚的法律規(guī)則，有了解決婚姻合同關(guān)系中機(jī)會(huì)主義行為的條款后，法院還必須面對(duì)婚前或婚后協(xié)議已經(jīng)實(shí)施后的偶然事件。法院的焦點(diǎn)問題始終是在什么情況下可以對(duì)這些協(xié)議進(jìn)行重新審理。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度考慮這一問題時(shí)，人們通常會(huì)問如果雙方當(dāng)事人在簽約時(shí)考慮到這一問題，他們將如何處理這個(gè)問題。另外，從有效避免風(fēng)險(xiǎn)的角度考慮，婚姻合同當(dāng)事人的哪一方更具有承擔(dān)這一偶然事件風(fēng)險(xiǎn)的能力。[117]

　　我國《婚姻法》對(duì)雙方當(dāng)事人在婚前或離婚協(xié)議中涉及的偶然事件沒有做出規(guī)定。但是，《婚姻法》第37條第2款規(guī)定關(guān)于子女生活費(fèi)和教育費(fèi)的協(xié)議或判決，不妨礙子女在必要時(shí)向父母任何一方提出超過協(xié)議或判決原定數(shù)額的合理要求。該條除了有第三人因素的考量而允許法院事后變更撫養(yǎng)協(xié)議外，也含有對(duì)由于將來偶然事件而使得原先的協(xié)議撫養(yǎng)費(fèi)規(guī)定遠(yuǎn)離現(xiàn)實(shí)的考慮。因此，在這兩種原理下，該條都是可以得以合理化的。例如，由于通貨膨脹引起物價(jià)消費(fèi)的大幅攀升而使子女難以靠原先雙方協(xié)議約定的數(shù)額生存，那么法院可以要求雙方對(duì)這一偶然事件引起的撫養(yǎng)問題重新協(xié)商。同理，子女后來遇到車禍或嚴(yán)重疾病造成的生活費(fèi)用飆升的偶然事件時(shí)，法院也可以對(duì)這樣的情況要求父母作出有關(guān)子女撫養(yǎng)的重新安排。在如上的情形下，如果父母事前考慮到了這一因素，那么他們一定會(huì)事前對(duì)這一偶然事件進(jìn)行協(xié)議規(guī)定。另外，跟子女相比，父母都是這樣偶然事件風(fēng)險(xiǎn)的更佳承受者。保險(xiǎn)市場也提供了這種偶然事件處理的保險(xiǎn)安排。對(duì)在協(xié)議雙方當(dāng)事人身上發(fā)生的偶然事件，現(xiàn)代婚姻法從雙方及時(shí)適應(yīng)離婚后的新生活出發(fā)，一般不再重新審理雙方當(dāng)事人的婚前或離婚協(xié)議。從哪一方是這一偶然事件的更佳承受者考慮，任何一方都是自己遭遇車禍或患上嚴(yán)重疾病的更佳風(fēng)險(xiǎn)承受者。一般的保險(xiǎn)安排很容易解決這樣的問題。再有，要是雙方事先考慮到這一問題的話，他們事前在協(xié)議中也會(huì)作出同樣的安排。

　　五、結(jié)語

　　本文從經(jīng)濟(jì)學(xué)的一些基本概念出發(fā)，討論了我國婚姻法改革的一系列問題。從有效信號(hào)功能和有效分離功能的角度看，現(xiàn)代西方和中國婚姻法的改革都犯了有效分離功能不足的錯(cuò)誤。我提出的三種婚姻形式在保留婚姻有效信號(hào)功能的同時(shí)，著眼于更好地發(fā)揮婚姻的有效分離功能。在分析三種婚姻形式時(shí)，我對(duì)離婚后當(dāng)事人扶養(yǎng)安排、財(cái)產(chǎn)分割和子女監(jiān)護(hù)權(quán)問題作了充分討論。在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題上，無論對(duì)無過錯(cuò)婚姻中家庭特定資產(chǎn)的保護(hù)（依賴?yán)妫┻�是對(duì)契約婚姻中家庭特定資產(chǎn)投資的保護(hù)和部分預(yù)期利益的保護(hù)都使相關(guān)的當(dāng)事人得到了更好的補(bǔ)償。這使得現(xiàn)在一部分份依靠經(jīng)濟(jì)幫助途徑的人可以理直氣壯地使用經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆椒ā＝?jīng)濟(jì)幫助的方法由于缺乏合理的公共政策原理而應(yīng)該在婚姻法改革中被刪掉。在契約婚姻中法院應(yīng)該把過錯(cuò)作為在離婚時(shí)考慮經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊源龠M(jìn)互信、利他、互助及和諧的婚姻關(guān)系和減少這一婚姻合同中的機(jī)會(huì)主義行為。在這樣的情況下，現(xiàn)行《婚姻法》第46條第（1）和（2）款已經(jīng)無保留的必要性。由于該條第（3）和第（4）款可以通過一般的侵權(quán)法而達(dá)到相同的目的，因此《婚姻法》第46條可以在改革中刪去。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中人們對(duì)家庭婚姻、財(cái)產(chǎn)和子女的偏好各有不同，我建議保留我國《婚姻法》的優(yōu)點(diǎn)部分，也就是允許婚姻當(dāng)事人通過婚前及離婚協(xié)議就離婚后的扶養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割和子女監(jiān)護(hù)及撫養(yǎng)問題進(jìn)行協(xié)議安排。有了好的規(guī)則，婚姻合同中可能出現(xiàn)的機(jī)會(huì)主義行為問題則可以通過婚姻法或一般合同法進(jìn)行處理。如此的改革將使中國的婚姻法內(nèi)涵更加合理，也更加適合婚姻市場的現(xiàn)實(shí)。

　　注釋：

　　[1] G. Becker， An Economic Approach to Human Behavior ， Cambridge： Harvard University Press， 1976.

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　　[9] E. Shorter， The Making of the Modern Family ， New York： Basic Books， 1975.

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　　[16] Law Reform Commission of Canada Report on Family Law （Hull， Que.： Supply and Services Canada， 1976） at 3.

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　　[18] W. Wadlington and R. O‘brien， Domestic Relations ，New York： Foundation Press， 2002）， pp. 293.

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　　[22] Hyman v. Hyman [1929] AC 601， 614 （HL）。

　　[23] Hyman v. Hyman，同上，頁 629 .

　　[24] Law Reform Commission of Canada Report on Family Law， 見注釋16，頁35.

　　[25] 有關(guān)反對(duì)把家庭當(dāng)成合伙學(xué)說的觀點(diǎn)，參閱Ira Ellman， “The Theory of Alimony，” 77 California Law Review （1989）， pp. 3.

　　[26] Family Law Act 1986， SO 1986 c.4； Divorce Act 1985， RSC 1986 c.4.

　　[27] Family Law Act， 同上注，第5條1款。

　　[28] Family Law Act， 同上注，第5條6款。

　　[29] Family Law Act， 同上注，第33條8款和9款。

　　[30] Pelech v Pelech （1987） 7 REL （3d） 225， 271 （SCC）。

　　[31] Pelech v Pelech，同上注，頁272.

　　[32] 同上。

　　[33] New York Domestic Relations Law， s 236 （B） （1980）； California Family Code， s. 4800 （West 1986）。

　　[34] 同上。

　　[35] California Family Code （West 2001）， s 4320 （a）。

　　[36]同上。

　　[37] California Family Code （West 2001）， s 4320 （b） to （k）； New York Domestic Relations Law （West 1999）， s 236 （6）。

　　[38] Brinig and Carbone， 見注釋5， 第860頁；Trebilcock and Keshvani， 見注釋15， 頁545

　　[39] P. Bromley， Family Law， 6th ed. ， London： Butterwords， 1981， pp. 276.

　　[40] L. Weitzman， The Divorce Regulation： The Unexpected Social and Economic Consequences of Divorce for Women and Children in North America ， New York： Free Press，1985， pp. 233； M. Glendon， “Family Law Reform in the 1980‘s，” 44 Louisiana Law Review （1984）， pp. 1553-1585.

　　[41] G. Becker， A Treatise on the Family ， Cambridge， Mass.： Harvard University Press， 1991）， pp. 140.

　　[42] Ontario Children‘s Law Reform Act， RSO 1980 c.68 s 20 （1）。

　　[43] 同上

　　[44] Garska v McCoy， 167 W. Va 59， 278 S.E. 2d 359 （1981）； California Family Code （West 1994）， s 3040 （a）（1）； Wisconsin Statutes （West Supp. 2000）， s 787. 24 （2）（a） and （b）。

　　[45] H. Clark， Jr.， “Antenuptial Contracts，” 50 University of Colorado Law Review （1979）， pp. 141， 147-54； C. Schneider and M. Brinig， An Invitation to Family Law ， St. Paul， Minn.： West Publishing Co.， 1996.

　　[46] L. Weitzman， The Marriage Contract： Spouses， Lovers and the Law ， New York： Free Press， 1981， pp.338； Delorean v. Delorean， 511 A. 2d 1259 （1986）。

　　[47] Trebilcock and Keshrani， 見注釋 15， 頁544.

　　[48] Norris v. Norris， 624 P 2d 636 （1981）； C. Gamble， “The Antenuptial Contract，” 26 University of Miami Law Review （1992）， pp. 692， 719-20.

　　[49] Posner v. Posner， 233 So. 2d 381， 382 （1970）。

　　[50] Norris v. Norris， 624 P. 2d 636 （1981）； Sborne v. Sborne 384 Mass. 591，428 N. E. 2d 810 （1981）。

　　[51] Uniform Prenuptial Agreement Act （1983）。

　　[52] 同上， s 2.

　　[53] 同上， s 6 （a） （1） and （2）。

　　[54] 同上。

　　[55] 同上， s 6 （b）。

　　[56] Delorean v. Delorean， 511 A2d 1257 （1986）； Norris v. Norris， 624 P2d 636 （1981）。

　　[57] Knox v. Remick， 371 Mass. 433， 358 N.E. 2d 432 （1976）； Osborne v. Osborne， 384 Mass. 591， 428 N.E. 2d 81 （1981）。

　　[58] Family Law Act 1986， SO 1986 c. 4 s 52.

　　[59] 同上。

　　[60] Pelech v. Pelech， （1987） 7 RFL （3d） 255， 268 （SCC）。

　　[61] 同上。

　　[62] Hyman v. Hyman [1929] AC 601 （HL）。

　　[63] 同上， 頁614和頁629.

　　[64] 同上。

　　[65] Weitzman， 見注釋 40，頁276.

　　[66] 1973 Uniform Marriage and Divorce Act， s 306 （a）。

　　[67] 同上， 第306（b）條款。

　　[68] 同上。

　　[69] Family Law Act， R.S.O. 1990， C.F. 3， s 54.

　　[70] 同上， 第56條。

　　[71] Pelech v. Pelech （1987） 7 RFL （3d） 255， 270 （SCC）。

　　[72] Landes， 見注釋2.

　　[73] L. Fuller， “Consideration and Form，” 41 Columbia Law Review （1941）， pp. 799， 800-802.

　　[74] Bischop， 見注釋3.

　　[75] E. Scott， “Marriage， Cohabitation and Collective Responsibility for Dependency，” 2004 University of Chicago Legal Forum， pp. 225， 241， 244.

　　[76] 羅恩榮（主編）：《婚姻家庭和繼承法》，杭州：浙江大學(xué)出版社2004年，頁116.

　　[77] Family Law Act， R.S.O. 1990， C.F.3.

　　[78] E. Scott， “Rational Decision Making About Marriage and Divorce，” 76 Virginia Law Review （1990）， pp. 9， 68.

　　[79] 徐安琪：“婚姻法修改的誤區(qū)：限制離婚”，載《社會(huì)科學(xué)》1998年第4期，頁55.

　　[80] 田嵐：“中國改革開放后的離婚率與離婚方式探析”，載《比較法研究》2004年第6期，頁41.

　　[81] 《婚姻法》，第32條。

　　[82] M. Trebilcock， “Marriage as a Signal，” in F. Buckley ed.， The Fall and Rise of Freedom of Contract ， Durham： Duke University Press， 1999， pp. 252.

　　[83] 同上。

　　[84] 夏吟蘭：“離婚救濟(jì)制度之實(shí)證研究”，載《政法論壇》2003年第6期，頁150.

　　[85] 夏吟蘭，同上，頁153.

　　[86] 夏吟蘭，同上，頁154.

　　[87] 田嵐，見注釋 80，頁41.

　　[88] 夏吟蘭：“對(duì)中國夫妻共同財(cái)產(chǎn)范圍的社會(huì)性別分析——兼論家務(wù)勞動(dòng)的價(jià)值”，載《法學(xué)雜志》年第2期。

　　[89] 田甜：“論離婚時(shí)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)”，載《法學(xué)研究》年第4期，頁42.

　　[90] Landes， 見注釋2.

　　[91] 同上，頁35以及頁49-51.

　　[92] 同上，頁36.

　　[93] 同上，頁58-62.

　　[94] Trebilcock and Keshvani， 見注釋 15， 頁556.

　　[95] Ellman， 見注釋 25.

　　[96] 同上，頁53.

　　[97] 同上，頁58.

　　[98] 同上，頁71.

　　[99] 同上，頁79.

　　[100] 有關(guān)依賴?yán)婧皖A(yù)期利益的區(qū)別，請(qǐng)參閱L. Fuller and W. Perdue， Jr.， “The Reliance Interest in Contract Damages，” Yale Law Journal 46 （1936）。

　　[101] Scott and Scott， 見注釋 4.

　　[102] Ellman， 見注釋 25.

　　[103] M. Brinig and S. Crafton， “Marriage and Opportunism，” 23 Journal of Legal Studies 869 （1994）。

　　[104] Landes， 見注釋 2.

　　[105] S. Sugarman， “Dividing Financial Interests on Divorce，” in S. Sugarman and H. Kay ed.， Divorce Reform at the Cross-Roads ， New Heaven： Yale University Press， 1990.

　　[106] 同上。

　　[107] 《婚姻法》，第42條。

　　[108] 夏吟蘭，見注釋84，頁152.

　　[109] 《婚姻法》，第17條、19條和37條到42條。

　　[110] 《婚姻法》，第36條第3款。

　　[111] 同上。

　　[112] Scott and Scott， 見注釋4，頁224-225.

　　[113] Trebilcock and Keshvari，見注釋 15，頁551.

　　[114] 同上。

　　[115] R. Mnookin and L. Kornhauser， “Bargaining in the Shadow of the Law： The Case of Divorce，” 88 Yale Law Review （1979）， pp. 1015.

　　[116] L. Cohen， “Marriage Divorce， and Quasi Rents； OR，‘ I Gave Him the Best Years of My Life，” Journal of Legal Studies （1987）， pp. 267.

　　[117] Trdbilcock and Keshvani， 見注釋 15，頁560-561.

　　 香港大學(xué)法學(xué)院·郁光華

關(guān)鍵詞：婚姻法

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