本文關(guān)鍵詞：論婚姻法正名為親屬法的必要性與迫切性，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

此種立法例對(duì)收養(yǎng)制度的安排既體現(xiàn)了收養(yǎng)與親子關(guān)系的邏輯性，也考慮了收養(yǎng)制度的相對(duì)獨(dú)立性，特別是條文數(shù)量的平衡之美。盡管兩種立法例在邏輯體例上有所不同，但各國親子立法在邏輯次序上幾乎如出一轍，都是把收養(yǎng)作為產(chǎn)生父母子女關(guān)系的途徑之一，置放于自然形成的父母子女關(guān)系的確認(rèn)制度之后，這種相似性應(yīng)該不是一種巧合，而應(yīng)該看作各國立法者對(duì)家庭法內(nèi)部秩序的認(rèn)識(shí)達(dá)成的一種一致{20}。

　　 我國民法典體系下的婚姻家庭法應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系國家的立法模式，將收養(yǎng)法作為婚姻家庭法的一部分，列于父母子女關(guān)系之后，視為確認(rèn)建立親子關(guān)系的法律路徑之一，體現(xiàn)收養(yǎng)關(guān)系與親子關(guān)系之間的邏輯性。同時(shí)，考慮到中國婚姻家庭立法的傳統(tǒng)和收養(yǎng)制度及內(nèi)容的相對(duì)獨(dú)立性，應(yīng)當(dāng)將收養(yǎng)制度單列一章，這樣，既能體現(xiàn)收養(yǎng)法與親屬制度特別是親子關(guān)系之間的邏輯聯(lián)系，也能體現(xiàn)收養(yǎng)關(guān)系的獨(dú)特性：即不僅可以通過法律行為建立親屬關(guān)系，也可以通過法律行為解除親屬關(guān)系。但建立或解除親屬關(guān)系的法定條件必須體現(xiàn)親子法與收養(yǎng)法的立法宗旨、立法目的與立法原則的一致性。

　　

　　 結(jié)語

　　 我國應(yīng)當(dāng)盡快制定一部完整統(tǒng)一的婚姻家庭法。民法典體系下的婚姻家庭法之基本架構(gòu)應(yīng)當(dāng)體例完整、邏輯嚴(yán)密、內(nèi)容協(xié)調(diào)，結(jié)構(gòu)統(tǒng)一。將現(xiàn)行婚姻法的名稱修改為婚姻家庭法，從邏輯體例上將親屬通則、監(jiān)護(hù)制度、收養(yǎng)制度等與婚姻家庭密切相關(guān)的法律制度全部納入婚姻家庭法中，以使婚姻家庭領(lǐng)域的各項(xiàng)具體法律制度能夠全面地、集中地、系統(tǒng)地、成龍配套地納入法典化的民法之中。制定一部完整統(tǒng)一的婚姻家庭法既要注重保障公民的人格尊嚴(yán)，崇尚意思自治，保護(hù)個(gè)人自由、完善婚姻家庭的權(quán)利體系；又要重視和維護(hù)健康文明，和諧有序的社會(huì)主義婚姻家庭核心價(jià)值觀，弘揚(yáng)家庭美德，強(qiáng)化家庭責(zé)任，維護(hù)婚姻秩序，促進(jìn)社會(huì)公正。要通過增設(shè)、完善具體制度，協(xié)調(diào)相關(guān)制度，強(qiáng)化法律的可操作性，構(gòu)建出一部科學(xué)性、前瞻性、完整性、可操作性高度統(tǒng)一，情理法高度一致的婚姻家庭法，全面完善我國的婚姻家庭制度。

　　

　　 【參考文獻(xiàn)】

　　 {1}楊大文：“民法的法典化與婚姻家庭法制的全面完善——關(guān)于民法婚姻家庭編的總體構(gòu)想”，載《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第4期。

　　 {2}全國人大法工委民法室編：《中華人民共和國婚姻法實(shí)用手冊(cè)》，法律出版社2001年版。

　　 {3}《德國民法典》（第2版），陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版。

　　 {4}《瑞士民法典》，殷生根、王燕譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版。

　　 {5}《意大利民法典》，費(fèi)安玲等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版。

　　 {6}《必備六法》，五南法學(xué)研究中心編輯，五南圖書出版公司2008年版。

　　 {7}李霞：“民法親屬篇三題”，載《山東社會(huì)科學(xué)研究》2004年第8期。

　　 {8}楊水泉：“論婚姻法正名為親屬法的必要性與迫切性”，載《社會(huì)科學(xué)研究》1998年第3期。

　　 {9}《馬克思恩格斯全集》（第21卷），人民出版社1965年版。

　　 {10}梁慧星：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版。

　　 {11}王利明：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版。

　　 {12}徐國棟：“民法典草案的基本結(jié)構(gòu)”，載《法學(xué)研究》2000年第1期。

　　 {13}戴晨：“淺議我國監(jiān)護(hù)制度定位”，載《人民法院報(bào)》2004年12月21日。

　　 {14}王竹青、楊科：《監(jiān)護(hù)制度比較研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2010年版。

　　 {15}《日本民法典》，渠濤譯，法律出版社2006年版。

　　 {16}梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由——親屬編》（第七十六章“監(jiān)護(hù)與照顧”），法律出版社2006年版。

　　 {17}夏吟蘭：《婚姻家庭繼承法》，中國政法大學(xué)出版社2012年版。

　　 {18}《俄羅斯聯(lián)邦婚姻家庭法典》，鄢一美譯，載《外國婚姻家庭法匯編》，群眾出版社2000年版。

　　 {19}費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年版。

　　 {20}李�。骸奥哉撁穹ǖ渲惺震B(yǎng)制度的設(shè)計(jì)”，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第1期。

　　

　　

　　

【摘要】自1950年婚姻法頒布以來，我國婚姻家庭關(guān)系一直由多部法律調(diào)整，造成了婚姻家庭法律規(guī)范長(zhǎng)期處于體系不完整、結(jié)構(gòu)不統(tǒng)一、內(nèi)容不協(xié)調(diào)的狀態(tài)，而2001年修訂婚姻法時(shí)遺留的問題及缺漏造成司法困惑與執(zhí)法不一。因此，亟需在民法法典化進(jìn)程中制定一部結(jié)構(gòu)統(tǒng)一、體系完整、邏輯嚴(yán)密的婚姻家庭法。我國應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系婚姻、親屬、監(jiān)護(hù)一體的立法體例，結(jié)合中國的國情和立法傳統(tǒng)全面完善婚姻家庭體系結(jié)構(gòu)；從調(diào)整對(duì)象、立法技術(shù)的角度將現(xiàn)行婚姻法的名稱改為婚姻家庭法；增設(shè)親屬通則，納入監(jiān)護(hù)制度、改廣義監(jiān)護(hù)制度為狹義監(jiān)護(hù)制度，并將收養(yǎng)制度體系化地收歸婚姻家庭法。

　　 【關(guān)鍵字】婚姻家庭法；體系結(jié)構(gòu)；親屬；監(jiān)護(hù)；收養(yǎng)

　　

　　 2001年婚姻法修正案在1980年婚姻法的基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展完善了我國的婚姻家庭立法，但作為階段性的修法成果，該法距離法律規(guī)范的科學(xué)性、系統(tǒng)性、全面性、實(shí)用性、先進(jìn)性、前瞻性等要求仍有較大距離。如果從全面完善婚姻家庭法制的高度來審視，這次修法在內(nèi)容上是并不到位的；雖經(jīng)修改和補(bǔ)充，仍然留下了許多重要的立法空白，婚姻家庭法的規(guī)范體系尚未全面確立。因而，只能稱其為一種必要的、過渡性或階段性的立法措施。即使當(dāng)年力主兩步到位的同志，也是將婚姻家庭法制的全面完善寄希望于法典化的民法的{1}。

　　 全國人大法工委修改婚姻法的報(bào)告中也明確表示，有些問題還需要進(jìn)一步研究，暫不作規(guī)定，可在制定民法典時(shí)進(jìn)一步完善{2}（P.27）。正是由于2001年婚姻法修正案仍存在著體系不完整、制度有缺漏、制度設(shè)計(jì)不當(dāng)以及缺乏可操作性等問題，給法律的實(shí)施造成了困惑，最高人民法院自2001年12月以來，三次頒布“關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋”，為各地法院正確、及時(shí)地審理婚姻家庭糾紛提供具有可操作性的裁判依據(jù)，以準(zhǔn)確適用婚姻法，維護(hù)婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益。2011年8月9日最高人民法院關(guān)于適用婚姻法的司法解釋（三），對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)歸屬認(rèn)定的解釋，引發(fā)全社會(huì)高度關(guān)注和爭(zhēng)議，凸顯出現(xiàn)行婚姻法存在的制度性缺失亟待再次修訂。因此，有必要在制定民法典的進(jìn)程中盡快修訂現(xiàn)行婚姻法，制定一部結(jié)構(gòu)統(tǒng)一、體系完整、內(nèi)容協(xié)調(diào)、邏輯嚴(yán)密的婚姻家庭法，全面完善我國的婚姻家庭制度。

　　

　　 一、建構(gòu)體系完整、邏輯嚴(yán)密的婚姻家庭法體例結(jié)構(gòu)

　　 自1950年婚姻法以來，我國婚姻家庭關(guān)系一直分別由多部法律規(guī)定，《中華人民共和國婚姻法》規(guī)定我國婚姻家庭制度的基本原則、結(jié)婚制度、家庭關(guān)系（包括夫妻關(guān)系、親子關(guān)系等）、離婚制度（包括離婚的條件、離婚效力等）；《中華人民共和國收養(yǎng)法》，規(guī)定收養(yǎng)制度的基本原則、收養(yǎng)關(guān)系的成立、收養(yǎng)的效力、收養(yǎng)關(guān)系的解除等。而涉及對(duì)家庭成員的監(jiān)護(hù)制度則由民法通則規(guī)定，這就造成了婚姻家庭法律體系長(zhǎng)期地處于體系不完整、結(jié)構(gòu)不統(tǒng)一、內(nèi)容不協(xié)調(diào)的問題。由于歷史的原因，我國婚姻家庭立法歷來重婚姻關(guān)系，輕家庭關(guān)系。1980年、2001年兩次修改婚姻法在涉及親屬制度、家庭關(guān)系部分時(shí)均草草收兵�，F(xiàn)行婚姻法共有51條，直接涉及親子關(guān)系或其他家庭成員關(guān)系的只有13條。民法典體系下的婚姻家庭法必須要強(qiáng)化親屬制度、家庭關(guān)系的內(nèi)容，將涉及親屬關(guān)系的各項(xiàng)制度均統(tǒng)一在婚姻家庭法中，以建構(gòu)起體系完整、邏輯嚴(yán)密的婚姻家庭法體例。

　　 大陸法系民法親屬編的體例大多包括婚姻、親屬、監(jiān)護(hù)三大部分�；橐鲋贫劝ńY(jié)婚、無效婚姻、婚姻財(cái)產(chǎn)制、離婚制度等，親屬包括親屬通則、親子關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系、親權(quán)等，監(jiān)護(hù)制度包括監(jiān)護(hù)、保佐等。如德國民法典第四編親屬法分為三章：第一章民法上的婚姻；第二章親屬；第三章監(jiān)護(hù)、法律上的照管、保佐{3}。瑞士民法典第二編親屬法分為三部分：第一部分婚姻；第二部分親屬；第三部分監(jiān)護(hù){4}。意大利民法典第一編人與家庭，其中第五章血親與姻親，第六章婚姻，第七章親子關(guān)系，第八章成年人收養(yǎng)，第九章親權(quán)，第九章Ⅱ針對(duì)家庭暴力的保護(hù)命令，第十章監(jiān)護(hù)與解除監(jiān)護(hù)，第十一章領(lǐng)養(yǎng)與安置，第十二章精神病、禁治產(chǎn)和準(zhǔn)禁治產(chǎn)，第十三章?lián)狃B(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)，第十四章身份證明{5}。我國臺(tái)灣地區(qū)民法典第四編親屬法分為七章：第一章通則，第二章婚姻，第三章父母子女，第四章監(jiān)護(hù)，第五章扶養(yǎng)，第六章家，第七章親屬會(huì)議{6}。

　　 以婚姻、親屬、監(jiān)護(hù)作為婚姻家庭法基本的體例樣態(tài)體現(xiàn)了婚姻家庭法內(nèi)部的邏輯關(guān)系，婚姻關(guān)系是親屬關(guān)系產(chǎn)生的淵源與基礎(chǔ)，親屬關(guān)系是婚姻關(guān)系的結(jié)果與延續(xù)，監(jiān)護(hù)與保佐是親屬關(guān)系的重要內(nèi)容與職能，這是一個(gè)邏輯嚴(yán)密、體系完整、體例一致的婚姻家庭立法的體例結(jié)構(gòu)，對(duì)建構(gòu)我國民法典體系下的婚姻家庭編具有借鑒意義。

　　 筆者認(rèn)為，根據(jù)我國婚姻家庭的立法傳統(tǒng)、中國國情以及大陸法系各國的立法經(jīng)驗(yàn)，我國民法典體系下的婚姻家庭法的體例結(jié)構(gòu)，可分為以下九章：

　　 第一章：總則。主要包括：婚姻家庭法的指導(dǎo)思想和立法依據(jù)；婚姻家庭法的調(diào)整對(duì)象和適用范圍；婚姻家庭法的基本原則等。

　　 第二章：親屬通則。主要包括：親屬的種類；法律調(diào)整的親屬范圍；親系和親等及其計(jì)算方法；親屬關(guān)系的一般效力等。

　　 第三章：結(jié)婚制度。主要包括：婚姻成立的實(shí)質(zhì)要件、形式要件；婚姻無效、事實(shí)婚姻；同居關(guān)系等。

　　 第四章：夫妻關(guān)系。主要包括：夫妻人身關(guān)系；夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系；夫妻財(cái)產(chǎn)制度等。

　　 第五章：離婚制度。主要包括：登記離婚的程序和條件；訴訟離婚的程序和條件；離婚時(shí)的財(cái)產(chǎn)清算及離婚救濟(jì)制度等。

　　 第六章：父母子女關(guān)系。主要包括：親子關(guān)系的種類；親子關(guān)系的確認(rèn)；父母對(duì)未成年子女的照顧權(quán)；子女的權(quán)利；成年子女對(duì)父母的贍養(yǎng)扶助；父母處于同居關(guān)系的親子關(guān)系；父母離婚后的親子關(guān)系。

　　 第七章：收養(yǎng)。主要包括：收養(yǎng)關(guān)系的成立；收養(yǎng)的效力；收養(yǎng)的解除；收養(yǎng)解除的效力。

　　 第八章：其他家庭成員。主要包括祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；兄弟姐妹間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

　　 第九章：監(jiān)護(hù)。主要包括：監(jiān)護(hù)的設(shè)立（對(duì)不在父母照顧權(quán)之下的未成年人的監(jiān)護(hù)、對(duì)無行為能力和限制行為能力的精神病人的監(jiān)護(hù)）；監(jiān)護(hù)的執(zhí)行；監(jiān)護(hù)監(jiān)督；監(jiān)護(hù)的終止。

　　

　　 二、民法典體系下調(diào)整婚姻家庭關(guān)系法律規(guī)范的名稱

　　 完善我國婚姻法的基本架構(gòu)及邏輯體例首先應(yīng)當(dāng)修改現(xiàn)行婚姻法的名稱，為婚姻法正名。法律的架構(gòu)體例、法律的基本內(nèi)容與法律的名稱息息相關(guān)。自1950年婚姻法頒布以來，我國調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律規(guī)范就以婚姻法命名，1980年、2001年修訂婚姻法時(shí)均有專家提出法律的名稱應(yīng)當(dāng)與法律調(diào)整的范圍相一致，應(yīng)將婚姻法改為婚姻家庭法或親屬法。但立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，法律的修訂應(yīng)當(dāng)保持與被修訂法律的延續(xù)性，婚姻法的名稱已被廣大群眾所認(rèn)可、所熟知，修訂法律改變名稱會(huì)引起不必要的疑慮，故此，婚姻法雖歷經(jīng)2次修改，但法律的名稱依舊，名不副實(shí)的問題依舊。法律的名稱是由其調(diào)整對(duì)象的范圍所確定的，法律的名稱應(yīng)當(dāng)與其調(diào)整對(duì)象的范圍相一致，因此，不同的調(diào)整對(duì)象的范圍就導(dǎo)致了不同的法律名稱，這反映了立法技術(shù)的規(guī)范化、明確化與科學(xué)化。當(dāng)今世界各國，涉及婚姻家庭法的名稱主要有四種：婚姻法、家庭法、婚姻家庭法和親屬法。我國現(xiàn)行婚姻法中既有調(diào)整婚姻關(guān)系的規(guī)范，又有調(diào)整家庭關(guān)系的規(guī)范，以婚姻法命名不足以概括其全部?jī)?nèi)容，應(yīng)當(dāng)在修訂現(xiàn)行婚姻法之時(shí)，修改婚姻法的名稱，改婚姻法為婚姻家庭法，使法律名稱與調(diào)整對(duì)象相符，概念的內(nèi)涵與外延一致，實(shí)現(xiàn)定名上的科學(xué)性和準(zhǔn)確性。

　　 對(duì)于現(xiàn)行婚姻法的名稱，在未來制定民法典之調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律規(guī)范體系時(shí)應(yīng)當(dāng)予以修改。法學(xué)界意見一致，均認(rèn)為現(xiàn)行婚姻法的名稱名不副實(shí)，必須修改。但關(guān)于將婚姻法的名稱修改為婚姻家庭法還是親屬法，學(xué)者之間有不同的觀點(diǎn){7}。有學(xué)者認(rèn)為，解決婚姻法正名為親屬法的問題，不僅必要，而且緊迫。而只有這樣才能使我國親屬法制建設(shè)不至于再次錯(cuò)過走向現(xiàn)代化和面向未來的歷史機(jī)遇，使之適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)親屬制度的需求{8}。也有學(xué)者不以為然，認(rèn)為名稱無關(guān)宏旨，“至于民法中婚姻家庭法部分的命名問題，其實(shí)是無關(guān)宏旨的，可以婚姻家庭編為名，也可以親屬編為名。與古代不同，在當(dāng)代社會(huì)中，以婚姻為基礎(chǔ)的家庭是唯一的實(shí)體性的親屬組織，婚姻家庭法和親屬法一般說來是可以作為同義語使用的{1}。

　　 為法律名稱定位，首先須考慮的要素就是法律所調(diào)整對(duì)象的范圍。就各國的制定法而言，調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律有的國家稱之為家庭法，如英國家庭法、意大利民法典人與家庭篇；有的國家稱之為婚姻家庭法，如越南婚姻家庭法；有的國家稱之為親屬法，如德國民法典親屬篇、瑞士民法典親屬編。依照概念法學(xué)，為法律的名稱定位，必須明確法律概念的范圍。家庭概念的范圍大于婚姻，家庭關(guān)系可以涵蓋婚姻關(guān)系，法律上所稱家庭成員通常是指法律上具有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的親屬，包括夫妻、父母、子女、兄弟姐妹、祖孫關(guān)系，因此，可以用家庭法作為調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律規(guī)范的名稱�；橐龈拍畹姆秶鷦t明顯小于家庭，通常僅包含夫妻關(guān)系，無法涵括所有被調(diào)整的對(duì)象，當(dāng)然不適宜用婚姻法作為調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律規(guī)范的名稱�；橐黾彝サ母拍顒t明確地表明既包含了婚姻關(guān)系也包含了家庭關(guān)系，以此為名作為調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律規(guī)范的名稱是名副其實(shí)的。親屬概念的范圍大于家庭，可以包括婚姻、家庭以及一定范圍的近親屬。大陸法系國家大多將調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律置于民法典中作為一編，稱之為親屬編，涵蓋了親屬通則、婚姻關(guān)系、家庭關(guān)系與監(jiān)護(hù)制度等。

　　 如將我國民法典體系下的調(diào)整婚姻、家庭關(guān)系的法律規(guī)范擴(kuò)展至涵蓋親屬通則、婚姻關(guān)系、家庭關(guān)系、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)制度的完整系統(tǒng)的婚姻家庭法架構(gòu)，現(xiàn)行婚姻法的名稱是否就應(yīng)當(dāng)修改為親屬法，筆者以為不盡然。首先，我國現(xiàn)行婚姻法所調(diào)整的對(duì)象包括婚姻關(guān)系與家庭關(guān)系，家庭關(guān)系主要涵蓋法律上具有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的近親屬。收養(yǎng)制度是法律擬制的血親關(guān)系，其實(shí)質(zhì)依然是家庭關(guān)系，監(jiān)護(hù)制度以近親屬監(jiān)護(hù)為主，確定無行為能力或限制行為能力人的監(jiān)護(hù)人的排序依然以家庭成員的親疏遠(yuǎn)近為依據(jù)。即使增加了親屬通則的規(guī)定，也并不能改變以婚姻家庭關(guān)系為主要調(diào)整對(duì)象的實(shí)質(zhì)。

　　 其次，為法律名稱定位還與立法技術(shù)密切相關(guān)。我國婚姻家庭立法既要追求概念法學(xué)的科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范統(tǒng)一，也要考慮國民對(duì)法律的理解能力、接受程度。筆者以為，即使在法文化、法規(guī)范不斷普及，公民權(quán)利意識(shí)日益高漲的今日，為法律名稱定位的選擇依然最好是二者兼而有之。因此，依據(jù)法律調(diào)整對(duì)象的范圍，我國的立法傳統(tǒng)和立法習(xí)慣，以及易于國民對(duì)法律的理解和認(rèn)同三大要素，應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)行婚姻法的名稱修改為婚姻家庭法。

　　

三、完善婚姻家庭法體例架構(gòu)涵括相關(guān)制度之探討 (點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　 完善婚姻家庭法的體例架構(gòu)既要考慮整個(gè)體系結(jié)構(gòu)的完整統(tǒng)一，也要考慮各項(xiàng)制度之間邏輯體例的一致性，故此，筆者建議婚姻家庭法應(yīng)涵括親屬通則、監(jiān)護(hù)制度、收養(yǎng)制度。

　　 （一）在民法典婚姻家庭法中增設(shè)親屬通則

　　 親屬是基于婚姻、血緣和法律擬制而形成的社會(huì)關(guān)系。婚姻家庭領(lǐng)域中各類主體之間的權(quán)利義務(wù)，都是以特定的親屬身份為其發(fā)生根據(jù)的。親屬關(guān)系在其他法律領(lǐng)域也具有一定的法律效力，在民法婚姻家庭編中增設(shè)有關(guān)親屬的一般規(guī)定，是統(tǒng)一我國親屬法制的客觀需要{1}。我國現(xiàn)行婚姻法對(duì)親屬制度的一般規(guī)則未作明確系統(tǒng)的規(guī)定，涉及親屬關(guān)系的范圍、效力由各個(gè)相關(guān)法律自行規(guī)定，不僅削弱了婚姻法作為調(diào)整婚姻家庭關(guān)系基本法律的權(quán)威性，也造成相關(guān)法律規(guī)定之間的矛盾與沖突，造成司法實(shí)務(wù)中的混亂與立法資源的浪費(fèi)。如關(guān)于近親屬的范圍，婚姻法、民法通則、繼承法、刑事訴訟法均有相關(guān)規(guī)定�；橐龇ㄔ诘谌录彝リP(guān)系中規(guī)定的相互間有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的親屬包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹。我國民法通則第17條規(guī)定：近親屬可以擔(dān)任無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人的監(jiān)護(hù)人。最高人民法院《關(guān)于適用民法通則若干問題的意見》第12條規(guī)定：民法通則規(guī)定的近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。民法通則及其司法解釋與婚姻法規(guī)定的近親屬的范圍在表述和排序上略有不同，民法通則以”配偶“代替婚姻法中的”夫妻“，在承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的排序上與婚姻法的排序不同，兄弟姐妹的排序高于祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。如果說這兩個(gè)法律及其司法解釋尚沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，刑事訴訟法的規(guī)定則明確縮小了近親屬的范圍。我國刑事訴訟法第106條規(guī)定：近親屬是指：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。顯然，刑事訴訟法規(guī)定的近親屬的范圍小于婚姻法的規(guī)定，將祖父母外祖父母、孫子女外孫子女排除在近親屬范圍之外。

　　 在我國統(tǒng)一的社會(huì)主義的法律體系中，法律術(shù)語應(yīng)當(dāng)一致，而不能各行其是，造成混亂，就確定近親屬范圍而言，這個(gè)任務(wù)應(yīng)當(dāng)由調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的基本法律來規(guī)定。通過增設(shè)親屬制度通則明確有關(guān)親屬的概念、種類、范圍、親系、親等以及法律效力等問題，確保我國法律制度的統(tǒng)一性、規(guī)范性、權(quán)威性。親屬是具有固定身份和稱謂的最基本的社會(huì)關(guān)系，基于親屬身份而產(chǎn)生的親屬稱謂不僅是親屬身份的標(biāo)志，也具有法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。正如恩格斯在《家庭、私有制和國家的起源》一文所說：父親、子女、兄弟、姊妹等稱謂，并不是簡(jiǎn)單的榮譽(yù)稱號(hào)，而是一種負(fù)有完全確定的、異常鄭重的相互義務(wù)的稱呼，這些義務(wù)的總和便構(gòu)成這些民族的社會(huì)制度的實(shí)質(zhì)部分{9}（P.40）。筆者認(rèn)為：法律規(guī)定的近親屬的范圍應(yīng)當(dāng)與法律調(diào)整的親屬關(guān)系的范圍相一致，即與有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的親屬的范圍相一致。根據(jù)我國的實(shí)際情況和多年司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，現(xiàn)行婚姻法在家庭關(guān)系一章中將夫妻、父母、子女、祖孫、兄弟姐妹規(guī)定為具有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的親屬是適宜的，符合我國目前以核心家庭和直系家庭為主的家庭模式。近親屬的范圍不宜過廣，以便于在相關(guān)法律中通用近親屬的概念，如回避制度、代理制度等。因此，應(yīng)在婚姻家庭法親屬通則中將夫妻、父母、子女、祖孫、兄弟姐妹明確規(guī)定為近親屬。鑒于我國禁婚親的范圍較有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的親屬為廣，可以在婚姻成立的實(shí)質(zhì)要件中就禁婚親的范圍設(shè)專條明確規(guī)定。

　　 （二）監(jiān)護(hù)制度應(yīng)納入民法典婚姻家庭法

　　 監(jiān)護(hù)是對(duì)無行為能力或限制行為能力人的人身、財(cái)產(chǎn)以及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的制度，1986年頒布的民法通則確立了我國的監(jiān)護(hù)制度，彌補(bǔ)了1980年婚姻法的制度缺漏，使得對(duì)不具有完全民事行為能力的未成年人和成年人的人身和財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)，有了基本的法律依據(jù)。但是，民法通則將監(jiān)護(hù)放在民法總則”公民“的一章中，作為民事主體的一部分，是當(dāng)時(shí)立法的權(quán)宜之計(jì)。筆者認(rèn)為，在未來的民法典體系中，監(jiān)護(hù)作為一項(xiàng)具體的法律制度，不應(yīng)當(dāng)規(guī)定在民法的總則當(dāng)中，而應(yīng)當(dāng)將監(jiān)護(hù)制度規(guī)定在婚姻家庭法中，理由如下：

　　 第一，符合未來民法典的總分體例。根據(jù)目前已出版的民法典專家建議稿{10}{11}{12}的建議，我國民法典的體例是總則下轄分則，統(tǒng)領(lǐng)分則，將民法典中具有共性、總括性和普遍性的規(guī)定抽象、概括于總則之中。因此，從體系化的結(jié)構(gòu)分析，監(jiān)護(hù)作為彌補(bǔ)法律主體行為能力的一項(xiàng)制度，可以在總則中用一個(gè)條文明確監(jiān)護(hù)的功能之一——補(bǔ)充行為能力欠缺者的行為能力，而將監(jiān)護(hù)事務(wù)等具體內(nèi)容規(guī)定在婚姻家庭編中細(xì)化展開{13}。這樣既保留了監(jiān)護(hù)制度的獨(dú)立性，又維持了民法典的整體性和協(xié)同性{14}（P.232）。

　　 第二，符合監(jiān)護(hù)制度的雙重法律屬性。傳統(tǒng)的監(jiān)護(hù)制度被認(rèn)為是純粹的私法，是親屬權(quán)利的延伸，是家庭職能的重要體現(xiàn)�，F(xiàn)代的監(jiān)護(hù)制度則兼具私法與公法兩種性質(zhì)。一方面，監(jiān)護(hù)的主體依然以親屬關(guān)系為主；另一方面，為更好地保障未成年人和其他無行為能力、限制行為能力人的權(quán)益，許多國家對(duì)監(jiān)護(hù)制度加大了公權(quán)力干預(yù)和監(jiān)督的力度，設(shè)立監(jiān)護(hù)法院、監(jiān)護(hù)法官，通過由監(jiān)護(hù)法院、監(jiān)護(hù)法官選任監(jiān)護(hù)人、指定監(jiān)護(hù)監(jiān)督人以及設(shè)立相關(guān)行政機(jī)構(gòu)協(xié)助監(jiān)護(hù)等方式介入具體的監(jiān)護(hù)事務(wù){(diào)3}{15}{5}。但迄今為止，家庭依然是自然人成長(zhǎng)和生活的最好環(huán)境，具有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的親屬是監(jiān)護(hù)人的主要人選，是監(jiān)護(hù)職責(zé)的主要實(shí)施者，監(jiān)護(hù)職責(zé)大多依托家庭實(shí)現(xiàn)。而且，國家公權(quán)力的介入并不消除家庭在監(jiān)護(hù)制度中的重要作用，取消家庭的監(jiān)護(hù)職能，國家公權(quán)利只是作為監(jiān)護(hù)制度的制定者、監(jiān)督者以及最后責(zé)任的承擔(dān)者，確保未成年人、限制行為能力及無行為能力人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。因此，將監(jiān)護(hù)制度規(guī)定在婚姻家庭法中符合監(jiān)護(hù)制度所具有的私法與公法的雙重屬性。

　　 第三，符合大陸法系民法典的體系化傳統(tǒng)。大陸法系的大多數(shù)國家均將監(jiān)護(hù)制度置于親屬編或人法中，如德國民法典將監(jiān)護(hù)置于第四編親屬編中的第三章，在第二章親屬關(guān)系之后；意大利民法典將監(jiān)護(hù)置于第一編人與家庭中的第十章，在親權(quán)之后；日本民法典也將監(jiān)護(hù)置于第四編親屬編中的第五章，在第四章親權(quán)之后。就體系化而言，，監(jiān)護(hù)制度與親屬制度的關(guān)聯(lián)度高于民事主體制度，監(jiān)護(hù)制度是親權(quán)制度的延伸，與親屬制度密切相關(guān)，將監(jiān)護(hù)制度置于婚姻家庭法中，符合大陸法系民法典邏輯嚴(yán)密、體例完整的特點(diǎn)。

　　 第四，有利于監(jiān)護(hù)制度的完善與發(fā)展。如果將監(jiān)護(hù)制度置于婚姻家庭法中單設(shè)一章，可以克服目前在民法通則中的監(jiān)護(hù)制度過于簡(jiǎn)約、原則，缺乏可操作性的不足。監(jiān)護(hù)制度內(nèi)容龐雜，涉及監(jiān)護(hù)人的設(shè)立、監(jiān)護(hù)的類型與方式、監(jiān)護(hù)人的權(quán)利與義務(wù)、監(jiān)護(hù)的執(zhí)行、監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的設(shè)立以及監(jiān)護(hù)的終止等具體的監(jiān)護(hù)事務(wù)，絕非在總則中規(guī)定三、五個(gè)條款即可實(shí)現(xiàn)完善監(jiān)護(hù)制度的設(shè)想，應(yīng)當(dāng)在婚姻家庭法中專設(shè)一章，并可考慮將未成年人監(jiān)護(hù)與成年人照顧分別規(guī)定{16}，以構(gòu)建內(nèi)容完整、體系完備的監(jiān)護(hù)制度。

　　 我國民法通則確立的監(jiān)護(hù)制度屬于廣義的監(jiān)護(hù)制度，監(jiān)護(hù)與親權(quán)不分，在大陸法系國家極為鮮見。狹義的監(jiān)護(hù)制度是大陸法系國家普遍采用的制度，即監(jiān)護(hù)制度與親權(quán)制度互相分離，所謂親權(quán)指的是基于父母子女的身份關(guān)系而產(chǎn)生的專屬的、為保護(hù)未成年子女利益的權(quán)利和義務(wù)的總和。狹義的監(jiān)護(hù)僅將未受父母親權(quán)保護(hù)的未成年人作為監(jiān)護(hù)的對(duì)象。因?yàn)�，親權(quán)是基于親子之間的血緣關(guān)系自然產(chǎn)生并受到法律確認(rèn)的，處于親權(quán)保護(hù)之下的未成年人，其利益原則上已經(jīng)得到保護(hù)，無需通過監(jiān)護(hù)制度再另行提供保護(hù)。對(duì)未成年人而言，監(jiān)護(hù)制度是親權(quán)制度不能發(fā)揮作用或不能充分發(fā)揮作用時(shí)的有效補(bǔ)充和延伸；對(duì)于無民事行為能力、限制民事行為能力的成年人而言，監(jiān)護(hù)制度才具有獨(dú)立存在的意義{17}（P.154）。我國在將監(jiān)護(hù)制度納入婚姻家庭法時(shí)應(yīng)當(dāng)從狹義上使用監(jiān)護(hù)的概念，明確采取監(jiān)護(hù)與親權(quán)分離的立法技術(shù)。當(dāng)然，我們必須注意到，目前，一些國家在親子立法中強(qiáng)調(diào)子女的主體地位，擯棄傳統(tǒng)的親權(quán)概念，如德國民法典與俄羅斯聯(lián)邦家庭法典{18}用父母照顧權(quán)或父母扶養(yǎng)義務(wù)取代或部分取代了親權(quán)，以強(qiáng)調(diào)父母的責(zé)任，保護(hù)未成年子女的利益，在立法理念和法律用語上更為先進(jìn)，我國在修訂婚姻家庭法時(shí)可以考慮學(xué)習(xí)借鑒之。

　　 （三）收養(yǎng)制度應(yīng)體系化地回歸民法典中的婚姻家庭法

　　 收養(yǎng)是指公民依照法定的條件和程序，將本屬他人的子女領(lǐng)養(yǎng)為自己的子女，從而使原本沒有父母子女關(guān)系的當(dāng)事人之間產(chǎn)生父母子女權(quán)利義務(wù)關(guān)系的民事法律行為。顯然，收養(yǎng)的結(jié)果就是要?jiǎng)?chuàng)設(shè)親子關(guān)系，使收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人之間產(chǎn)生擬制血親關(guān)系，具有父母子女間的身份和權(quán)利義務(wù)，同時(shí)，解除被收養(yǎng)人與生父母之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。養(yǎng)父母與養(yǎng)子女是親子關(guān)系的一種重要類型，是親屬關(guān)系的重要內(nèi)容。因此，調(diào)整收養(yǎng)關(guān)系的收養(yǎng)法當(dāng)然屬于婚姻家庭法內(nèi)部架構(gòu)中不可缺少的組成部分，這不僅符合法律邏輯，符合民法典體系化的要求，也符合社會(huì)生活邏輯和習(xí)慣法的慣例。正如費(fèi)孝通先生在《鄉(xiāng)土中國生育制度》中所言：家庭這個(gè)父母子的三角結(jié)構(gòu)是人類社會(huì)生活中一個(gè)極重要的創(chuàng)造。這個(gè)社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)在人類歷史上曾長(zhǎng)期地維持著人類種族和文化的綿續(xù)，它現(xiàn)在不但存在于任何地方的社區(qū)里，而且至今還沒有發(fā)現(xiàn)根本的改變。它這樣的普遍和悠久，也許是任何其他社會(huì)結(jié)構(gòu)所不易比擬的。人類創(chuàng)制這家庭的基本結(jié)構(gòu)，目的是在解決孩子的撫育問題，使每個(gè)孩子能靠著這個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)長(zhǎng)大，成為可以在社會(huì)中生活的分子{19}�，F(xiàn)代社會(huì)締結(jié)收養(yǎng)關(guān)系的目的，正是為了養(yǎng)子女的最大利益，為了讓那些失去父母的孩子，或親生父母因種種原因不能承擔(dān)起教育撫養(yǎng)責(zé)任的孩子，或親生父母不能給予健康成長(zhǎng)環(huán)境的孩子能夠得到養(yǎng)父母的關(guān)懷以及家庭的溫暖。收養(yǎng)法的立法目的、立法原則與婚姻家庭法中親子關(guān)系的立法目的與立法原則完全相同，只是收養(yǎng)關(guān)系與自然血親關(guān)系建立親子關(guān)系的途徑不同而已，收養(yǎng)是通過法律行為建立擬制血親的親子關(guān)系，而生父母子女則是因生育這個(gè)法律事實(shí)而自然建立的親子關(guān)系。正是因?yàn)槭震B(yǎng)是一個(gè)需要通過法律行為構(gòu)建的法律關(guān)系，世界各國都在親屬制度中設(shè)立了一套嚴(yán)密的收養(yǎng)制度以確保收養(yǎng)關(guān)系的成立有利于未成年養(yǎng)子女的健康成長(zhǎng)。

　　 收養(yǎng)制度獨(dú)立于婚姻法單獨(dú)立法的現(xiàn)行立法模式與中國婚姻家庭立法的架構(gòu)特別是內(nèi)容不完善密切相關(guān)，是中國婚姻立法的獨(dú)特現(xiàn)象。盡管1950年婚姻法和1980年婚姻法對(duì)收養(yǎng)關(guān)系均有所規(guī)定，但過于原則籠統(tǒng)。1991年頒布的收養(yǎng)法，構(gòu)建了收養(yǎng)法的基本架構(gòu)，規(guī)定了收養(yǎng)成立的實(shí)質(zhì)要件、形式要件及其法律效力，收養(yǎng)解除的法定條件、法定程序及其法律效力，填補(bǔ)了立法空白。1998年修訂的收養(yǎng)法則通過適當(dāng)放寬收養(yǎng)的條件，鼓勵(lì)公民收養(yǎng)孤兒、殘疾兒童，統(tǒng)一收養(yǎng)程序，進(jìn)一步完善了收養(yǎng)法。但是，將收養(yǎng)法單獨(dú)立法，使婚姻法中親子關(guān)系的內(nèi)容處于分裂狀態(tài)，不利于婚姻家庭法的完善，不利于收養(yǎng)法與親子法的體系化和邏輯完整性。在婚姻法回歸民法典的進(jìn)程中，收養(yǎng)法也應(yīng)體系化的回歸婚姻家庭法。

　　 收養(yǎng)法宏觀地回歸婚姻家庭法之后，應(yīng)當(dāng)科學(xué)地確定其在婚姻家庭法中的地位及體例結(jié)構(gòu)，既要保持其在民法典婚姻家庭法中的邏輯之美，也要保持其相對(duì)獨(dú)立性，以充分發(fā)揮收養(yǎng)的功能、效用，更好地保護(hù)收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人的合法權(quán)益，特別是未成年被收養(yǎng)人的最大利益。

　　 收養(yǎng)作為親子關(guān)系的一種類型，在邏輯上自當(dāng)屬于親子法的一部分，但在親子法的邏輯體系中處于何種位置，各國規(guī)定有所不同。綜觀大陸法系各主要國家民法典親屬法編的規(guī)定，主要有兩種立法例。

一是將收養(yǎng)關(guān)系置于確認(rèn)自然血親的親子關(guān)系之后，具體規(guī)定親子間權(quán)利義務(wù)內(nèi)容之前。此種立法例主要考慮了收養(yǎng)是產(chǎn)生親子關(guān)系的方式之一，且無論親子關(guān)系如何形成，親子間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是相同的。二是將收養(yǎng)關(guān)系置于確認(rèn)自然血親的親子關(guān)系以及具體規(guī)定親子間權(quán)利義務(wù)內(nèi)容之后。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

  本文關(guān)鍵詞：論婚姻法正名為親屬法的必要性與迫切性，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號(hào)：136885