本文關(guān)鍵詞：國際私法中的國家主權(quán)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

2005 年第 6 期 ( 總第 161 期)

學(xué) 習(xí) 與 探 索 Study & Exploration

6 ,2005 No. General. No. 161

論全球化背景下國際私法中的國家主權(quán)觀
—— — 由國家利益本位向國

際社會利益趨向的轉(zhuǎn)化 姜 世 波
( 山東大學(xué)威海分校 法學(xué)院 ,山東 威海 264209)

摘 :主權(quán)原則是國際私法中的一項(xiàng)基本原則 .在國際私法中長期以來都存在國家利益優(yōu)先的傾 要 向 ,但隨著全球化趨勢的日益增強(qiáng) ,傳統(tǒng)國際私法中的主權(quán)觀已越來越不適應(yīng)國際民商事交往蓬勃發(fā)展的 現(xiàn)實(shí) .全球化帶來的是全球法律文明的趨同化 ,由此伴隨著全球共同利益的產(chǎn)生 .國際私法作為處理國 際民商事法律沖突的法律部門 ,必須對這種國際社會利益做出反應(yīng) ,把對人權(quán)的尊重和保護(hù)作為追求正義 價(jià)值的基本向度 . 關(guān)鍵詞 : 主權(quán)原則 ; 國家利益 ; 國際社會利益 ; 人權(quán)保護(hù) 中圖分類號 :DF97 文獻(xiàn)標(biāo)識碼 :A 文章編號 :1002 - 462X (2005) 06 - 0108 - 05 法主流的現(xiàn)狀 .
2. 國家主權(quán)原則意味著各國獨(dú)立自主地行使對涉外

, 一 主權(quán)原則在國際私法中的體現(xiàn)
主權(quán)是一定領(lǐng)土范圍內(nèi)的最高權(quán)力或權(quán)威以及在國 際上不從屬于其他國家的法律權(quán)威和權(quán)力 ,即對內(nèi)最高統(tǒng) 治權(quán)和對外獨(dú)立權(quán) .主權(quán)在法律上表現(xiàn)為各國立法權(quán)和 司法權(quán)的獨(dú)立 ,各國對其境內(nèi)的一切人 , 物和法律行為享 有管轄權(quán) .由于各國在政治 , 經(jīng)濟(jì) , 歷史 , 文化傳統(tǒng) , 風(fēng)俗 習(xí)慣等方面的差異 ,立法權(quán)的獨(dú)立必然導(dǎo)致各國民商事立 法歧異 .由于缺乏統(tǒng)一的法律調(diào)整 ,國際民商事法律沖突 便不可避免 ,國際私法這一法律部門由此產(chǎn)生 . 國際私法的核心任務(wù)就是在各國民商法律規(guī)定歧義 的情況下 ,解決涉外民商事法律關(guān)系的法律適用問題 .在 解決某一爭議的過程中 ,首先要解決的是一國法院對該案 件有沒有管轄權(quán) .一國法院在確定管轄權(quán)以后 ,依照本國 相關(guān)的法律規(guī)定確定當(dāng)事人在本國的民事法律地位 ,進(jìn)而 根據(jù)案件的具體情況確定法律適用 ,找出解決當(dāng)事人權(quán)利 與義務(wù)的準(zhǔn)據(jù)法 .最后 ,還要涉及對一國法院判決或仲裁 裁決的承認(rèn)和執(zhí)行問題 .在解決爭議的各個(gè)環(huán)節(jié)中 ,國家 主權(quán)原則貫穿于國際私法的立法和司法活動的始終 .主 權(quán)原則在國際私法中主要體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面 :
1. 在國際私法的立法方面 ,各主權(quán)國家都有權(quán)通過國

民商事案件的管轄權(quán) .首先 ,司法管轄權(quán)是國家主權(quán)的重 要表現(xiàn) ,各國對其本國公民享有屬人管轄權(quán) , 對域內(nèi)的物 和發(fā)生于本國域內(nèi)的行為享有屬地管轄權(quán) .其次 ,一國審 理涉外民商事案件 ,其訴訟程序應(yīng)適用哪一國家的法律 , 一概由該國的沖突法做出規(guī)定 .在實(shí)踐中 ,各國法院一般 都規(guī)定適用法院地法 ,使用內(nèi)國通用的語言 , 文字進(jìn)行訴 訟活動 .再次 ,外國法院的判決非經(jīng)內(nèi)國法院承認(rèn)不能在 內(nèi)國生效 ,更不能在內(nèi)國強(qiáng)制執(zhí)行 .如果內(nèi)國法院認(rèn)為外 國法院判決違反內(nèi)國強(qiáng)制性法律或法律的基本原則 ,損害 國家主權(quán)或公共秩序 ,就可以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行 .
3. 在外國人在內(nèi)國享有的民事法律地位方面 ,也由一

國的國內(nèi)法決定 .主權(quán)原則允許各國根據(jù)本國的國情 , 政 策和利益 ,在某些領(lǐng)域中對外國人的民事權(quán)利做出限制 . 例如從各國的實(shí)踐來看 , 在沿海貿(mào)易 , 國內(nèi)漁業(yè) , 內(nèi)水航 行, 公用事業(yè)等領(lǐng)域 ,一般以不給予外國人國民待遇來加 以限制 .另外 ,內(nèi)國公民如在外國受到歧視待遇 , 內(nèi)國也 完全有權(quán)對對方公民依對等原則采取限制措施 . 盡管國家主權(quán)原則是國際私法的一項(xiàng)基本原則 ,但主 權(quán)并不是絕對的 .如果各國在處理跨國民商事案件時(shí)對 與本國有關(guān)的案件一律行使管轄權(quán) ,在確定法律適用時(shí)只 知道適用自己的法律而無視另一國法律 ,對外國做出的判 決一概拒絕承認(rèn)和執(zhí)行 ,那么 ,國際民商事交往還如何進(jìn) 行 ? 薩維尼早在 1849 年便寫下了這樣的思想 : 絕對主權(quán) 原則要求該國法官只根據(jù)本國法律來判決案件 ,而不管與 此案相關(guān)的外國法的不同規(guī)定 .然而這種規(guī)則無法在任 何國家的立法中找到 .它之所以缺乏 ,是由于隨著國際交 往的活躍 ,人們堅(jiān)信這種嚴(yán)格的規(guī)則并不適宜 , 故而應(yīng)代

內(nèi)立法或參加國際立法 ,自主規(guī)定國際私法的各項(xiàng)制度 . 作為國際私法最基本法律規(guī)范的沖突規(guī)范最早是在國內(nèi) 立法中出現(xiàn)的 ,今天雖也由不同地區(qū)不同數(shù)量的國家締結(jié) 了一些國際私法公約 ,但終未改變國內(nèi)立法仍然是國際私 收稿日期 :2004 - 12 - 17 作者簡介 : 姜世波 ( 1967 - ) , 男 , 山東萊陽人 , 山東大 學(xué)威海分校法學(xué)院副教授 ,從事國際私法和比較法研究 .

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之以相反的原則 ,即世界各國和整個(gè)人類社會的共同利益 決定了各國在處理國際私法案件時(shí)最好采取互惠原則 ,并 堅(jiān)持內(nèi)外國人之間的平等 [1 ] (P3 - 17) .實(shí)際上 , 國際私法 這一法律部門的產(chǎn)生 ,從本質(zhì)上講就是各國禮讓主權(quán)所產(chǎn) 生的法律部門 ,因?yàn)槠降鹊乜创齼?nèi)外國法律 , 要適用外國 法才有了國際私法 .從某種意義上說 ,國際私法就是對一 涉外民商事法律關(guān)系進(jìn)行法律調(diào)整時(shí) ,面對相關(guān)的兩個(gè)沖 突的法律如何最合理地選擇法律的法律部門 , 故此 , 國際 私法又被稱之為 "法律選擇法" .在這種法律選擇中 ,國家 主權(quán)原則如何發(fā)揮作用 , 其在國際私法中的地位如何看 待 ,是我們應(yīng)該認(rèn)真對待和分析思考的問題 .

獨(dú)立 "民族主權(quán)" , 成為這時(shí)期建立民族國家的法律依據(jù) . 德, 日法西斯主義踐踏別國主權(quán) ,使各國普遍認(rèn)識到主權(quán) 的重要性 ,因此 ,戰(zhàn)后制定的 《聯(lián)合國憲章》 將國家主權(quán)原 則規(guī)定為國家間關(guān)系的基本原則 .二戰(zhàn)后歷時(shí)長久的 "冷 戰(zhàn)" 時(shí)代更使各國和國際利益集團(tuán)倍感主權(quán)之珍貴 .20 世紀(jì)國際法的最大成就之一 ,就是主權(quán)國家成為一種世界 現(xiàn)象 .主權(quán)國家 ,不再是昔日所謂歐美基督教文明國家獨(dú) 占的特權(quán)標(biāo)志 ,而是現(xiàn)今世界上大約 200 個(gè)國家通用的普 通身份 ,主權(quán)觀念在這一時(shí)期被再度強(qiáng)化 .20 世紀(jì) 50 年 代起 ,美國的國際私法學(xué)者們對傳統(tǒng)的國際私法理論進(jìn)行 了猛烈的抨擊 ,創(chuàng)立了名目繁多的理論 .即便是在這樣一 場沖突法的革命中 , 許多學(xué)者的理論 , 如庫克的 "本地法 說"柯里的 , "政府利益分析說" 以及艾倫茨維格的 "法院地 法說" 等仍沒能擺脫主權(quán)利益優(yōu)先的傾向 .上述美國國際 私法的學(xué)者都認(rèn)為 ,法院的首要任務(wù)是執(zhí)行法院地法 , 因 此主張擴(kuò)大適用法院地法 .為了追求這一目的 ,各理論學(xué) 派在其所主張的法律選擇的方法中都強(qiáng)調(diào)法院地法的重 要作用 ,這已構(gòu)成了美國法院實(shí)踐的一種重要趨向 ,即 "回
( 家去的趨勢"homeward trend) [3 ] (P311) .

, 二 傳統(tǒng)主權(quán)觀主導(dǎo)下的國際私法 : 主權(quán)利益 優(yōu)先或曰國家利益優(yōu)先
近代學(xué)說上的主權(quán)觀認(rèn)為 , 主權(quán)是君主在其國內(nèi)不 受法律限制的 "絕對永久的權(quán)利"除了受自然法和神法的 , 限制外
, 不受任何限制 [2 ] (P411 - 145)

.受國際公法上國家

主權(quán)觀念以及歐洲主權(quán)國家體制確立的影響 ,在國際私法 中最早引入 "主權(quán)原則" 的是 17 世紀(jì)產(chǎn)生于荷蘭的 "國際 禮讓說" .概括荷蘭學(xué)派國際禮讓說基本內(nèi)容的 "胡伯三 原則" 主張從國家主權(quán)之間的關(guān)系入手來探討適用外國法 的理論 ,把承認(rèn)外國法的效力置于國家關(guān)系和國家利益的 基礎(chǔ)上考察 .他提出的一項(xiàng)重大原則 ,就是不承認(rèn)外國法 的域外效力 ,適用不適用外國法 ,完全取決于各國主權(quán)的 考慮 .該理論在 20 世紀(jì)中葉為各國法律思想家所接受 , 對國際私法的發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響 .主權(quán)原則反映了 中世紀(jì)后歐洲主權(quán)的 , 獨(dú)立的 , 民族的國家興起這樣一個(gè) 歷史潮流 ,為新興國家提供了反對建立普遍神圣帝國和其 他國家可能干涉的武器 ,保護(hù)國家主權(quán)在這一時(shí)期有著特 別的意義 ,反映到國際私法上就是對意大利國際私法學(xué)說 中普遍主義的挑戰(zhàn) .荷蘭的馬根多斯認(rèn)為 ,每個(gè)主權(quán)國家 都有權(quán)排除任何外國法的適用 , 只是出于商業(yè)上的考慮 , 也可以適用外國法 ; 胡伯也認(rèn)為承認(rèn)外國法域外效力的 前提是 , 這樣做不至于 損 害 自 己 的 主 權(quán) 權(quán) 力 和 臣 民 的 利益 [3 ] (P311) .荷蘭的國際禮讓學(xué)說反映了國家特殊利益 與因國際交往需要導(dǎo)致外國法適用之間的矛盾 ,但這一時(shí) 期國家在主權(quán)利益上有更為根本的意義 ,故而國家主義得 以戰(zhàn)勝前人巴托魯斯和薩維尼的普遍主義 ( 其蘊(yùn)涵著國際 社會共同利益的價(jià)值內(nèi)核 ) ①, 主權(quán)利益優(yōu)先的觀念從此 在國際私法中確立 .實(shí)際上此后這二者之間的矛盾一直 存在 ,但主權(quán)利益優(yōu)先的觀念一直占主導(dǎo)地位 . 到了近代 ,被譽(yù)為 "英美國際私法之父" 的斯托雷也不 過是步荷蘭學(xué)者胡伯之后塵 ,發(fā)揚(yáng)了 "國際禮讓說"他明 , 確地把 "國際禮讓" 表述為一種國內(nèi)法上的規(guī)定 ,完全否認(rèn) 國際禮讓是習(xí)慣國際法加給國家的一種義務(wù) .英國的戴 西更是從法律的嚴(yán)格屬地性出發(fā) ,將外國法不看成是法律 而僅視為事實(shí) . 二戰(zhàn)后 ,民族獨(dú)立運(yùn)動進(jìn)入高潮 , 一大批殖民地紛紛

這時(shí)期及此前 ,受主權(quán)利益優(yōu)先觀念的主導(dǎo) , 在國際 私法制度中發(fā)展起來的反致 , 公共秩序保留 , 法律規(guī)避以 及外國法的查明等一系列旨在排除外國法適用 , 擴(kuò)大本國 法適用范圍的制度 ,其最根本的目的在于在最大限度內(nèi)維 護(hù)主權(quán)利益 , 內(nèi)國利益 .18 世紀(jì)下半葉到 19 世紀(jì)中期 ,黑 格爾的極權(quán)主義不僅使絕對主權(quán)觀發(fā)展到頂點(diǎn) ,而且導(dǎo)致 第一次世界大戰(zhàn)及其后對主權(quán)觀的否定 . 上述理論在不同國家的當(dāng)時(shí) ,都是占社會主流的國際 私法思潮 ,對近代各國國際私法的立法也產(chǎn)生了重要影 響 .可以說 ,這個(gè)時(shí)代的國際私法立法主要秉承了國家主 權(quán)利益優(yōu)先原則 .所謂主權(quán)利益優(yōu)先傾向 ,即指主權(quán)者通 過立法或司法途徑解決法律沖突時(shí) ,總是努力選擇自己的

① 法則區(qū)別說由 14 世紀(jì)意大利的巴托魯斯首先提

出 .該學(xué)說從法則本身的性質(zhì)入手 , 將各種法則區(qū)分為 "人法" "物法" 和 兩類 ,進(jìn)而將法律沖突分為人法之間的沖 突和物法之間的沖突兩種以分別確定其適用范圍 .盡管 該學(xué)說建立于自然法學(xué)派基礎(chǔ)之上并且具有強(qiáng)烈的普遍 主義色彩 ,盡管該學(xué)說在對 "法則" 作不同性質(zhì)的劃分時(shí) , 首先還是把程序法分離出來 ,主張凡屬程序性質(zhì)的法則 , 應(yīng)適用法院地法 , 但這也并無不合理之處 .但到 16 世紀(jì) 法國學(xué)者達(dá)讓特萊進(jìn)一步將 "法則" 區(qū)分為 "人法" 物法" , " 和 "混合法" .他主張物法適用范圍與主權(quán)管轄的界限是 完全一致的 , 人法作為物法的例外可隨人所至而及于域 外 ,并且為了限制 "人法" 的范圍 ,他還盡力擴(kuò)大 "物法" 的 ( 即所謂 ) 范圍 ,如他主張凡涉及人與物的法則 "混合法則" 以及對該法則究竟是人法或物法有疑義的 , 均應(yīng)視為物 法 ,亦必須而且只能在法則制定者域內(nèi)適用 .從其主張中 可以看出 ,法院地法的適用大大多于外國法適用的機(jī)會 , 從而把巴氏開創(chuàng)的普遍主義拉入狹隘的國家主義泥潭 .

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實(shí)體法 ,減少或排斥外國實(shí)體法適用的機(jī)會 .其實(shí)質(zhì)目的 是在處理涉外民商事案件時(shí)總是將主權(quán)利益或內(nèi)國利益 置于首要地位來考量 .在實(shí)踐中 ,法院在分析法律沖突決 定適用哪一國法律時(shí) ,總是要首先分析在該案中法院國自 己有什么政策需要貫徹 ,有什么重大利益需要保護(hù) , 能不 能做變通處理 ,等等 .在一般情況下 , 如果法院認(rèn)為自己 國家有政策上的利益 ,總是傾向于適用自己的法律 , 或者 適用對自己有利的法律 .

法 [4 ] .但同時(shí)主權(quán)利益優(yōu)先的傾向也存在明顯的缺陷 . 首先 ,向主權(quán)利益傾斜的法律選擇方法不僅肯定了國際民 商法抵觸的現(xiàn)實(shí)合理性 ,而且以對抗的態(tài)度對待外國法 , 制約了主權(quán)國家間民商事關(guān)系的合作 .其次 ,主權(quán)國家堅(jiān) 持主權(quán)利益優(yōu)先 ,極易導(dǎo)致沖突規(guī)范向國內(nèi)傾斜并加大各 主權(quán)者間利益沖突 , 使國際民商法律沖突復(fù)雜化 .再次 , 立足主權(quán)利益優(yōu)先的國際私法 ,把主權(quán)國家的利益目標(biāo)置 于最顯要的地位 ,并不惜動用識別 , 反致或轉(zhuǎn)致 , 公共秩序 保留等手段擴(kuò)大國內(nèi)法的適用 ,而使當(dāng)事人的利益目標(biāo)被 冷落 ( 尤其是相關(guān)主權(quán)者及其屬民的利益被忽視) ,這勢必 挫傷當(dāng)事人參與國際民商活動的積極性 ,從而妨礙國際民 商資源的流動與優(yōu)化配置 [5 ] . 正是由于主權(quán)利益優(yōu)先傾向的上述局限性 ,在當(dāng)今人 員, 信息和物資大規(guī)�？鐕鲃拥娜蚧瘯r(shí)代 , 傳統(tǒng)國際 私法中的國家利益優(yōu)先的主權(quán)觀必須改變并且事實(shí)上已 正處于變動之中 .二次世界大戰(zhàn)以來 , 特別是上世紀(jì) 80 年代以來 ,國際經(jīng)濟(jì) , 政治關(guān)系發(fā)生了深刻變革 .隨著全 球化趨勢的逐步加強(qiáng) ,國際民商事關(guān)系得到了迅猛發(fā)展 . 在此背景下 ,國際私法中原有的主權(quán)利益優(yōu)先的觀念已不 能適應(yīng)新的形勢 ,全球化推動并形成著諸多國際社會共同 利益 ,國際共同的人權(quán)保護(hù)價(jià)值觀正在形成 .加強(qiáng)國際合 作 ,維護(hù)國際社會共同利益日益成為國際社會共識 , 國際 社會共同利益正在以前所未有的力量制約著國家主權(quán)的 行使 ,在國際關(guān)系中關(guān)注國際社會利益的趨向正在形成 . 所謂國際社會利益趨向 ,是指各國在處理國際民商事法律 沖突時(shí) ,應(yīng)克服狹隘的民族主義 ,平等對待內(nèi)外國法律 ,互 相尊重主權(quán) ,以促進(jìn)國際交往 , 尊重和保障人權(quán) , 實(shí)現(xiàn)人類 共同福祉為出發(fā)點(diǎn) ,從相互沖突的法律中選擇最能體現(xiàn)公 平正義的法律解決私人間的爭議的原則 .這些國際社會 共同利益和價(jià)值包括但不限于 : 法治社會 ,國際合作 ,追求 自由 , 平等 , 安全 , 幸福 ,人格尊嚴(yán)受到尊重和保護(hù) ,保護(hù)弱 者利益和受害者利益 ,程序公正等 .這些價(jià)值追求應(yīng)當(dāng)成 為當(dāng)今各國國際私法立法和司法的基本理念 ,與此相違的 立法應(yīng)加以改變 ,與此相悖的司法應(yīng)不予承認(rèn) .
(一) 國際社會利益趨向是全球化時(shí)代解決國際民商

, 三 當(dāng)代國際私法 : 從主權(quán)利益優(yōu)先向國際社 會共同利益觀的轉(zhuǎn)化
雖然主權(quán)利益優(yōu)先的觀念在國際私法的發(fā)展史上長 期占優(yōu)勢地位 ,但即使在主權(quán)利益優(yōu)先盛行的時(shí)代 , 仍不 乏學(xué)者堅(jiān)持普遍主義 ,主張要平等對待 , 平等適用內(nèi)外國 法 ,保護(hù)國際民事關(guān)系參與人的正當(dāng)權(quán)益 . 首先 "國際私法之父" , 巴托魯斯提出的 "法則區(qū)別說" 就可謂早期普遍主義的始作俑者 .他把內(nèi)外國的法律放 在平等的位置上 ,采用從法則或者法律關(guān)系的性質(zhì)入手確 定法律適用的客觀的方法 ,一改在此之前輕視域外法律的 極端屬地主義傾向 .19 世紀(jì)德國著名的私法學(xué)家薩維尼 則完全從普遍主義的立場出發(fā) , 創(chuàng)立了 "法律關(guān)系本座 說" .他徹底拋棄了法則區(qū)別說關(guān)于法律域內(nèi)域外效力問 題的爭論 ,而主張平等地看待內(nèi)外國法 , 以便達(dá)到不管案 件在何處審理 ,都能得到一致判決的目的 .薩維尼建立這 一理論的根據(jù)是 ,他認(rèn)為存在著一個(gè) "相互交往的國家的 國際社會"只有平等地對待內(nèi)外國人和平等地適用內(nèi)外 , 國法律 ,才能滿足國際社會交往的需求 .法國學(xué)者畢耶是
20 世紀(jì)初普遍主義的代表人物 , 他反對把國際私法劃分

為各個(gè)國家的國際私法 ,強(qiáng)調(diào)如果國際私法在國際范圍內(nèi) 得不到統(tǒng)一
,就等于法律不存在 [2 ] (P67)

.但是 , 由于時(shí)代

的局限性 ,他們的主張并沒有受到主權(quán)國家的青睞 , 只不 過曇花一現(xiàn) ,便被淹沒在國家主權(quán)利益優(yōu)先的汪洋大海之 中 ,普遍主義終未 "修成正果" .之后 , 在美國沖突法 "革 命" 中雖然也出現(xiàn)過諸如卡弗斯的 "優(yōu)先選擇理論"里斯 , 的 "最密切聯(lián)系說" 和利弗拉爾的 "較好的法律說" 等學(xué)說 , 具有某種程度的普遍主義傾向 ,但是優(yōu)先選擇理論仍具有 濃厚的屬地主義和法院地法的傾向 [3 ] (P937) .就是 "最密
① 切聯(lián)系說" 在某種程度上也難以擺脫屬地主義的窠臼 .

事爭議的必然要求
20 世紀(jì) 90 年代冷戰(zhàn)的結(jié)束標(biāo)志著人類進(jìn)入了全球化

的新階段 —— — 全球社會開始形成 .經(jīng)濟(jì)全球化不僅帶來 了資本 , 商品 , 勞動力 , 科技等經(jīng)濟(jì)要素的全球化流轉(zhuǎn) , 也 帶來了全球法律價(jià)值的趨同化和法律文化的融合 ,全球人 類有了諸多共同關(guān)心的問題和真正的共同利益 .60 億人 在同一國際社會的發(fā)展趨勢表明 : 市場經(jīng)濟(jì)具有強(qiáng)大的生

國際私法的發(fā)展始終沒有突破狹隘的民族觀和主權(quán)觀的 限制 . 但是 ,國際私法的發(fā)展也就是與狹隘的 "法院地法傾 向" 作斗爭的歷程 .國際私法求的是多元私法的平等以及 對參加國際民商事活動當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益的平等保護(hù) ,這 也正是國際私法的根本價(jià)值所在 .沖突法的調(diào)整模式較 之 "法則區(qū)別說" 時(shí)代以前完全不承認(rèn)外國法的做法有巨 大的進(jìn)步 ,首先它承認(rèn)外國人的民事主體地位 , 其次它雖 然還存在著主權(quán)利益優(yōu)先傾向 ,但作為一種法律制度 , 它 畢竟比較穩(wěn)定 ,為解決涉外民事糾紛提供了理性的解決方

① 在以里斯的 "最密切聯(lián)系說" 為指導(dǎo)而編纂的美 國 《第二次沖突法重述》 ,法院應(yīng)當(dāng)適用法院地法仍是重 中 要原則 .而且 ,在美國各州的司法實(shí)踐中 , 這一原則常常 成為法院適用本地法的重要借口 .但是 ,里斯的學(xué)說已讓 人們看到了全球化時(shí)代普遍主義的曙光 .

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命力和發(fā)展前景 ,與此相適應(yīng) ,以民商法為主體的私法規(guī) 范必將日益成為法律的基礎(chǔ) .各國政府均將發(fā)展本國經(jīng) 濟(jì)作為工作重點(diǎn) ,把發(fā)展 , 擴(kuò)大對外貿(mào)易關(guān)系作為對外關(guān) 系的出發(fā)點(diǎn)和歸宿 .在這種情勢下 ,我們不僅應(yīng)強(qiáng)調(diào)國家 主權(quán)而且更應(yīng)看到全人類整體利益 ,所以必須實(shí)現(xiàn)從國家 利益本位向關(guān)注國際社會共同利益的轉(zhuǎn)化 .一國的法律 應(yīng)遵循某些國際社會公認(rèn)的準(zhǔn)則 ,個(gè)人以至國家為民事行 為或行使民事權(quán)利必須遵循這些準(zhǔn)則 ,不應(yīng)損害國家間的 共同利益 ,應(yīng)改變法律思維方式 ,突破狹隘的民族觀和國 家觀的限制 ,使國際私法回歸普遍主義 .因?yàn)?, 在這個(gè)國 家間相互依存關(guān)系越來越密切的時(shí)代 , 如果仍堅(jiān)持國家 利益優(yōu)先而置國際社會的共同利益于不顧 , 對一切含有 本國因素的涉外民事關(guān)系只允許適用自己的法律 , 那不 但會損害與案件有更密切關(guān)系的國家法律適用上的政策 利益 , 而且還可能招致其他國家法律適用上的對抗主義 , 從而也同樣損害了自己國家涉外民商事關(guān)系的發(fā)展 . 正 如沃爾夫所指出的那樣 : 國際私法的立法者必須記住一 個(gè)社會的利益 , 而那個(gè)社會既不是他本國人的社會 , 也不 是每個(gè)國家或每個(gè)民族的社會 , 而是全體個(gè)人和整個(gè)人 類的社會 [3 ] (P25 26)

會普遍一致的法律規(guī)范 . 傳統(tǒng)國際私法只關(guān)注本國法的適用 , 因此 , 爭得管轄 權(quán)就意味著本國法律的適用 ,這造成了國際私法中不正常 的 "挑選法院" 現(xiàn)象 .后來各國法院雖也注重確保法律沖 突要根據(jù)與之有 "最適當(dāng)" 聯(lián)系的國家的法律來解決 ,但是 在如何給 "適當(dāng)" 下一個(gè)定義尤其是在如何做出權(quán)衡上 ,傳 統(tǒng)的意見始終全神貫注于 "選擇一個(gè)適當(dāng)?shù)膰?quot; "提供 以 一個(gè)應(yīng)適用的法律"而不是直接去尋找合適的法律 ,更不 , 是去尋找合適的結(jié)果 [7 ] (P414) .因此 , 傳統(tǒng)國際私法只注 重形式正義 ,而對實(shí)質(zhì)正義較少關(guān)注 .隨著人類社會由資 本主義向壟斷資本主義發(fā)展 ,當(dāng)封建特權(quán)不再成為大部分 社會成員實(shí)現(xiàn)自己利益的主要障礙時(shí) ,人們渴望的不僅是 機(jī)會的平等 ,而且是在實(shí)力懸殊的實(shí)力背景之下的結(jié)果的 公平 .人們已不滿足于僵化的形式正義 ,而是向正義提出 了更高要求 ,實(shí)質(zhì)正義受到了越來越多的關(guān)注 .反映在國 際私法領(lǐng)域 ,就是人們開始反思國際私法中的正義問題 , 形式正義已不能應(yīng)對各種千差萬別情況中的利益的合理 配置 ,個(gè)案的公正受到越來越多的關(guān)注 .實(shí)踐中在可適用 法律構(gòu)成 "真實(shí)沖突" 的情況下 ,傳統(tǒng)國際私法片面強(qiáng)調(diào)主 權(quán)利益優(yōu)先的做法 ,實(shí)際上是以犧牲一方當(dāng)事人正當(dāng)?shù)睦?益為代價(jià)的 .更何況 ,有時(shí)捍衛(wèi)了本國法律主權(quán)未必會保 護(hù)本國當(dāng)事人的利益 .在當(dāng)今國際公共利益日益增多 , 國 際社會聯(lián)系日益緊密的情勢下 ,國家利益不再是國際民商 事交往中唯一的利益主體 ,利益主體出現(xiàn)了多元化趨勢 , 是否重視對個(gè)人正當(dāng)利益的維護(hù) ,成為衡量是否正義的一 個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn) .因此 ,這就需要主權(quán)國家放棄主權(quán)利益優(yōu)先 傾向 .當(dāng)然 ,這并不是說在國際私法領(lǐng)域忽視國家利益 , 只是說不應(yīng)把主權(quán)利益總是放在首要地位來考慮 .須知 , 國際私法是解決國際私人間利益沖突的 ,而不是解決國家 間利益沖突的 ,這是國際私法與國際公法的根本區(qū)別 .
(三) 國際人權(quán)保護(hù)立法為國際私法中的國際社會利

.因此 , 現(xiàn)今的國際私法只有在國際

社會利益優(yōu)位觀念的指導(dǎo)下 ,放棄主權(quán)利益優(yōu)先傾向 , 采 取合作而非對抗的方法解決國際民商事關(guān)系法律沖突 ,才 是符合發(fā)展潮流的 .
(二) 尊重和保障私權(quán)是國際私法追求實(shí)體正義的必

然要求 ,也是現(xiàn)代社會人類的普遍追求 主權(quán)國家在國際私法中持有何種主權(quán)觀 ,也涉及國際 私法中關(guān)于正義目標(biāo)的追求問題 .因?yàn)?"正義是法的實(shí)質(zhì) 和宗旨 ,法只能在正義中發(fā)現(xiàn)其適當(dāng)?shù)暮驼x的內(nèi)容 , 亦
[6 只能在正義中顯現(xiàn)其價(jià)值" ] (P68)

.傳統(tǒng)的國際私法觀念

重在立法管轄權(quán)和司法管轄權(quán)的爭奪 ,究其實(shí)質(zhì)是主權(quán)國 家間法律政策和政府利益的爭奪 ,而忽視當(dāng)事人正當(dāng)利益 的維護(hù) .市場經(jīng)濟(jì)條件下對私權(quán)利的弘揚(yáng)和尊重是現(xiàn)代 法治文明的共同標(biāo)志 ,國際私法的根本任務(wù)在于處理國際 民商事爭議當(dāng)事人之間的利益沖突 ,這是國際私法的宗旨 之所在 .但近代國際私法卻背棄了其本應(yīng)固有的職責(zé) ,淹 沒于國家主權(quán)之利益沖突的泥淖之中 ,這實(shí)為國際私法之 "異化" 現(xiàn)象 ,現(xiàn)在到了恢復(fù)其本來面目的時(shí)候了 .國際私 法中的國家主權(quán)通過處理私人間的利益沖突而折射出來 , 與國際公法相比 ,其沖突具有間接性 , 并不表現(xiàn)出兩個(gè)國 家間政治利益的直接對抗 .相比之下 ,國際公法下的主權(quán) 沖突最直接而鮮明地表現(xiàn)為政治沖突 .主權(quán)國家在國際 社會中政治領(lǐng)域的沖突往往是基于攫取或維護(hù)權(quán)力而發(fā) 生的 ,其中也充滿了濃重的意識形態(tài)色彩 .具有更為明顯 的直接性和故意性 .在當(dāng)代 , 對于國際民商事沖突 , 各主 權(quán)國家如果要追求法治國家的理想 ,重視法律沖突引起的 國際民商事交流成本與收益的比較 ( 如果各國民商立法過 于 "特色化"形成與國際通行規(guī)則相差懸殊的局面 , 勢必 , 會增加與其他國家交流的成本 ) ,就必然會選擇與國際社

益的確定奠定了法律基礎(chǔ) 人權(quán)是人之作為人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利和資格 .在當(dāng)代 社會 ,是否保障和尊重人權(quán) ,已成為判斷一個(gè)社會是否進(jìn) 入文明社會的基本標(biāo)準(zhǔn) ,也是判斷一個(gè)法律體系是文明還 是野蠻 , 先進(jìn)還是落后 , 值得尊重還是不值得尊重的基本 標(biāo)準(zhǔn) .人權(quán)有不同的分類 ,如有關(guān)的國際人權(quán)法公約將人 權(quán)分為公民權(quán)利和政治權(quán)利 , 經(jīng)濟(jì) , 社會和文化權(quán)利 ; 從權(quán) 利享有的主體可分為個(gè)人人權(quán)和集體人權(quán) .前者如生命 權(quán), 健康權(quán) , 自由平等權(quán) , 財(cái)產(chǎn)權(quán) , 安全和追求幸福權(quán)等 ; 后 者如生存權(quán) , 發(fā)展權(quán) , 自決權(quán) , 和平權(quán) , 環(huán)境權(quán)等 .從這個(gè) 意義上看 ,國際私法所涉及的人權(quán)主要是個(gè)人人權(quán) .還有 一種分類是從權(quán)利表現(xiàn)的狀態(tài)劃分為應(yīng)有權(quán)利 , 法定權(quán)利 和實(shí)有權(quán)利 .這種分類對我們認(rèn)識國際社會中人們對人 權(quán)的追求 , 向往和人權(quán)的享有狀態(tài)頗有意義 .應(yīng)有權(quán)利是 人類對權(quán)利的理想 ,它依靠社會科學(xué)家 , 尤其法學(xué)家努力 , 也需要人民大眾去不懈地奮斗爭取 ; 法定權(quán)利依靠立法者 設(shè)定 ,為法律所肯定和宣稱之權(quán)利 ; 實(shí)有權(quán)利為民眾所現(xiàn)

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實(shí)享有之權(quán)利 ,其實(shí)現(xiàn)主要依賴于政府和司法機(jī)關(guān) .應(yīng)有 權(quán)利能否更多地轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利 ,法定權(quán)利能否為民眾所 真正享有 ,是判定一個(gè)國家是否自由 , 民主和法治的重要 標(biāo)志 .主權(quán)是國家的表征 , 屬國家的權(quán)力 ; 人權(quán)帶有濃烈 的個(gè)人色彩 ,是人與生俱來的 , 影響決定人的生存和發(fā)展 的權(quán)利 .主權(quán)和人權(quán)的關(guān)系實(shí)際上是國家和個(gè)人的關(guān)系 . 人權(quán)的實(shí)現(xiàn)首先離不開國家立法對權(quán)利的確定 ( 法定權(quán) 利) ,進(jìn)而是國家 ( 政府和司法機(jī)關(guān)) 對權(quán)利實(shí)現(xiàn)的保障 ( 實(shí) 有權(quán)利) . 在經(jīng)濟(jì)全球化引發(fā)的法律全球化過程中 ,人們對法律 的價(jià)值認(rèn)識越來越趨近 ,即使在傳統(tǒng)國際私法中難以調(diào)和 的婚姻家庭法領(lǐng)域 ,我們?nèi)匀豢梢詾槠湔业綉?yīng)當(dāng)為全人類 所向往的基本法律價(jià)值 , 如男女平等 , 婚姻自由 , 一夫一 妻, 保護(hù)弱者等基本原則 ,這些原則所體現(xiàn)的價(jià)值就是我 們所主張的國際社會利益 .毋庸置疑 ,全球化正在形成一 種超越任何國家 , 宗族 , 種族和其他地區(qū)的普遍適用于人 類的價(jià)值體系 ,人權(quán)就是這一普遍價(jià)值體系中的一部分 , 它的基本教義是維護(hù)人類尊嚴(yán)沒有國界 ,立足點(diǎn)是人而不 是公民 ,因此 ,作為一種普遍性力量 , 它將向國內(nèi)法 , 國際 法不斷滲透 .國際人權(quán)保護(hù)的各項(xiàng)公約已經(jīng)可以為我們 尋求國際社會利益提供一個(gè)最低的尺度 .誠然 ,這種國際 社會利益在現(xiàn)今各國的政治 , 經(jīng)濟(jì) , 歷史 , 文化傳統(tǒng) , 意識 形態(tài)等諸方面各異的情況下 ,某些標(biāo)準(zhǔn)還不能為一些國家 所認(rèn)同 ,或者雖認(rèn)同但無法保障其實(shí)現(xiàn) ,也就是說 ,人權(quán)最 終還要依賴國家主權(quán)的保障 ,但保障國家主權(quán)并不意味著 必然實(shí)現(xiàn)人權(quán) ,我們不能忽視享有主權(quán)而行踐踏人權(quán)之事 實(shí)的存在 .我們既應(yīng)看到特定歷史和社會條件下的具體 的人權(quán) ,也應(yīng)承認(rèn)超越現(xiàn)實(shí)條件為人所共仰的抽象的人 權(quán) .就此而言 ,人權(quán)的價(jià)值高于主權(quán) , 實(shí)現(xiàn)主權(quán)只是實(shí)現(xiàn) 人權(quán)的條件和手段 ,實(shí)現(xiàn)人權(quán)才是最終目的 , 如果以主權(quán) 否定人權(quán) ,就是否定了人的主體地位和人的根本價(jià)值 , 否 定了人類追求自由 , , 平等 自我發(fā)展和自我完善的權(quán)利 . 人權(quán)不能直接設(shè)計(jì)為沖突規(guī)范 ,但保護(hù)和尊重人權(quán)的

觀念對國際私法立法和司法的影響是顯而易見的 .人權(quán) 保護(hù)應(yīng)成為國際私法追求正義與公平的應(yīng)有之義 .人權(quán) 對國際私法的影響表現(xiàn)在 ①: ( 1) 各國通過憲政機(jī)制將國 際人權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)司法化 ,運(yùn)用國際私法中公共秩序保留原 則排除違反本國憲法精神的外國法的適用 ,以達(dá)到保護(hù)人 權(quán)的目的 .(2) 人權(quán)保護(hù)運(yùn)動直接影響著國際私法的立法 活動 .首先在國內(nèi)立法層面 ,許多國家針對國際人權(quán)保護(hù) 公約的要求 ,紛紛取消國內(nèi)法中對女性歧視的沖突規(guī)則 ; 淡化國籍連結(jié)點(diǎn) ,賦予內(nèi)外人同等法律地位和法律保護(hù) ; 選擇有利于婚姻 , 遺囑和合同成立效力的法律 , 有利于身 份關(guān)系成立的法律 ,如非婚生子女的準(zhǔn)正 , 離婚的有效解 除等 ; 保護(hù)特定方當(dāng)事人利益的法律 , 如侵權(quán)行為的受害 者, 被扶養(yǎng)人等 .從國際立法層面看 , 涉及人權(quán)保護(hù)的國 際私法立法得到加強(qiáng) .如海牙國際私法會議先后起草和 通過了 《兒童扶養(yǎng)法律適用公約》 兒童撫養(yǎng)判決執(zhí)行公 《 , 約》 關(guān)于未成年人保護(hù)和管轄權(quán)和法律適用公約》 國 《 , 《 , 際誘拐兒童民事方面的公約》 . 等 參考文獻(xiàn) :
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方正出版社 ,2003.

In vie w of the sovereignty in private international la w in the globalization background
J IANG Shi - bo
( School of law , Shandong University at Weihai , Weihai 264209 , China)

national social interests. Served as the law on settling the conflicts arising from different civil and commercial laws , man rights should become to be the important value in quest of justice. protection

pivate international law will certainly show response to this new trend. And meanwhile ,respecting and protecting hu2 Key words :the sovergnty principle ; the state - owned interests ; the common global social interests ; human right
〔 責(zé)任編輯 : 馮向輝〕 ① 參見袁發(fā)強(qiáng) 《人權(quán)保護(hù)對沖突法發(fā)展的影響》載 , 《中國國際私法學(xué)會 2004 年年會論文集 ( 上卷) 》 ,429 頁 .

Abstract :G lobalization has not only brung about the identification of global legal civilization ,but also common inter2

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  本文關(guān)鍵詞：國際私法中的國家主權(quán)，，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。