發(fā)布時間：2016-11-12 08:25

  本文關(guān)鍵詞：論我國國際私法立法的統(tǒng)一指導(dǎo)理論，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

論我國國際私法立法的統(tǒng)一指導(dǎo)理論

摘 要:關(guān)于國際私法理論內(nèi)核與發(fā)展路徑的理論是指導(dǎo)我國國際私法立法的根本性理論,建構(gòu)論與進(jìn)化論相結(jié)合的理論是指導(dǎo)我國國際私法立法的基本理論,普遍主義與特殊主義相結(jié)合、實質(zhì)正義與沖突正義相結(jié)合以及柔性化與剛性化相結(jié)合的理論是指導(dǎo)我國國際私法立法的具體理論。

關(guān)鍵詞:國際私法;立法指導(dǎo);理論構(gòu)建

“國際私法立法的形式和內(nèi)容都與國際私法理論休戚相關(guān)。具體而言,一般是國際私法理論的發(fā)展先于立法本身,甚至是理論的創(chuàng)設(shè)奠定了國際私法立法的基本框架和體系內(nèi)容�！雹偃珖舜蠓üの魅瓮鮿倜髟谥袊鴩H私法學(xué)會2008年年會上指出,我國國際私法立法完善所面臨的最大問題是缺乏統(tǒng)一的指導(dǎo)理論。本文嘗試構(gòu)建“建構(gòu)論與進(jìn)化論相結(jié)合”的理論作為指導(dǎo)我國國際私法立法的基本理論,并以此為指導(dǎo),構(gòu)建“普遍主義與特殊主義相結(jié)合”、“實質(zhì)正義與沖突正義相結(jié)合”、“柔性化與剛性化相結(jié)合”等理論作為指導(dǎo)我國國家私法立法的具體理論,希望這些理論能對解決我國國際私法立法空白、模糊等問題有所裨益。

一、“建構(gòu)論與進(jìn)化論相結(jié)合”理論及其指導(dǎo)意義

國際私法的理論核心是”進(jìn)化”,但這并不意味著其對“建構(gòu)”的完全排斥,兩者應(yīng)當(dāng)結(jié)合起來。一方面,進(jìn)化論本身有缺陷。如普通法系的規(guī)則進(jìn)化是踐行進(jìn)化論的主要陣地,但其前提是法官必須具有一種發(fā)現(xiàn)一般原則的能力,這說明“進(jìn)化”的成果需要由“理性”來發(fā)現(xiàn)和鞏固。另一方面,“理性”本身的作用不可忽視。哈耶克認(rèn)為理性不僅承擔(dān)著認(rèn)知自身限度的使命,而且有更多的建設(shè)性使命;此外,理性還可以引導(dǎo)人們對傳統(tǒng)進(jìn)行批判和改進(jìn)。②國際私法立法主體之間合作與競爭的關(guān)系體現(xiàn)了建構(gòu)論與進(jìn)化論的結(jié)合。國際私法的理論內(nèi)核是“進(jìn)化”,發(fā)展的路徑是競爭與合作,進(jìn)化的過程主要體現(xiàn)為競爭的過程,而合作是對競爭的不同階段的記載,這種記載往往是通過“建構(gòu)”表達(dá)出來的。③因此,整個國際私法的發(fā)展都貫穿著建構(gòu)論與進(jìn)化論的統(tǒng)一,其立法當(dāng)然應(yīng)體現(xiàn)“建構(gòu)論與進(jìn)化論相結(jié)合”的理論。

國際私法的理論核心是”進(jìn)化”,但這并不意味著其對“建構(gòu)”的完全排斥,兩者應(yīng)當(dāng)結(jié)合起來。一方面,進(jìn)化論本身有缺陷。如普通法系的規(guī)則進(jìn)化是踐行進(jìn)化論的主要陣地,但其前提是法官必須具有一種發(fā)現(xiàn)一般原則的能力,這說明“進(jìn)化”的成果需要由“理性”來發(fā)現(xiàn)和鞏固。另一方面,“理性”本身的作用不可忽視。哈耶克認(rèn)為理性不僅承擔(dān)著認(rèn)知自身限度的使命,而且有更多的建設(shè)性使命;此外,理性還可以引導(dǎo)人們對傳統(tǒng)進(jìn)行批判和改進(jìn)。②國際私法立法主體之間合作與競爭的關(guān)系體現(xiàn)了建構(gòu)論與進(jìn)化論的結(jié)合。國際私法的理論內(nèi)核是“進(jìn)化”,發(fā)展的路徑是競爭與合作,進(jìn)化的過程主要體現(xiàn)為競爭的過程,而合作是對競爭的不同階段的記載,這種記載往往是通過“建構(gòu)”表達(dá)出來的。③因此,整個國際私法的發(fā)展都貫穿著建構(gòu)論與進(jìn)化論的統(tǒng)一,其立法當(dāng)然應(yīng)體現(xiàn)“建構(gòu)論與進(jìn)化論相結(jié)合”的理論。

“建構(gòu)論與進(jìn)化論相結(jié)合”理論對解決我國國際私法立法缺位問題具有一定的指導(dǎo)意義。根據(jù)這一理論,我國現(xiàn)有的“成熟一個制定一個”、“寧缺毋濫”的國際私法超前立法思路具有一定的合理性,不應(yīng)全盤否定;同時,對實踐成果要及時總結(jié)并出臺相關(guān)立法,鞏固“進(jìn)化”的成果,如對國際上普遍承認(rèn)的原則和規(guī)則予以接受。我國國際私法立法對許多內(nèi)容如代理、法人的民事能力、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理、夫妻人身關(guān)系及財產(chǎn)關(guān)系、監(jiān)護(hù)、產(chǎn)品責(zé)任、公司、保險、信托、破產(chǎn)、技

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本文編號：171600