本文關鍵詞：淺論國際私法的沖突規(guī)范，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

2008年5月湖北警官學院學報May.2008

第3期　總第102期JournalofHubeiUniversityofPoliceNo.3　Ser.No.

102

淺論國際私法的沖突規(guī)范

謝　昊

(湖南司法警官職業(yè)學院,湖南長沙410131)

　　【摘　要】沖突規(guī)范是國際私法的主要組成部分,從某種意義上來說,,也就基本上了解了國際私法的一般規(guī)律,,探討沖突規(guī)范的缺陷和立法趨勢。

【關鍵詞】國際私法;沖突規(guī)范;連結點【中圖分類號】D997】】1673-2391(2008)03-0035-04

ctregularitiesinInternationalPrivateLaw

XieHao

(HunanJudicialandPoliceOfficialCollege,Changsha410131,China)

Abstract:TheInternationalPrivateLawisoriginatedfromthe13thtothe15thcenturyinItaly,andithasbe2comeanimportantbranchlawineachcountry.TheconflictnormsarestillthemainpartoftheInternationalPrivateLawpresently.Insomesense,tounderstandtheconflictnormsisalsotoknowthenormalrulesoftheInternationalConflictLaw,whichcanalsomasterthemainmethodofdealingwiththeForeignCivilLaw.

Keywords:TheInternationalPrivateLaw;conflictnorms;connectingpoint;connectingformula

　　一、沖突規(guī)范與法律沖突

國際私法是在世界各國民法和商法互相歧異的情況下,對含有涉外因素的民法和商法關系,解決應當適用哪國法律的法律。涉外因素又稱國際因素,民法和商法在西方傳統(tǒng)上稱為私法,國際私法因而得名。沖突規(guī)范是在涉外的民事法律關系中,解決不同的法律體系的沖突,決定適用法律的一般規(guī)則或準則。對一個涉外民事案件來說,沖突規(guī)范就是在幾個相互沖突的法律體系中以何國法律做為本案的準據法。沖突規(guī)范是國際私法獨有的規(guī)范,它有自己顯著的特點:

1.沖突規(guī)范本身并不規(guī)定當事人實體法上的

適用外國法,適用內國法還是適用外國法,不是由法院主觀決定的,而是根據該法律關系的性質及其相關國家的不同關系決定的。19世紀末的德國法學家薩維尼的“法律關系本座說”、當代的“最密切聯系因素說”,都是決定法律適用規(guī)律的有影響的權威理論。應當特別指出,根據沖突規(guī)范指示適用的法律,一般來說是不受國家及其社會制度限制的。

3.國際私法的法律適用規(guī)范同國內其他法律

適用規(guī)范是有根本區(qū)別的。首先,一般國內的法律適用僅規(guī)定某項法律適用程序,而國際私法是規(guī)定在一個含有涉外因素的法律關系中,當涉及到幾個互相沖突的法律體制時,從中選擇一個最適合的國家的法律作為該法律關系的準據法。其次,國際私法所適用的有關國家的實體法,一般并不指定某項具體法律,而是一個廣義的法律范疇。

必須看到,雖然沖突規(guī)范為解決涉外民事法

權利義務關系,而是通過指定使用某一國家的實體法,借以調整涉外民事法律關系。

2.由沖突規(guī)范指定適用于某涉外民事法律關

系的法律是不確定的,它可能適用內國法,也可能

【收稿日期】2007—12—15

【作者簡介】謝昊(1977—),男,湖南長沙人,湖南司法警官職業(yè)學院法律系教師。

?35?

謝　昊:

淺論國際私法的沖突規(guī)范

律關系中不同法律體系的沖突提供了一般的方法,但是沖突規(guī)范的基礎是涉外民事法律體系的

沖突,沒有法律沖突就不會有沖突規(guī)范。因此,認識法律沖突發(fā)生的原因,對于認識沖突規(guī)范是十分重要的。這些原因包括:各國民商事法律制度不同是產生法律沖突的根本原因;根據本國的沖突規(guī)范,內外國法律有平等被適用機會是產生法律沖突的基本條件;法律域內效力和域外效力的雙重職能是產生法律沖突的內在動因。　　二、沖突規(guī)范的結構

沖突規(guī)范究竟應該采取何種結構是一個頗有爭議的問題。概括而言,國內外對此大致有兩種不同觀點,,1.范圍,,是沖突規(guī)范所調整的法律關系或所要解決的法律問題,一般指沖突規(guī)范前面的部分。例如:“不動產依不動產所在地法”中“不動產”法律關系;“侵權依侵權所在地法”中的“侵權”法律關系都是沖突規(guī)范的范圍。由于作為國際私法調整對象的涉外民商事法律關系是一種廣義的民商事法律關系,故沖突規(guī)范“范圍”種類繁多,其中最常見的有合同關系、侵權關系、行為關系、所有權關系、婚姻家庭關系、繼承關系等。

2.系屬,是指明沖突規(guī)范所涉及法律關系應適用的法律。它一般是沖突規(guī)范后面的部分。例如:“不動產所有權,適用不動產所在地法律”中系屬是“不動產所在地法律”;“侵權依侵權行為地法”中系屬是“侵權行為地法”。

因為范圍不是一般的民商事法律關系,而是一種涉外的特殊民商事法律關系。所以,與此相適應,系屬也有它特定的含義,是針對上述特殊性,在內國法與有關外國法沖突的情況下,從法律適用上對范圍中的涉外民商事法律關系指出一個應適用的法律。而這個適用法律的指定,在規(guī)范形態(tài)上一般是通過一定的標志來實現的。在國際私法術語中就把這個標志稱為“連結點”或“連結因素”。具體而言,連結點是指沖突規(guī)范借以確定涉外民商事法律關系應適用什么法律的根據。例如,1898年《日本法例》第16條規(guī)定:“離婚依其原因事實發(fā)生時丈夫之本國法。”這條沖突規(guī)范,就是依離婚原因或事實發(fā)生時丈夫之國籍作?36?

為確定適用法律的根據的。

在沖突規(guī)范中,連結點的法律意義表現在兩個方面:第一,從形式上看,連結點起著一種把沖突規(guī)范中范圍所指的法律關系與一定地域的法律聯系起來的紐帶或媒介作用;第二,從實質上看,這種紐帶或媒介又反映了該法律與一定地域的法律之間存在內在的實質聯系或隸屬關系。

為了更好理解連結點,我們對連結點作一簡要分類:首先,連結點可以分為客觀連結點和主觀連結點。前者是指客觀實在的標志,主要有國籍、住所、營業(yè)地、、法院地等;后“”,這一連結點還可以分為靜態(tài)連結點和動。前者指固定不變的連結點,主要是不動產所在地以及涉及過去的行為或事件的連結點,如婚姻舉行地、合同締結地、法人登記地、侵權行為地等,由于其不變,故便于確定涉外民商事法律關系應適用的法律。動態(tài)連結點是指可變的連結點,如國籍、住所、居所、營業(yè)地、動產所在地等,它加強了沖突規(guī)范的靈活性,也為當事人規(guī)避法律提供了可能的條件。

在長期的實踐中,雙邊沖突規(guī)范的系屬逐漸固定起來,形成了國際私法中的系屬公式。系屬公式就是把一些解決法律沖突的原則公式化而成為固定的系屬,使它適合解決同類性質法律關系的沖突問題。常見的系屬公式有以下幾類:

(1)屬人法,這是指以當事人的國籍、住所或居所作為連結點的系屬公式,主要用于解決有關人的能力、身份、婚姻家庭和財產繼承等方面的法律沖突問題。隨著國際交往的發(fā)展,一些國家的立法以及國際條約開始把當事人的慣常居所地也作為其屬人法,大有取代住所地的趨勢。采用國籍作為連結點的國家有一些在近年也已出現松動跡象,開始在某些方面兼用或改用住所地法或慣常居住地法,以使立法更符合實際需要,也可以說這是屬人法方面本國法原則與住所地法原則的一種調和。

(2)物之所在地法,這是作為民事法律關系客體的物在空間上所位于的國家的法律,常用于解決所有權與其他物權關系方面的法律沖突問題。

(3)行為地法,指作出某種民事法律行為時的所在地法律,它源于“場所支配行為”這一古老

謝　昊:

淺論國際私法的沖突規(guī)范

的習慣法原則,起初主要是確定行為方式的有效性,后來也用來解決行為內容方面的法律沖突。

(4)法院地法,指受理民事案件的法院所在地的法律,主要用于解決涉外民事訴訟程序方面的問題,在某些場合下也用來解決實體法方面的法律沖突問題。

(5)當事人合意選擇的法律,指雙方當事人協(xié)商同意將其適用民事法律關系的法律,即“意思自治”原則,基本上用于解決涉外合同的法律適用問題。但近年來這一系屬公式在侵權、繼承等領域也被采用。

(6)最密切聯系地法,指與涉外民事法律關系有最密切聯系的國家(或地區(qū))的法律,是近幾十年發(fā)展起來的一個系屬公式,比較多,等方面。

3.關聯詞,范圍”和“系屬”聯系起來。有的學者認為沖突規(guī)范只含范圍和系屬兩部分。但是范圍和系屬只不過是毫無聯系的兩個概念,當關聯詞將兩者聯系起來時,沖突才成其為沖突規(guī)范。例如,《民法通則》第144條規(guī)定:“不動產所有權,適用不動產所在地法律”中的“適用”就是關聯詞�！　∪_突規(guī)范的種類

一個沖突規(guī)范一般只給“范圍”一個“系屬”,也就是只規(guī)定一個連結點,但同時規(guī)定幾個系屬即幾個連結點的情況也不少見。按照連結因素規(guī)定方法的不同,可把沖突規(guī)范分為四種。當然,這只是比較常見的分類,從另外的角度,還有再做其他分類的。

1.單邊沖突規(guī)范。連結因素明確指明是一個具體的特定的國家或國際條約時,這種沖突規(guī)范稱之為單邊沖突規(guī)范。(1)直接指明只適用內國法。例如,《中華人民共和國合同法》第126條規(guī)定:“在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業(yè)合同、中外合作企業(yè)經營合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源的合同,適用中華人民共和國的

(2)直接指明之適用外國法。例如,1926法律�！�

年的英國《(非婚生子女)準正法》第8條規(guī)定:“子女是否因雙親的事后婚姻而準正,如果該婚姻締結時生父的住所不在英國,使用該住所地法�！彪m然單邊沖突規(guī)范在適用上比較簡單,但法律適用上的靈活性較差,隨著國家之間交往越來

越密切,國際私法的進步,各國已越來越少地采用單邊沖突規(guī)范。

2.雙邊沖突規(guī)范。雙邊沖突規(guī)范中的連結因素不明確表明具體國家和國際條約,而是給出一種標志(或標準),由該標志與具體的法律關系相結合才能得出應予適用的是內國法、外國法還是國際條約。換言之,雙邊沖突規(guī)范只是指出適用法律的一般原則,由該原則結合具體的法律關系,以決定該法律關系適用內國法、外國法還是國際條約的沖突規(guī)范。例如,我國《民法通則》規(guī)定的“不動產所有權,”就是一,。

雙邊沖突規(guī)范所指的準據法既可能是內國法,也可能是外國法,它體現了內外國法律的平等對待,符合國際私法的發(fā)展方向。因此,它是最常見的一類沖突規(guī)范,下面將述及的選擇型沖突規(guī)范和重疊型沖突規(guī)范,實際上是由雙邊沖突規(guī)范演變或派生出來的。

3.選擇型沖突規(guī)范、重疊型沖突規(guī)范。選擇型沖突規(guī)范有兩個或兩個以上的系屬,即規(guī)定了兩種或兩種以上可以適用的法律。但實際上只能選擇其中一種。根據選擇方式又可再分為兩種:(1)無條件的選擇型沖突規(guī)范。在這種沖突規(guī)范中,其系屬指明的幾種法律具有同等地位,可以不分先后順序任意進行選擇。就是說選擇不附加條件。例如,1978年的《奧地利聯邦國際私法法規(guī)》第16條第2款規(guī)定:“在國外締結的婚姻,其方式依許婚各方的屬人法;但已符合婚姻締結地法關

(2)有條件的選擇型于方式的規(guī)定者亦屬有效�！�

沖突規(guī)范。在這種沖突規(guī)范中,其系屬指明的幾種法律處于不同的地位,首先適用順序排在首位的法律,只有該法律無法適用時,才能選擇其后一順序的法律。就是說選擇是有條件的,即必須按順序選用。

重疊型沖突規(guī)范,其系屬指明必須同時適用兩種或兩種以上的法律。例如,1902年于海牙訂立的《離婚及分居法律沖突與管轄權沖突規(guī)范》第2條第1款規(guī)定:“離婚的請求非依夫妻的本國法和法院地法均有離婚理由的,不得提出�！边@表明,是否準許當事人提出的離婚請求,必須通過重疊適用夫妻本國法和法院地法來確定。

4.彈性沖突規(guī)范。彈性沖突規(guī)范不規(guī)定具體

?37?

謝　昊:

淺論國際私法的沖突規(guī)范

連結因素,而是規(guī)定確定或選擇連結因素的一項原則,根據此原則,在不同的情形下,會采用不同

的連結因素,這不具體指明某項連結因素的沖突規(guī)范就叫做彈性沖突規(guī)范�！　∷摹_突規(guī)范的缺陷

涉外民事法律關系紛繁復雜,無論哪一國的國際私法都不可能詳盡地規(guī)定各種涉外民事法律關系的適用準則。有許多涉外民事法律關系在國際私法法規(guī)中找不到應該適用的沖突規(guī)范的依據,這叫做法規(guī)欠缺。彌補欠缺的沖突規(guī)范,使原來無法規(guī)依據的涉外民事法律關系有了法規(guī)依據,找到應該適用的法律,這叫做沖突規(guī)范欠缺之補全。怎樣補全欠缺之法規(guī),不一致。,。1、沖突規(guī)范只是起到間接調整的作用,不能直接構成當事人作為或不作為的準則,使當事人很難據之預見法律關系的后果,故而缺乏實體規(guī)范那樣的預見性和明確性。

2、由于沖突規(guī)范只是作出立法管轄權上的選擇,即通過連接點對有關涉外民事法律關系指定一個特定國家具有立法管轄權,而不問該管轄權國家有無調整該法律關系的法律及其具體內容如何。因此,有時會缺乏合理性或針對性。

3、受國家主權觀念、案件審理結果與法院地國的利害關系以及法律適用上的司法便利等因素的影響,在長期沖突法實踐中,逐漸形成了與沖突規(guī)范適用相聯系的一整套法律制度,如反致、公共秩序保留、限制法律規(guī)避等,從各個不同的側面限制或削弱了沖突規(guī)范的效力,因而又使沖突規(guī)范缺少法律規(guī)范應具有的穩(wěn)定性。

以上沖突規(guī)范的缺陷是沖突規(guī)范本身性質和

特點決定的,因此,人們也一直在尋求解決的辦法,以期促進國際私法和沖突規(guī)范的發(fā)展。　　五、沖突規(guī)范的立法趨勢

近一、二十年來,在沖突規(guī)范立法方面出現了新的趨勢。(1)新的沖突規(guī)范立法大都采用雙邊沖突規(guī)范。例如,1896年《德國民法實行法》所采用的沖突規(guī)范多為單邊沖突規(guī)范,而1986年《德國國際私法法規(guī)》則采用雙邊沖突規(guī)范。(2)在許多新的沖突規(guī)范立法中,采用選擇適用的沖突規(guī)范大量增加。,。

,在國,雖然它也不可避免的存在一定的缺陷,但沖突規(guī)范在國際私法的發(fā)展中有著不可限量的廣闊前景。我國也應當加強國際私法方面沖突規(guī)范的立法,促進我國國際私法的不斷進步和發(fā)展。

【參考文獻】

[1]董立坤.國際私法論(修訂本)[M].北京:法律出版社,2000[2]趙相林.國際私法(修訂版)[M].北京:中國政法大學出版

社,2002

[3]韓德培,肖永平.國際私法教程[M].北京:中央黨校函授學

院,2002

[4]李雙元.國際私法[M].北京:北京大學出版社,1991[5]金明.國際私法性質的法理學淺析[J].社會科學,2007(8)[6]林云飛.論法律規(guī)避的效力[J].漯河職業(yè)技術學院學報,

2007(1)

[7]谷欣榮.試論國際私法方法論的多元存在—兼論法院地法的

合理性[J].法制與社會,2007(8)

【責任編校:陶　范】

?38?

博泰典藏網btdcw.com包含總結匯報、高中教育、高等教育、行業(yè)論文、出國留學以及淺論國際私法的沖突規(guī)范等內容。

  本文關鍵詞：淺論國際私法的沖突規(guī)范，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。