論文摘要 崗位調(diào)動問題是引發(fā)勞資糾紛的重要導(dǎo)火線，而“勞動者拒絕去新崗位工作是否構(gòu)成曠工”問題在司法實務(wù)中爭議較大。本文旨在深入研究崗位調(diào)動的合理性認(rèn)定，以及相關(guān)爭議的處理方法，以期更好地保護勞動者權(quán)益，幫助建立穩(wěn)定和諧的勞資關(guān)系，為勞動爭議案件的處理建言獻(xiàn)策。

　　論文關(guān)鍵詞 勞動爭議 崗位調(diào)動 合理性認(rèn)定

　　上海高院民一庭前期發(fā)布了《上海高院民一庭調(diào)研與參考[2014]15號》文，對勞動糾紛案件審理中爭議較大的問題進行解答。其中，對于“勞動者拒絕去新崗位工作是否構(gòu)成曠工”問題，該文件傾向認(rèn)為，用人單位可以在合理、合法的前提下對勞動者崗位進行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，對此勞動者應(yīng)當(dāng)予以配合；勞動者對調(diào)整工作崗位有異議的，應(yīng)當(dāng)積極與單位協(xié)商，若消極曠工，按照用人單位規(guī)章制度規(guī)定確屬嚴(yán)重違紀(jì)的，用人單位可以與勞動者解除勞動合同。但筆者認(rèn)為，該意見對于關(guān)鍵問題，既如何對“合理合法”進行界定，意見并沒有給出切實可行的實施標(biāo)準(zhǔn)。

　　一、崗位調(diào)動“合理性”的認(rèn)定

　　調(diào)動崗位實是對勞動合同的變更。根據(jù)《勞動合同法》與《勞動法》的相關(guān)規(guī)定，以下情形可導(dǎo)致崗位的調(diào)動：
　　1.法定情形：包括《勞動合同法》第40條規(guī)定的“勞動者不能勝任工作崗位”、“因患病或非因公負(fù)傷醫(yī)療期滿不能從事原工作”以及“客觀情況發(fā)生重大變化”三種情形下由用人單位決定是否調(diào)動崗位，以及《勞動法》規(guī)定的“女職工在禁忌崗位工作”和《工傷保險條例》規(guī)定的“保留勞動關(guān)系的五級、六級的工傷勞動者”兩種情形下，必須調(diào)動勞動崗位。
　　2.約定情形，即《勞動合同法》第35條規(guī)定的“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容”。
　�。ㄒ唬┘s定情形下“協(xié)商一致”的認(rèn)定
　　約定情形下，實際上不存在崗位變動情形合理性認(rèn)定問題，因為用人單位與勞動者就崗位調(diào)動協(xié)商達(dá)成一致，一般均是雙方真實意愿的表達(dá)，不會出現(xiàn)糾紛。若合同變更后勞動者反悔，以消極曠工來對抗，用人單位即可依據(jù)單位的規(guī)章制度處理。
　　但此時存在關(guān)于崗位調(diào)動的協(xié)商是否達(dá)成一致的舉證問題�！秳趧雍贤ā返�35條第二款明確規(guī)定：“變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”，但一些管理制度不完善的用人單位往往采取口頭方式通知調(diào)崗，發(fā)生糾紛后雙方各執(zhí)一詞，使得案件事實難以認(rèn)定的情況。
　　筆者認(rèn)為缺乏書面形式并不影響合同變更的效力，只需有存在調(diào)崗事實即可，具體可參考《最高院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》有關(guān)“實際履行超過一個月視為變更勞動合同”的規(guī)定 。故若雙方就調(diào)動崗位達(dá)成書面協(xié)議，那么就當(dāng)然地達(dá)成對合同的變更；若無書面協(xié)議，但雙方實際履行了變更后的合同滿一個月，也可以認(rèn)定合同變更。
　　（二）法定情形下“合理性”的認(rèn)定
　　法定情形中，遇到“女職工在禁忌崗位工作”、“保留勞動關(guān)系的五級、六級的工傷勞動者”以及“因患病或非因公負(fù)傷醫(yī)療期滿不能從事原工作”的情況，勞動者出于對自身利益的考量，一般都會接受調(diào)動崗位。
　　但用人單位在依據(jù)《勞動合同法》第40條第一項和第三項的“勞動者不能勝任工作崗位”以及“客觀情況發(fā)生重大變化”兩個法定事由調(diào)動勞動者崗位時，糾紛屢生，此時若用人單位不能證明確上述兩項事實的存在，其調(diào)崗行為就不可謂合理、合法。以下就兩項事實存在與否的判定進行探討。
　　1.“勞動者不能勝任工作崗位”之事實判定�！皠偃喂ぷ鲘徫弧钡臉�(biāo)準(zhǔn)的確定，是判定勞動者能否勝任工作的前提。有學(xué)者認(rèn)為，單位應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明勞動者不能按要求完成勞動合同中約定的工作任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量 。
　　筆者認(rèn)為，合同中明確約定的工作量當(dāng)然可以成為判定標(biāo)準(zhǔn)，，因為合同條款是雙方的合意，可以看做勞動者對完成約定工作任務(wù)的保證。約定不明時，“同工種、同崗位人員的工作量”也可作為判定的依據(jù)，但是考慮到勞動者個體差異，所能完成的工作量也應(yīng)有合理的浮動范圍。
　　至于上述兩項標(biāo)準(zhǔn)均無法確定時，如果企業(yè)故意提高標(biāo)準(zhǔn)，可能使員工無法完成工作任務(wù)。 所以筆者認(rèn)為不應(yīng)對勞動者的工作能力做過高的要求，該種情況下，只要勞動者能及時完成工作任務(wù)，不對單位的正常運營與管理造成影響，即可認(rèn)定“能夠勝任工作”。
　　2.“客觀情況發(fā)生重大變化”之事實判定�！秳趧雍贤ā返�40條第三款一般被認(rèn)為是民法上的情勢變更原則在勞動立法中的體現(xiàn)。 “勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”，包括不可抗力和情勢變更情形，而情勢變更情形中還包括用人單位、關(guān)閉停產(chǎn)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、改變經(jīng)營范圍、地址遷移等情況 ，這些情況下，用人單位很可能做出要求員工更換崗位或者工作地點的決策。
　　但出現(xiàn)上述情況并不意味著“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”，因為法條要求客觀情況的變化是“重大”的，必須嚴(yán)重到影響合同履行的程度。崗位調(diào)動客觀上可以分為工作內(nèi)容的變動和工作地點的變動，現(xiàn)就兩種情況下如何判定客觀情況變化是否達(dá)到阻礙勞動合同繼續(xù)履行程度進行分析。
　�。�1）部門、崗位裁撤，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整等情況致使工作內(nèi)容變動。根據(jù)上海市勞動仲裁實踐，如果單位的部門或崗位確實發(fā)生裁撤，且已實際實施，雙方勞動合同訂立的目標(biāo)已實際無法履行時，則應(yīng)認(rèn)定屬于客觀情況發(fā)生重大變化；若單位名義上進行部門或崗位裁撤，但未實際實施僅是改頭換面換個稱呼，此種情況就可能涉及單位假借裁撤之名惡意解除勞動者。
　　原崗位不復(fù)存在當(dāng)然可以說明原勞動合同無法繼續(xù)履行，但筆者認(rèn)為僅憑這一點不能判斷崗位調(diào)動的合理性，必須同時考慮到原崗位與新崗位之間的差異。用人單位在調(diào)動崗位時，必須盡量為員工安排與原工作性質(zhì)相同、工作內(nèi)容類似且不低于原有薪資報酬的工作，只用同時滿足這些條件的崗位調(diào)動才能被認(rèn)為是合情合理的。

　�。�2）轉(zhuǎn)產(chǎn)、改變經(jīng)營范圍、地址遷移等情況致使工作地點變動。用人單位轉(zhuǎn)產(chǎn)、改變經(jīng)營范圍、地址遷移等情況與勞動合同無法繼續(xù)履行之間沒有必然聯(lián)系。上海市勞動仲裁實踐中，判定工作地點變動是否合理以“距離的遠(yuǎn)近”為原則，同時考慮該變動是否給勞動者的生活造成實質(zhì)影響，分析如下：
　　其一，如果工作地點變動發(fā)生在本區(qū)域或者相鄰區(qū)域內(nèi)，例如在松江區(qū)范圍內(nèi)變動或者從松江區(qū)調(diào)至閔行區(qū)，原則上該調(diào)動是合理的。而較遠(yuǎn)區(qū)域之間的變動，例如從松江區(qū)調(diào)動到金山區(qū)或者嘉定區(qū)，但單位提供班車、補貼等福利為勞動者履行勞動合同提供便利條件的，該調(diào)動仍可認(rèn)為是合理的。兩種情形均未達(dá)阻礙勞動合同的繼續(xù)履行的程度。
　　但若跨省市調(diào)動，例如從上海市調(diào)動到寧波市，一般認(rèn)為“訂立勞動合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”，足以阻礙勞動合同的繼續(xù)履行。此時的崗位調(diào)動是不合理的，勞動者有權(quán)拒絕去新崗位工作。
　　其二，即使在本市范圍內(nèi)變動工作地點，若其客觀上造成員工實際生活受到較大影響，則仍有可能致使勞動合同目的不達(dá)而無法繼續(xù)履行。例如一個居住在松江區(qū)的雙職工家庭，父母雙方均被從住所附近調(diào)往寶山區(qū)工作，以致正在上小學(xué)的孩子無人接送，此種情況下的調(diào)崗就明顯給勞動者的生活造成了實質(zhì)影響。
　　上述判定方法雖執(zhí)行性較強，但在實踐中難免有僵化之嫌。因為“實質(zhì)影響”的認(rèn)定缺乏指導(dǎo)性的標(biāo)準(zhǔn)，需要仲裁員或者法官依據(jù)具體情況個案認(rèn)定，所以許多因崗位調(diào)動引發(fā)的爭議案件中，司法者在裁量時為避免爭議，僵硬地使用“距離遠(yuǎn)近”的判定標(biāo)準(zhǔn)，而使案件結(jié)果的實質(zhì)正義價值受損。故筆者以為，在司法實踐中以“實際影響”作為判定原則并輔之以典型案例作為參考，似乎更為妥當(dāng)。

　　二、爭議解決方法探究

　�。ㄒ唬┈F(xiàn)有法律框架下的爭議解決方法
　　1.不合理調(diào)動時的爭議解決。若單位的崗位調(diào)動不合理，勞動者拒絕去新崗位工作的行為就不能被定性為曠工，此時若用人單位以勞動者曠工嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度為由解除了勞動關(guān)系就構(gòu)成了違法解除，勞動者可以申請恢復(fù)勞動關(guān)系或者要求單位支付違法解除勞動關(guān)系的賠償金。
　　2.合理調(diào)動時的爭議解決。若單位的崗位調(diào)動是合理合法的，勞動者應(yīng)當(dāng)尊重單位的自主用工權(quán)，服從崗位調(diào)動的安排。該種情形下，勞動者拒絕去新崗位工作的行為很有可能會被認(rèn)定為曠工，單位可依據(jù)《勞動合同法》第39條的“過失性辭退”規(guī)定 即時解除勞動關(guān)系，而不需支付經(jīng)濟補償金以及代通金。
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　　現(xiàn)有法律框架下，用人單位的調(diào)崗行為即使合理合法，也可能使勞動者面臨薪資待遇減少、上班距離大幅增加等無法接受的問題，使弱勢群體權(quán)益受損。有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)賦予勞動者情勢變更的請求權(quán)及解除權(quán)，并就該項解除權(quán)的行使支付經(jīng)濟補償金 。筆者支持上述主張，理由如下：
　　其一，該主張有充分的正當(dāng)性�！皠趧臃ㄊ紫葢�(yīng)當(dāng)是勞動者保護法”，勞動法的天平應(yīng)當(dāng)傾向弱者。雖因情勢變更而終止合同不可歸責(zé)于用人單位，但卻是其以避免自己遭受不利后果為由提出的，勞動者勢必會因勞動合同的解除突然喪失經(jīng)濟來源，對勞動合同的履行的期待利益也不能實現(xiàn) 。
　　其二，該主張能有效緩和糾紛。由于經(jīng)濟補償制度的存在，勞動者在非自愿結(jié)束勞動關(guān)系時，總會希望能得到一筆補償。面對情勢變更，在不違背正當(dāng)性原則的前提下賦予勞動者經(jīng)濟補償?shù)恼埱髾?quán)，引導(dǎo)勞動者積極結(jié)束勞動關(guān)系尋找新工作，而不是消極曠工對抗崗位調(diào)動，可以大大緩和勞資糾紛，同時節(jié)約司法資源。

　　三、結(jié)語

　　綜上所述，用人單位在勞動者拒絕去新崗位工作而構(gòu)成曠工時，有權(quán)即時解除勞動關(guān)系，但必須充分舉證說明崗位調(diào)動的合理性，否則需承擔(dān)違法解除的法律責(zé)任。而合理性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不宜采用僵化的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)賦予司法工作者更大的自由裁量權(quán)進行個案認(rèn)定，以期達(dá)到實質(zhì)正義。

本文編號：39450