本文關鍵詞：論我國私人行政的行政法規(guī)制，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【摘要】：針對如何實現(xiàn)行政法對私人參與行政任務的有效規(guī)制,本文按照事實構成、合法要件和法律效果這一行政法規(guī)范內部結構的三分法設定研究框架,以行政法適用理論為切入研究行政法規(guī)制模式,提出從回答“如何擴展事實構成”、“如何創(chuàng)設合法要件”、“如何完善法律效果”這三個問題入手,來建構行政法規(guī)制私人參與行政任務的功能結構。 行政法規(guī)制私人參與行政任務功能的建構,無法在傳統(tǒng)行政法總論的框架內完成,傳統(tǒng)行政法總論的功能局限需要被突破；也無法通過將現(xiàn)實中的新法制不經(jīng)行政法總論的審視而直接賦予其規(guī)范性來完成,如果經(jīng)驗性、描述性的知識不經(jīng)過行政法體系的審查和反思而直接對公共行政具有規(guī)范性,那么行政法即成為描摹現(xiàn)實的社會學,人類寄望于通過建構政治系統(tǒng)去實現(xiàn)的民主、法治等價值目標,也就難以實現(xiàn)了,故個別行政領域中的新舉措又需要經(jīng)過行政法總論的檢討才能獲得普遍的規(guī)范性。 因此,本文從新的問題意識出發(fā),分別深入檢討傳統(tǒng)行政法的事實構成、合法要件和法律效果在規(guī)制私人參與行政任務上的不足,并提出完善的辦法。由于本文是在行政法適用理論層面的建構,因而研究得出的結論是對整個行政法體系具有普遍意義的實踐理論,而不只是對個別法制的釋義或只能適用于個別行政領域的法政策。故本文提出了區(qū)別于傳統(tǒng)行政法學和其他社會科學的新問題,使得本文是對行政法總論的完善,而不是傳統(tǒng)行政法總論下的釋義,或破壞行政法總論的現(xiàn)實描摹。 第一章“導論”。結合我國現(xiàn)實,通過將私人參與行政任務的組織形式區(qū)分為“組織獨立的私人”、“職權獨立的私人”、“非獨立的私人”,將私人參與行政任務的行為方式區(qū)分為“型式化行政行為”與“未型式化行政行為”,既掌握大量復雜的私人參與行政任務現(xiàn)象,又揭示出傳統(tǒng)行政法的缺陷,從而分析得出要在我國實現(xiàn)行政法對私人參與行政任務的有效規(guī)制需要解決的問題,即不止在于完善個別法制及其釋義,而是需要創(chuàng)設新的行政法規(guī)制模式。無論行政法因應私人參與行政任務建構何種新法制,最終都落腳在行政法規(guī)范的建構與適用上,故運用法律規(guī)范結構理論對行政法規(guī)范性結構的三分法,逐章研究行政法規(guī)范的事實構成、合法要件和法律效果需要因應私人參與行政任務做出怎樣的變革。 第二章“私人參與行政任務的正當性與規(guī)范性”。由于行政法對國家和行政的建構是依據(jù)憲法秩序中包含的具有正當性的國家價值目標來進行,故利用“合作國家”模型來抽象私人參與行政任務現(xiàn)象中與正當性問題相關的特征,通過論證合作國家的正當性和規(guī)范性,使行政法應當因應私人參與行政任務做出變革的前提得到證成,于此行政法對私人參與行政任務的具體規(guī)制才得以展開。 雖然私人參與行政任務的正當性和規(guī)范性經(jīng)由合作國家模型得到闡明,但由于法律的滯后性,傳統(tǒng)行政法之涵攝模式在事實構成上通過抽象概念只將國家高權行政納入行政法的規(guī)制范圍、在合法要件上通過形式化的合法要件要求法治原則對行政的完全適用、在法律效果上強調行政訴訟的核心作用,從而無法對私人參與行政任務實現(xiàn)有效規(guī)制。行政法和行政法學至今未能就行政法規(guī)制私人參與行政任務提出完備的方案,是受涵攝模式的局限而忽略了對行政法適用模式的多元化發(fā)展,行政法建構適應合作國家的規(guī)范性結構的任務,無法完全在涵攝模式的框架內完成,行政法學需要重新思考行政法的適用理論,意識到“涵攝”只是行政法適用方式的一種,行政法學需要提出其他可茲利用的適用模式,并在新的適用模式基礎上建構新的行政法規(guī)范。 第三章“擴展行政法的事實構成：‘私人行政’的界定”。將“私人行政”作為行政法規(guī)制私人參與行政任務的事實構成。但對“私人行政”的界定不能在涵攝模式的框架內完成,如果將“私人行政”.定義為抽象概念,“私人行政”則不可能使行政法既能涵蓋不具有高權性等抽象特征的私人參與行政任務,又能夠有效的區(qū)分行政任務和民事事務。因此,建構行政法規(guī)制私人參與行政任務的事實構成,必須打破以抽象概念作為事實構成的限制。 故將“私人行政”塑造為“類型”,以“類型”作為行政法的事實構成。類型不同于抽象概念,雖然類型仍然通過特征要素描述案件事實,但類型中對特征要素不采取窮盡列舉的方式,類型不是相互孤立的抽象特征的簡單組合,而是按某種價值基礎所結合而構成的“整體形象”,也即是說,類型所要指涉的對象并不一定具有類型的全部特征要素,只要基于某種價值判斷而得出特定案件事實與類型所描述的整體形象相符,我們就說該案件事實“符合”此一類型,而該案件事實可能只具有類型的部分特征要素。 將“私人行政”建構為以“行政任務”為核心,由“行政任務”、“私人”、“私人與行政任務的聯(lián)結方式”三個要素組成的類型,而其中的“行政任務”要素亦屬類型,由“法規(guī)規(guī)定”、“實際從事”、“憲法秩序要求”、“社會需要”、“財政負擔能力”五個要素組成,并以“憲法秩序要求”而非“法規(guī)規(guī)定”作為行政任務類型的核心要素。將私人行政類型的各要素結合在一起的價值基礎并非是單一的,國家可能基于多種考慮創(chuàng)設不同的“私人行政”類型。因此,將“私人行政”界定為類型,方能指涉國家基于不同價值基礎創(chuàng)設的各種不同的私人參與行政任務現(xiàn)象,相應的,這些由上述私人行政類型之組成要素根據(jù)某種價值目的所進行的個別組合,因其符合作為行政法事實構成的私人行政類型,而將受到行政法的規(guī)制。 將私人行政類型作為行政法規(guī)制私人參與行政任務的事實構成,通過價值判斷方法既使行政法規(guī)制全部私人參與行政任務現(xiàn)象,又不致錯誤的將民事事務納入“私人行政”。但價值判斷方法的適用有一定的范圍與條件限制,否則行政法適用過程就完全成了適用者的主觀意志活動,故類型適用還需要至少具備兩點條件,一是與行政法總論相契合,二是類型自身需完成體系化建構。 第四章“可裁量的合法要件：行政法規(guī)制私人行政的新模式”。所謂裁量模式,是以非條件式規(guī)范為表現(xiàn)形式,以使行政有權根據(jù)具體事實形成合法要件為實質功能目的,通過價值判斷將體系化規(guī)制適用于私人行政類型的行政法規(guī)制模式。 裁量模式相對涵攝模式有兩方面的不同,一方面是行政法規(guī)范不再具體規(guī)定形式化的合法要件,另一方面是行政法規(guī)范的合法要件在法律適用過程中根據(jù)適用對象的具體情況裁量形成,前者指向行政法建構的新方法論,后者指向行政法適用的新方法論。通過這兩個方面的建構,裁量模式將完成以下三個任務：第一,使行政法容許私人行政；第二,使行政法規(guī)制包含引導行政任務取得實效的其他規(guī)范取向；第三,于為完成前兩項任務而降低法治原則之規(guī)制強度處,保障法治原則規(guī)范性的實現(xiàn)。 裁量模式下行政法的適用應是一種體系化的行政法規(guī)制,體系化的行政法規(guī)制將行政法適用過程擬制為價值判斷的過程,對案件事實之合法要件的形成不通過單一的條件式規(guī)范事先規(guī)定,而是通過價值判斷將多元規(guī)制機制有機的結合在一起,以此價值判斷使法律原則、目的式規(guī)范、行政組織法、行政程序法等規(guī)制機制間相互協(xié)作,以達到最好的規(guī)制效果。 第五章“私人行政的行政組織法”。行政組織法的傳統(tǒng)規(guī)制架構以職權規(guī)范為中心,但行政組織法應對私人行政,不應局限于涵攝模式方法論而致力于將私人行政再次國家化。以法律明定的職權規(guī)范為中心的傳統(tǒng)架構之缺陷,不僅在于因立法滯后于行政的發(fā)展而使未獲法律明確規(guī)定的私人形態(tài)不能被行政所采用,還在于其只關注行政組織的法律形式與外部法律效力的關聯(lián),但對行政組織的法律形式對于組織體內部結構的意義不加考慮,從而使行政組織法只是傳遞外部法律效力的中介,而行政組織法通過影響組織內部結構而發(fā)揮規(guī)制作用的功能被忽視。 當行政組織法的規(guī)制目的從在形式上滿足民主正當性的要求轉變?yōu)榻?jīng)由行政組織的內部結構保障行政組織做出正確的決定,當行政組織法的規(guī)制方法論由通過外部的職權規(guī)范實施規(guī)制轉變?yōu)橥ㄟ^內部的組織架構實現(xiàn)規(guī)制,行政組織法將不會再忽略其他憲法目標通過行政組織法的實現(xiàn)。于此,行政組織法上出現(xiàn)正當性水平、監(jiān)督水平、行政公司法等新的制度和理論主張,這些主張能夠在裁量模式這一方法論引導下獲得憲法的容許,并能夠對私法形式的行政組織進行有效的規(guī)制。因此,裁量模式下的行政組織法制,不再只是從形式上審查行政是否具有職權規(guī)范授予的職權,而是利用各種組織機制使得行政法所規(guī)定的任務目的和規(guī)范取向對行政組織產生實際的影響。 第六章“私人行政的行政行為法”。私人行政為行政行為法帶來的主要問題是未型式化行政行為的規(guī)制。行政行為法對行政活動的傳統(tǒng)規(guī)制,是將行政手段劃歸行政法規(guī)定的型式化行為體系,經(jīng)由涵攝引發(fā)特定的法律效果,這使得傳統(tǒng)行政行為法只能規(guī)制少數(shù)幾種可以劃歸型式化行政行為的行政活動方式。但行政可以選擇應用的行為手段并不限于行政行為或行政契約等型式化行政行為,私人行政中更是存在多樣的行為方式,尤其以私法行為方式多見。這些新型的行為方式未被行政法抽象化和納入行政法的行為形式體系,行政法未為其配置相應的固定法律效果。 面對傳統(tǒng)行政行為法的不足,學說上有兩種應對意見,一是將未型式化行政行為型式化,二是使其保持未型式化的特性,而為其配置另外形態(tài)的行政法規(guī)制效果。本文認為兩種方法都可以完善行政行為法規(guī)制私人行政,具體采用何種方法應針對具體的行政手段樣態(tài),選擇更有利于該手段取得實效的方法為之。因此本章在目的導向的裁量模式視角下,對已有的規(guī)制私人行政行為的雙階理論、行政私法等理論與制度進行檢討,重新擬定這些理論的適用范圍和功能界限,并提出建構行政合作法、建構特別行政程序等完善行政行為法的新法制。
【關鍵詞】：私人行政 合作國家 涵攝模式 類型 裁量模式 體系化規(guī)制 價值判斷 行政組織法 行政行為法
【學位授予單位】：西南政法大學
【學位級別】：博士
【學位授予年份】：2013
【分類號】：D922.1
【目錄】：

• 內容摘要4-8
• Abstract8-17
• 第一章 導論17-47
• 第一節(jié) 選題背景和研究目的17-27
• 一、從規(guī)范性視角對我國私人參與行政任務現(xiàn)狀的掌握17-24
• 二、私人參與行政任務帶來的行政法問題24-26
• 三、研究目的26-27
• 第二節(jié) 國內外研究現(xiàn)狀27-33
• 一、我國臺灣、日本對德國行政法釋義學的研究借鑒27-28
• 二、德國行政法學對行政法規(guī)制模式的更新28-32
• 三、我國的研究32-33
• 第三節(jié) 研究思路、研究方法與研究創(chuàng)新33-47
• 一、研究思路33-36
• 二、研究方法36-44
• 三、研究創(chuàng)新44-47
• 第二章 私人參與行政任務的正當性與規(guī)范性47-86
• 第一節(jié) 合作國家：私人參與行政任務的國家模型47-49
• 第二節(jié) 私人參與行政任務的正當性49-66
• 一、國家正當性問題的論證進路49-52
• 二、經(jīng)由社會理論的正當性論證52-54
• 三、合作國家的正當性54-66
• 第三節(jié) 合作國家的規(guī)范性66-75
• 一、合作國家與法治國66-70
• 二、合作國家與憲法70-75
• 第四節(jié) 傳統(tǒng)行政法與合作國家的對立75-86
• 一、抽象化的事實構成76-78
• 二、形式化的合法要件78-81
• 三、依賴司法監(jiān)督的法律效果81-84
• 四、行政法應為合作國家建構規(guī)范性結構84-86
• 第三章 擴展行政法的事實構成：“私人行政”的界定86-123
• 第一節(jié) 抽象概念作為行政法事實構成的條件86-93
• 一、“民營化”之批判88-92
• 二、“公私協(xié)力”之批判92-93
• 第二節(jié) “私人行政”辨析93-104
• 一、行政94-98
• 二、私人98-101
• 三、私人與行政的關聯(lián)結構101-102
• 四、利用抽象概念擴展事實構成的局限102-104
• 第三節(jié) 將“私人行政”塑造為類型104-119
• 一、行政法中的類型及其特性104-107
• 二、私人行政類型作為行政法的事實構成107-109
• 三、私人行政類型在行政法中的證立109-112
• 四、私人行政類型與行政法總論112-119
• 第四節(jié) 私人行政類型與相關概念的區(qū)別119-123
• 一、私人行政與私行政、公共行政、國家行政和社會行政119-121
• 二、私人行政與私經(jīng)濟行政121-123
• 第四章 可裁量的合法要件：行政法規(guī)制私人行政的新模式123-158
• 第一節(jié) 裁量模式：建構合法要件的新方法論123-138
• 一、裁量模式的形式面向：利用非條件式規(guī)范使行政法容許私人行政123-128
• 二、裁量模式的實質面向：結合具體事實形成合法要件128-129
• 三、裁量模式的憲法根據(jù)129-131
• 四、裁量模式的功能131-138
• 第二節(jié) 裁量模式：行政法適用的新方法論138-152
• 一、裁量模式下法治原則的差異化適用139-142
• 二、錯誤傾向的批判142-146
• 三、裁量模式下行政法的適用：一種體系化的行政法規(guī)制146-152
• 第三節(jié) 裁量模式——我國行政法規(guī)制私人行政的模式選擇152-158
• 一、我國行政法在規(guī)制私人行政上的缺陷152-155
• 二、建構裁量模式的路徑選擇155-158
• 第五章 私人行政的行政組織法158-191
• 第一節(jié) 傳統(tǒng)行政組織法的不足與革新158-160
• 第二節(jié) 行政組織法之傳統(tǒng)規(guī)制架構對私人行政的規(guī)制160-172
• 一、德國法中高權特許的實例163-164
• 二、高權特許與法律保留164-166
• 三、高權特許與實際履行高權166-169
• 四、高權特許的法律效力169-170
• 五、高權特許的行政組織法規(guī)制170-172
• 第三節(jié) 行政組織法因應私人行政的變革172-191
• 一、裁量模式下建構新規(guī)制機制的指導原則172-173
• 二、組織形式裁量權的限制173-178
• 三、正當性水平178-180
• 四、監(jiān)督水平制度180-191
• 第六章 私人行政的行政行為法191-216
• 第一節(jié) 對行政行為法之傳統(tǒng)規(guī)制架構的完善191-197
• 一、建構行政契約制度192
• 二、建構行政合作法192-197
• 第二節(jié) 以私法行為履行行政任務的行政法規(guī)制197-216
• 一、裁量模式對雙階理論的修補198-207
• 二、行政私法的啟示與缺陷207-209
• 三、裁量模式對履行行政任務之私法行為的規(guī)制209-216
• 結論216-224
• 參考文獻224-230
• 攻讀學位期間的研究成果230

【參考文獻】

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本文編號：393284