本文關(guān)鍵詞：公司法變遷中的商人角色，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

閱讀技巧：Ctrl+D 收藏本篇文章
　　

關(guān)鍵詞: 公司/變遷/商人/強制性/誘致性

內(nèi)容提要: 回顧西方公司法發(fā)展的歷史軌跡，商人在公司法發(fā)展中的角色呈現(xiàn)出逐漸“弱化”的特點。這種變化有著深刻的必然性，其中最主要的因素是公司時代的來臨和公司法性質(zhì)的根本改變，也包括經(jīng)濟、社會、政治等宏觀因素的推動、公司法的復(fù)雜化和立法技術(shù)的復(fù)雜化等因素。在中國，公司法的始創(chuàng)和改革走的基本上是一條強制性變遷的道路，商人在其中的作用很��；從管制走向善治，是解決嚴(yán)重的公司法“架空”現(xiàn)象的出路所在。


　 “還存在一種危險，這就是把法律總是作為社會經(jīng)濟變化的一種結(jié)果，而不是這種變化的一個組成部分和在這種意義上的原因。”

畢業(yè)論文網(wǎng)

　 —伯爾曼[1]

畢業(yè)論文網(wǎng)

　 我國公司法自1993年頒布至今，對它的爭議和詬病就從來沒有停止過。盡管經(jīng)歷了2005年的重大修改，最高人民法院接連對其適用作出了數(shù)個司法解釋，各項制度在不斷完善之中，然而學(xué)術(shù)界要求對其進行結(jié)構(gòu)性改革、從根本上變換立法思路等呼聲依然此起彼伏。特別是公司法一些強制性規(guī)范被規(guī)避的現(xiàn)象大量發(fā)生，甚至在一定程度上存在公司法被“架空”的不爭事實（雖然難有精確的數(shù)量統(tǒng)計），加之理論解釋的主流方法受到了新制度經(jīng)濟學(xué)的制約，從而引發(fā)了大家對公司法改革路徑的思考，比如：強制性變遷還是誘致性變遷？移植抑或內(nèi)生？如果進一步聚合焦點，則問題的核心是法律應(yīng)當(dāng)適應(yīng)投資者，還是投資者應(yīng)當(dāng)遵守法律？進而，這一問題也和下述理論相關(guān)：公司的屬性為何？公司法的屬性又為何？如何正確認(rèn)知和對待商人[2]在公司法變遷中的角色？回答應(yīng)然的問題，必須從實然的狀態(tài)出發(fā)，如果離開基本的現(xiàn)實，則邏輯的演繹可能發(fā)生方向性的錯誤。對于商人在公司法變遷中的角色的回答，不僅要探尋其歷史演變的邏輯，而且必須回到公司法如何定位、公司法立法博弈的格局如何等等原始的起點上來，在其中探尋商人角色演化的必然性；必須回到我國公司法創(chuàng)制和改革的路徑約束上來，在其中尋找正確的方向。

畢業(yè)論文網(wǎng)

　 一、商人角色演化的歷史軌跡 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 回顧西方公司法發(fā)展的歷史軌跡，我們可以發(fā)現(xiàn)，作為傳統(tǒng)商法的一部分，它實際上經(jīng)歷了一個從商人主導(dǎo)到國家主導(dǎo)的不斷轉(zhuǎn)變的過程。從歐洲中世紀(jì)到自由資本主義再到壟斷資本主義時代，商人的經(jīng)濟、社會、政治力量不斷壯大，地位不斷提高，同時也有越來越多的利益相關(guān)者通過民主立法程序參與到公司法立法中來，商人在公司法發(fā)展中的角色呈現(xiàn)出逐漸“弱化”的特點。當(dāng)然，這種“弱化”也許只是表面的現(xiàn)象，公司法變遷中的商人角色也許由于某種原因發(fā)生了轉(zhuǎn)移或者隱藏，而不是真正的弱化。

畢業(yè)論文網(wǎng)

　 從中世紀(jì)到資產(chǎn)階級革命前的資本原始積累時期，也是公司和公司法萌芽和發(fā)展的初期，商人無疑一直是最主要的推動者。伯爾曼曾經(jīng)說過：“商法最初的發(fā)展在很大程度上—雖不是全部—是由商人自身完成�！盵3]甚至可以說，公司和公司法早期的發(fā)展是商人與強權(quán)勢力斗爭和妥協(xié)的結(jié)果。比如由于中世紀(jì)的歐洲大陸仍然處于封建法和寺院法的支配之下，[4]為了聯(lián)合起來發(fā)展貿(mào)易和保護商人自身利益，商人們建立了自己的行會組織，比如在意大利最早出現(xiàn)的商人行會組織—商人基爾特。商人行業(yè)組織逐漸開始制定、編纂規(guī)約或習(xí)慣規(guī)則，這些行業(yè)規(guī)則、規(guī)約、商人慣例幾百年間被商人行會因襲沿用，形成了較為系統(tǒng)的商人習(xí)慣法（law merchant）。中世紀(jì)的商人階層從封建主和教會那里爭取到了對商人間貿(mào)易糾紛和爭議進行處理的獨立管轄權(quán)，普遍建立了包括市場法院、集市法院、商人行會法院和城市法院在內(nèi)的各種商事法院，并逐漸形成了商事判例匯編，后來成為中世紀(jì)商人法的重要淵源之一，其中包括一些公司法規(guī)范。[5]又如16世紀(jì)到18世紀(jì)西歐出現(xiàn)的大量特許貿(mào)易公司，也都是靠政府（或皇家）的政治權(quán)力特許建立的，用向政府（或皇家）提供貸款或承擔(dān)其他義務(wù)換取貿(mào)易壟斷權(quán)，擁有特許貿(mào)易公司的股票也被看作一種特權(quán)。[6] 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 進入自由資本主義時代，公司立法主要體現(xiàn)為政府—商人的博弈，商人依然是推動公司法發(fā)展的主要力量。比如在特許狀的約束下，英國的商人們開始了自己的突圍。18世紀(jì)初葉，商人們發(fā)現(xiàn)在沒有取得皇家“特許狀”的情況下，也可以模仿特許貿(mào)易公司的組織形式，通過發(fā)行股票來吸引投資者，組建公司—合股公司。它沒有皇家的特許狀，而且股票可以自由轉(zhuǎn)讓，股東只負(fù)有限責(zé)任，股票持有者并不像合伙制企業(yè)中的合伙人那樣有權(quán)代表其他合伙人簽署對所有合伙人都有約束力的合約，而是由被股東集體授權(quán)的經(jīng)理人員來經(jīng)營。[7] 1720年，英國發(fā)生了一場由一家特許貿(mào)易公司—“南海公司”掀起的股票投資狂潮，史稱“南海泡沫”（South Sea Bubble）。大量未經(jīng)皇家特許的合股公司股票的發(fā)行使南海泡沫的繼續(xù)膨脹受到威脅，[8]在南海公司的游說下，英國議會1720年通過了“取締投機行為和詐騙團體法”，，即“泡沫法”（ Bubble Act），禁止沒有特許狀的企業(yè)發(fā)行股票，直接導(dǎo)致許多合股公司倒閉，也導(dǎo)致英國公司的發(fā)展自此停滯了近一個世紀(jì)。[9]但即使這樣，也沒有阻止英國商人創(chuàng)辦公司的熱情。由于工商業(yè)的發(fā)展迫切需要創(chuàng)立大型企業(yè)組織，商人們很快想出了繞過法律障礙的辦法，這就是將兩種早已存在的合法組織形式—合伙和信托結(jié)合在一起，通過指定合伙人中的某些人作為其他合伙人的財產(chǎn)（股本）托管人，授予他們與其他個人或團體訂立合同的權(quán)力，將經(jīng)營權(quán)集中到少數(shù)人手中，從而使合股公司得以繼續(xù)發(fā)展。直到英國議會首先在1825年廢除了“泡沫法”，不再禁止創(chuàng)辦民間合股公司；1844年通過了公司法，對公司實行注冊登記制度；1856年，英國議會正式確認(rèn)了注冊公司所有股東對債務(wù)只負(fù)有限的賠償責(zé)任，從而建立了公司法基本框架。[10]由此可見，在現(xiàn)代公司法形成的過程中，商人的努力和創(chuàng)造始終是動力的源泉。 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 然而，歷史告訴我們，在現(xiàn)代公司法進一步改革發(fā)展的過程中，公司法立法中商人主導(dǎo)的模式卻日漸式微，在立法機關(guān)主導(dǎo)下、各種利益相關(guān)者積極參與民主立法的模式日益發(fā)展。現(xiàn)代公司法的發(fā)展是立法者、法官、利益集團以及公司投資者共同推動的結(jié)果，商人的角色呈現(xiàn)出“淡化”的特點。美國學(xué)者威爾斯的實證研究對此提供了有力佐證。他以美國閉鎖公司法的發(fā)展歷程為例，論證了美國現(xiàn)代公司法制的發(fā)展是立法者、法官、利益集團以及公司投資者共同推動的結(jié)果，但是由于公司投資者遵循的是制度誘致性變遷路徑，其作用不如其他主體顯著，因此一直很少得到理論研究的關(guān)注。[11]

畢業(yè)論文網(wǎng)

　 法律常常是政治和利益集團博弈的結(jié)果，而對這一進程的解釋中，我們常常會忽略了法律規(guī)則的變遷受制于社會整體力量的制約，而夸大了某一部分群體的作用�！半m然在經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域，亞當(dāng)·斯密等人的觀點已得到普遍認(rèn)同，但是他們的主張在傳統(tǒng)法學(xué)領(lǐng)域卻幾乎沒有得到重視�！盵12]這就告訴我們，公司法立法早已不再是簡單的商人—政府博弈，而是以公司法立法為舞臺的各種政治力量的博弈。

畢業(yè)論文網(wǎng)

　 二、商人角色演化的必然性 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 公司法變遷中商人角色的演化，特別是現(xiàn)代公司法立法中商人角色的“淡化”和博弈格局的變化，也許被理論研究者忽視了，但這并不因為“忽視”而增加了偶然性，相反這種變化有著深刻的必然性。其中最主要的，也許就是公司時代的來臨和公司法性質(zhì)的根本改變，使商人的主導(dǎo)已經(jīng)在客觀上成為不可能和不必要，立法機關(guān)主導(dǎo)成為客觀要求。與此同時，由于政府對經(jīng)濟進行規(guī)制調(diào)控的加強和深入，政治文明的發(fā)展和經(jīng)濟全球化的深化，使經(jīng)濟、社會、政治等宏觀因素對公司法發(fā)展的推動更加直接和明顯，商人對公司法立法的直接推動相對弱化了。而公司法的復(fù)雜化和立法技術(shù)的復(fù)雜化也使法學(xué)精英參與立法成為不可或缺。

畢業(yè)論文網(wǎng)

　 （一）公司和公司法的深刻變革 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 公司起源于中世紀(jì)商人自發(fā)的聯(lián)合，公司法在很長時間內(nèi)無疑也是商人自治的規(guī)則。整個自由資本主義時期的公司法，即使國家對商人和公司進行了一些法律的規(guī)制，其基本性質(zhì)也是“簡單地在個人利益公共利益中采用自由放任一規(guī)制禁止的簡單方式”，[13]公司關(guān)系總體上始終是私的范疇。但當(dāng)世界進人公司時代，公司法就注定要擺脫商人自治法的標(biāo)簽。近代以來，公司的出現(xiàn)和迅猛發(fā)展，對世界各國的經(jīng)濟、社會都產(chǎn)生了深刻影響，已經(jīng)成為世界的第三極，“正如19世紀(jì)是一個自由主義的世紀(jì)，20世紀(jì)將會是一個公司主義的世紀(jì)”。[14]公司構(gòu)成了我們社會經(jīng)濟政治生活的一極，和1855年之前的世界—主要是一個國家和個人，政治和市場，政府與社會，公法和私法對立的時代不同，這是一個國家—組織—個人的時代。[15]在公司時代，不僅公司自身發(fā)生了本質(zhì)的變化，而且普遍意義上的公司的發(fā)展和對公司的規(guī)制，已經(jīng)不再只是商人的家務(wù)事。

畢業(yè)論文網(wǎng)

　 首先是公司自身特性的變化。與公司關(guān)聯(lián)的債權(quán)人、政府、社區(qū)、勞動者的各自利益日益獨立，公司的外部效應(yīng)不斷擴大，社會性、公共性不斷增強。公司法日益成為一個組織載體，不僅僅適用于商人，包括慈善組織、國有企業(yè)、合作社乃至于工會等多種目標(biāo)都可能借助于公司的形式來實現(xiàn)。公司越來越從僅僅被視為股東財產(chǎn)的集合趨向于作為獨立的實體，公司、控股股東、小股東、董事和高管人員之間的個體利益分化越來越嚴(yán)重，這就會導(dǎo)致某項決策的合理性必然成為法律要考慮的問題。從上個世紀(jì)六七十年代開始，利益相關(guān)者理論開始興起，從而提出了對股東至上理論的修正，為認(rèn)識公司本質(zhì)開辟了一個新的方向。利益相關(guān)者的理論最早起源于多德（Dodd）與伯利（Berle）關(guān)于公司社會責(zé)任的論戰(zhàn)，而在1963年由斯坦福大學(xué)的一個研究小組第一次明確提出了利益相關(guān)者的概念—對一個公司來說，存在利益團體，若沒有他們，公司就無法生存，這些利益團體就是所謂的利益相關(guān)者（stakerholders）。[16] 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 隨之是公司法本身特性的變化，公司法也已經(jīng)不再是純粹的商人自治法。在量的維度上，公司法大量擴張，不僅各國紛紛出現(xiàn)了各種公司法的單行法，而且現(xiàn)代公司法的眾多規(guī)則，以及和公司制度相關(guān)的法律規(guī)范非常廣泛地分布在證券法、票據(jù)法、商業(yè)銀行法、海商法、反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、市場結(jié)構(gòu)法、國有企業(yè)法、合伙法、國有投資法、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整法、土地法、稅法等等邊緣法律部門之中。在質(zhì)的維度上，公司法發(fā)生了更為重要和根本的深刻變化， 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 縱觀整個20世紀(jì)到21世紀(jì)的公司法律制度的進化，可以看出以下幾個趨勢：首先，作為主體的公司和作為客體的公司交織在一起，公司治理、融資和并購三個主題共同構(gòu)成了公司法進化的主題，將公司僅僅看做一種企業(yè)組織，已經(jīng)遠遠不足以理解現(xiàn)代法律體系了；其次，就治理、融資和并購三個主題而言，有一個從分化到整合的過程，而三者共同圍繞著資本市場而展開。第三，公司主體制度上不斷放松，但行為制度上不斷公共化和規(guī)制化。[17]

畢業(yè)論文網(wǎng)

　 資本市場和并購的發(fā)展，導(dǎo)致了傳統(tǒng)上將公司看成是單純股東利益的法律規(guī)則，越來越受到更多其他利益相關(guān)者考量的沖擊。[18]公司法不僅要對公司內(nèi)部關(guān)系作出調(diào)整，而且必須對公司的龐雜的外部關(guān)系予以關(guān)注，公司法的公法化傾向十分突出。[19] 1983年美國賓西法尼亞州率先修改公司法，引入“利益相關(guān)者條款”，允許經(jīng)營者對更廣泛的“利益相關(guān)者”負(fù)責(zé)，而不再只對股東一方負(fù)責(zé)。到1990年在公司法中制訂“利益相關(guān)者條款”的州總計25個，目前數(shù)量迅猛增加到40個州，其都以不同形式制定了類似條款。 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 公司法在近代以來的不斷擴張和進化，已經(jīng)使之成為商法不能承受之重。[20]正如日本著名法學(xué)家酒卷俊雄所言：商法的條文是怎么也裝不下偌大的公司法的，終究還是要將公司法部分從商法中獨立出來，使其成為包括有限公司法在內(nèi)的獨立的公司法。[21] 1998年成立的英國公司法改革指導(dǎo)委員會則賦予了公司法更神圣的使命，它指出：公司法的最終目標(biāo)應(yīng)是在原則上成為追尋普遍繁榮和福利的最佳載體。[22]由于公司和公司法性質(zhì)的根本轉(zhuǎn)變，不僅商人，而且債權(quán)人、政府、社區(qū)、勞動者等利益相關(guān)者都參與到公司法的變革中來，促使作為民主舞臺的立法機關(guān)不可避免地成為公司法變革的主導(dǎo)。 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 （二）推動公司法變遷的宏觀動力

畢業(yè)論文網(wǎng)

　 從另外一個角度說，對商人角色演變的必然性的解釋，也許還要從公司法變遷的宏觀動力的角度作出合理分析，這也是對立法機關(guān)主導(dǎo)公司法變遷的動機的合理解釋。這包括：

畢業(yè)論文網(wǎng)

　 1．經(jīng)濟政策 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 公司法與經(jīng)濟形勢和經(jīng)濟政策的關(guān)系極為密切，推動公司法改革的重要經(jīng)濟政策動因包括反壟斷、經(jīng)濟安全等等。以二戰(zhàn)后的日本為例，隨著國內(nèi)經(jīng)濟形勢的不斷變化，日本對公司法進行了頻繁的修改，達到十余次，平均每五年即修改一次，每次都是與經(jīng)濟政策的調(diào)整相適應(yīng)的。比如戰(zhàn)后的經(jīng)濟高速增長時代，為了限制壟斷，日本曾于1947年頒布《禁止壟斷法》，嚴(yán)格禁止金融機構(gòu)、事業(yè)單位、企業(yè)法人持有公司股份。但是，為使公司的股份不輕易流入外國投資者手中，防止本國企業(yè)被外國企業(yè)兼并，日本又先后于1949年、1953年對這一法律作了一定修改，放寬了對金融機構(gòu)、事業(yè)單位購買公司股票的限制。由于法人相互持股容易形成壟斷，隨著法人持股的不斷上升，其不足與缺陷也日益暴露出來，1981年日本修改商法時開始又對法人持股作了一些必要的限制。再如關(guān)于公司最低資本金的規(guī)定，也是根據(jù)經(jīng)濟形勢的變化不斷做出調(diào)整的。[23]

畢業(yè)論文網(wǎng)

　 2．公司法競爭 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 在投資和貿(mào)易全球化的時代，出于吸引投資者等考慮，國家之間或者一國之內(nèi)不同法域之間都在開展公司法競爭，成為推動公司法變遷的重要動力和走向趨同的重要原因。這也許是公司法現(xiàn)象中最具特色的一種，William Cary將其稱為“向下的競賽”。[24] Romano教授提出，公司法必定對本地和國際經(jīng)濟活動施加影響，所以公司法的制定者應(yīng)該促進公司法的系統(tǒng)建設(shè)，使本國的公司法在市場上成為更具吸引力的產(chǎn)品，吸引本地和國際企業(yè)家像消費者一樣樂于使用它。[25]在公司法競爭肇始的美國，特拉華州的公司法已經(jīng)成為一種產(chǎn)品甚至一個產(chǎn)業(yè)，因為它的公司法，紐約證券交易所百分之四十的上市公司在特拉華州注冊設(shè)立，特拉華州財政收入的四分之一來源于公司注冊費，甚至是否是在特拉華州注冊也會明顯地影響一個上市公司的股票價格。[26]在歐盟，隨著企業(yè)設(shè)立的自由化，美國式的公司法競爭也初露端倪，2000年歐盟法院在一個案件中裁決丹麥政府以對封閉式公司的最低資本額限制拒絕公司注冊的行為違反了《歐共體條約》第48條規(guī)定的企業(yè)設(shè)立自由的原則而無效。歐洲的法學(xué)家分析，該判例將導(dǎo)致奧地利、丹麥和德國等設(shè)置公司最低注冊資本額的國家失去更多的投資。一種強大的競爭壓力籠罩著歐盟各國的公司立法。[27]競爭意味著優(yōu)勝劣汰，當(dāng)一種公司法制度顯現(xiàn)出明顯的優(yōu)勢后，其他國家就會跟進效仿。公司法競爭現(xiàn)象的客觀存在，有利于解釋中國公司法變遷在很大程度上對制度移植的路徑依賴。

畢業(yè)論文網(wǎng)

　 3．社會力量 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 社會力量對公司法發(fā)展的推動是多維度的。在反壟斷領(lǐng)域，公司的發(fā)展和隨之而來的資本市場的發(fā)展，在帶來經(jīng)濟繁榮的同時，也帶來了貧富分化等社會問題，對大公司的憤怒和恐懼從19世紀(jì)下半葉就開始了。于是以利益集團為代表的社會力量在公司法變遷中開始扮演重要的角色，這直接推動了對大公司和其壟斷行為的打擊，一些針對公司壟斷行為的公司法規(guī)范開始出現(xiàn)，并廣泛分布在證券法、反壟斷法等新的法律制度中。在勞動者福利領(lǐng)域，一些國家社會力量的參與還產(chǎn)生了特色的公司法制度，比如日本的職工持股制度。職工持股制度，就是在股份公司內(nèi)部設(shè)立本企業(yè)職工持股會，由職工個人出資，公司給予少量補貼，幫助職工個人積累資金，陸續(xù)購買本企業(yè)股票的一種制度。日本上市公司的股票一般以1000股為買賣的基本單位，1000股以下是不能購買的，每一股的票面為50日元，每一單位的股票的面額合計就是5萬日元。但股票交易是按市價計算的，市價一般為票面的十幾倍甚至幾十倍，這樣要購買一個單位的股票需要幾十萬甚至上百萬的資金，這對職工個人來說絕非易事。而建立職工持股制度就可以由持股會組織職工每月從工資中扣除少量資金，集中起來以持股會的名義統(tǒng)一購買本企業(yè)的股票。股票由持股會持有，但按每個人的出資數(shù)分別列賬，從而使職工零星出資購買股票成為可能。[28]再如在美國，70年代以后，以養(yǎng)老基金為代表的機構(gòu)投資者資金規(guī)模迅速增長，它們開始扮演穩(wěn)定型的投資者角色，并由此爭取政治和經(jīng)濟利益。比如1985年美國第二大養(yǎng)老基金—加州公共雇員養(yǎng)老基金（Ca1PERS ）發(fā)起了股東權(quán)利運動，創(chuàng)立了機構(gòu)投資者委員會（CII ），它們奉行公司治理導(dǎo)向投資理念，積極介入目標(biāo)公司的公司治理，因此推動了一些公司治理法案的產(chǎn)生，比如要求目標(biāo)公司提供信息、全面披露經(jīng)理層薪酬等等。

畢業(yè)論文網(wǎng)

　 （三）公司法的復(fù)雜化和法學(xué)家的獨特作用

畢業(yè)論文網(wǎng)

　 如前所述，發(fā)展至今，公司法已經(jīng)成為一個龐雜的體系，公司法立法技術(shù)也就不可避免地走向復(fù)雜化。而且，公司法處在經(jīng)濟法律體系的核心地位，公司法居于整個經(jīng)濟生活的法律調(diào)整的核心。與公司法相關(guān)的法律部門，諸如證券法、銀行法、反壟斷法、稅法、會計法、公共經(jīng)濟規(guī)制、公共商事行為、破產(chǎn)法、保險法、海商法、合同法、財產(chǎn)法等，都以公司法上對組織結(jié)構(gòu)、行為的法律調(diào)整為基礎(chǔ)展開。[29]因此，對公司法的修改牽一發(fā)而動全身，其立法技術(shù)的復(fù)雜性可想而知，這是商人們所難以承擔(dān)的�！睹绹鴺�(biāo)準(zhǔn)公司法》是法律精英團體直接制定的不具備法律效力的示范法律，但是在它公布后已經(jīng)陸續(xù)被美國各州所采納，以轉(zhuǎn)換為各州公司法規(guī)范的形式間接具有了法律效力。它最早于1928年由美國統(tǒng)一州法委員會發(fā)布，定名為《統(tǒng)一商事公司法》,1943年由全美律師協(xié)會主持起草期間更名為《標(biāo)準(zhǔn)公司法》，于1950年公布。《標(biāo)準(zhǔn)公司法》于公布之后不斷地修訂革新，在57年的社會發(fā)展過程中，始終對美國各州公司法的現(xiàn)代化起著引領(lǐng)作用，同時在世界范圍也產(chǎn)生了巨大的影響。[30]隨著公司法競爭的發(fā)展，還促使公司法的比較研究成為公司法立法不可或缺的支撐，公司法學(xué)者在這方面的作用進一步彰顯。在我國，專家主筆的立法模式一直是我國主要的立法模式，每次公司法立法和修訂都成立了專家小組，負(fù)責(zé)立法咨詢和執(zhí)筆。

畢業(yè)論文網(wǎng)

　 從上面的分析我們可以知道，公司已不再是商人的工具，在整體上已經(jīng)成為當(dāng)代經(jīng)濟和社會的支柱，公司法調(diào)整的范圍于是遠遠超出商人間的投資、治理等社會關(guān)系。尤其在國際經(jīng)濟競爭日益激烈的情況下，公司法在某種程度上成為國際競爭的手段和經(jīng)濟、社會政策的載體。在推動公司法發(fā)展的諸多因素中，發(fā)展經(jīng)濟和制度競爭往往是最直接、最主要的動因。對于后發(fā)國家而言，這種傾向更加突出。 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 雖然本文反復(fù)強調(diào)了商人在公司法立法中角色的“淡化”，但如果從政治的角度分析，這也許只是一個表面的現(xiàn)象。不僅商人依據(jù)其強大的經(jīng)濟實力在政治體系中擁有巨大的影響力，而且由經(jīng)理群體形成的“商業(yè)精英”及其與“政治精英”的轉(zhuǎn)化、聯(lián)合，還形成了公司對政治和權(quán)力的滲透。[31]因此，商人雖然“淡出”了立法，卻在很大程度上影響甚至控制著立法機關(guān)。因此，商人改革公司法的需求可通過商人在立法機關(guān)的代言人得以表達，立法的回應(yīng)也就不可能是經(jīng)濟制度演變那樣的誘致性的路徑，而且在回應(yīng)的速度上也發(fā)生了變化。這也許能在一定程度上解釋伯爾曼的疑問。 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 三、中國公司法改革中的商人角色

畢業(yè)論文網(wǎng)

　 從1993年公司法首次頒布實施后的20年來，中國的公司法從無到有、從簡單到完善，公司從單一走向多元、從弱小走向強大，包括立法機關(guān)在內(nèi)的政府始終擔(dān)當(dāng)了培育者的角色，這個時期的公司法變遷本質(zhì)上是一場政府主導(dǎo)下的追趕式立法。同時，借鑒和移植發(fā)達國家公司法始終是我們依賴的途徑之一。當(dāng)代中國公司法變遷的軌跡十分獨特，公司法的始創(chuàng)和改革走的基本上是一條強制性變遷的道路，商人在其中的作用很小。問題是，為什么政府主導(dǎo)？為什么移植？為什么強制？

畢業(yè)論文網(wǎng)

　 回答問題的關(guān)鍵在于理解中國公司法始創(chuàng)和改革的特殊歷史背景。它是30年來中國經(jīng)濟、社會大變革的一個組成部分，其根本特點即是統(tǒng)一步調(diào)、自上而下的強制性變革，因此公司法的變遷不可避免地要順應(yīng)這一潮流，發(fā)揮其工具性價值。如果說西方公司法的始創(chuàng)和變遷主要是法律和制度創(chuàng)新，而中國公司法始創(chuàng)和變遷在本質(zhì)上主要是經(jīng)濟創(chuàng)新，甚至在1993年的版本中是服務(wù)于國有企業(yè)改革的。上個世紀(jì)80年代以來，在經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的過程中，中國政府對公司法的發(fā)展也許貢獻不大，但在移植公司制度推動經(jīng)濟改革和經(jīng)濟發(fā)展上卻是功莫大焉。公司法的工具性價值也許可以從以下兩個方面進行闡釋： 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 1．國企改革的法律工具 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 1993年《公司法》的出臺，在很大程度上是出于推進國有企業(yè)改革的需要，主要是為國企改革提供法律支持，促進現(xiàn)代企業(yè)制度的建立和市場經(jīng)濟的發(fā)育。在此之前的十多年里，擴權(quán)讓利、利改稅、承包租賃、轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制、股份制改制等等各種改革輪番登場，但國有企業(yè)效率低下、腐敗叢生的問題依然沒有得到解決。雖然1980年國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于推動橫向經(jīng)濟聯(lián)合的暫行規(guī)定》明確提出走聯(lián)合之路，1986年國務(wù)院又發(fā)布《關(guān)于進一步推動橫向經(jīng)濟聯(lián)合若干問題的規(guī)定》，推動了公司導(dǎo)向的國有企業(yè)改革，但在1993年以前真正采用規(guī)范的公司形式管理的國有企業(yè)幾乎沒有（當(dāng)然，這并不意味著現(xiàn)在的國有企業(yè)都真正采用規(guī)范的公司形式管理）。1993年11月中共中央通過《關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》，明確提出“建立現(xiàn)代企業(yè)制度”，并指出“現(xiàn)代企業(yè)按照財產(chǎn)構(gòu)成可以有多種組織形式。國有企業(yè)實行公司制，是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的有益探索”。直至十七大的文件中，依然在強調(diào)要“深化國有企業(yè)公司制股份制改革，健全現(xiàn)代企業(yè)制度”。[32] 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 2．公司法創(chuàng)造的商人和公司 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 上個世紀(jì)80年代后期，我國陸續(xù)頒布了一些公司立法，比如1988年6月25日國務(wù)院頒布了《私營企業(yè)暫行條例》，規(guī)定私營企業(yè)可以采用獨資企業(yè)、合作企業(yè)和有限公司三種形式，明確“有限責(zé)任公司是指投資者以其出資額對公司負(fù)責(zé)，公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)”;1992年5月15日，國家體改委正式發(fā)布了《有限責(zé)任公司規(guī)范意見》和《股份有限公司規(guī)范意見》;1992年深圳、上海等地頒布了各自的股份有限公司暫行條例。但在1993年《公司法》出臺以前，除依據(jù)1979年《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、1986年《外資企業(yè)法》和1988年《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》設(shè)立的外資有限責(zé)任公司外，中國社會資本和規(guī)范的私人公司的數(shù)量都是非常少的。當(dāng)時私人投資主要是個體工商戶，或者掛靠國有企業(yè)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)。因此，雖然一般認(rèn)為，1993年《公司法》出臺的背景之一就是上個世紀(jì)80年代中期改革開放進程中出現(xiàn)了公司熱，形形色色的“公司”需要予以清理、整頓、規(guī)范，但這不意味著當(dāng)時的公司法制度產(chǎn)生于這些公司實踐，或者這些公司或其投資者在當(dāng)時的公司法立法中發(fā)揮了作用。相反，很多“公司”都是在公司法出臺后才逐步完善而名副其實的。更重要的是，在1993年《公司法》出臺以后，私人企業(yè)方才如雨后春筍般冒了出來。而2005年對《公司法》進行修訂后，由于設(shè)立公司的門檻大大降低，注冊公司的數(shù)量更是猛增。因此，如果說在西方國家是商人發(fā)明了公司、創(chuàng)造了公司法，則在當(dāng)代中國很大程度上是公司法創(chuàng)造了商人和公司。

畢業(yè)論文網(wǎng)

　 時至今日，中國的GDP已經(jīng)位居世界第二，尤其是私人企業(yè)控制的財富達到了驚人的規(guī)模，私人企業(yè)創(chuàng)造的GDP已經(jīng)占到全國GDP的60％以上，甚至有數(shù)據(jù)稱中小企業(yè)數(shù)量已經(jīng)占全國企業(yè)數(shù)量的99%。那么，時過境遷，公司法強制性變遷和追趕式立法路徑是否具備改變的條件了呢？是否可以采用或者更多地采用商人主導(dǎo)的誘致性變遷的模式呢？答案是否定的，我國仍然必須走強制性變遷的道路。其原因除現(xiàn)代公司法變遷的一般規(guī)律外，還有中國的特殊原因： 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 1．特殊的利益協(xié)調(diào)需求

畢業(yè)論文網(wǎng)

　 近年來，我國各類公司擴展迅猛，在公司就業(yè)的人員大量增加，公司的債權(quán)人、勞動者等各種利益相關(guān)者的數(shù)量激增。這些利益相關(guān)者與公司特別是公司控股股東的矛盾糾紛也大量增加，民事案件“執(zhí)行難”、農(nóng)民工工資拖欠等問題已經(jīng)成為制約經(jīng)濟發(fā)展、影響社會穩(wěn)定的重大難題。首先，其中有一部分甚至可以說數(shù)量不少的問題，與公司法的立法和實施中存在的缺陷密切相關(guān)。比如許多民事案件“執(zhí)行難”問題，就與公司法的強行性規(guī)范在實施中落空，造成大量公司管理不規(guī)范特別是財務(wù)制度不健全，或者“刺破公司面紗”等制度不完善有關(guān)。其次，立法活動在很大程度屬于政治的范疇，是利益平衡協(xié)調(diào)和妥協(xié)的過程，公司法立法也不例外。由于勞動者等利益相關(guān)者與公司的矛盾在某種意義上已經(jīng)成為貧富矛盾的一個重要方面，具有高度的政治敏感性，因此另外一些問題雖非都與公司法改革和公司法實施中存在的缺陷有著直接關(guān)系，但由于事關(guān)重大，因此是修改完善公司法所不得不考慮的重要因素。此外，由于政治體制的原因，大量的公司利益相關(guān)者缺乏足夠的利益表達渠道，如果沒有政府的主導(dǎo)和關(guān)切，他們的利益關(guān)切很難得到重視。因此出于利益平衡協(xié)調(diào)的需要，政府在公司法立法中的主導(dǎo)作用不是應(yīng)當(dāng)削弱，而是應(yīng)當(dāng)加強。 畢業(yè)論文網(wǎng)

畢業(yè)論文搜集整理：畢業(yè)論文網(wǎng) 畢業(yè)論文 論文網(wǎng)

  本文關(guān)鍵詞：公司法變遷中的商人角色，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。