本文關(guān)鍵詞：公司法變遷中的商人角色，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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關(guān)鍵詞: 公司/變遷/商人/強(qiáng)制性/誘致性

內(nèi)容提要: 回顧西方公司法發(fā)展的歷史軌跡，商人在公司法發(fā)展中的角色呈現(xiàn)出逐漸“弱化”的特點(diǎn)。這種變化有著深刻的必然性，其中最主要的因素是公司時(shí)代的來臨和公司法性質(zhì)的根本改變，也包括經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治等宏觀因素的推動(dòng)、公司法的復(fù)雜化和立法技術(shù)的復(fù)雜化等因素。在中國，公司法的始創(chuàng)和改革走的基本上是一條強(qiáng)制性變遷的道路，商人在其中的作用很�。粡墓苤谱呦蛏浦�，是解決嚴(yán)重的公司法“架空”現(xiàn)象的出路所在。


　 “還存在一種危險(xiǎn)，這就是把法律總是作為社會(huì)經(jīng)濟(jì)變化的一種結(jié)果，而不是這種變化的一個(gè)組成部分和在這種意義上的原因。”

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　 —伯爾曼[1]

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　 我國公司法自1993年頒布至今，對(duì)它的爭(zhēng)議和詬病就從來沒有停止過。盡管經(jīng)歷了2005年的重大修改，最高人民法院接連對(duì)其適用作出了數(shù)個(gè)司法解釋，各項(xiàng)制度在不斷完善之中，然而學(xué)術(shù)界要求對(duì)其進(jìn)行結(jié)構(gòu)性改革、從根本上變換立法思路等呼聲依然此起彼伏。特別是公司法一些強(qiáng)制性規(guī)范被規(guī)避的現(xiàn)象大量發(fā)生，甚至在一定程度上存在公司法被“架空”的不爭(zhēng)事實(shí)（雖然難有精確的數(shù)量統(tǒng)計(jì)），加之理論解釋的主流方法受到了新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的制約，從而引發(fā)了大家對(duì)公司法改革路徑的思考，比如：強(qiáng)制性變遷還是誘致性變遷？移植抑或內(nèi)生？如果進(jìn)一步聚合焦點(diǎn)，則問題的核心是法律應(yīng)當(dāng)適應(yīng)投資者，還是投資者應(yīng)當(dāng)遵守法律？進(jìn)而，這一問題也和下述理論相關(guān)：公司的屬性為何？公司法的屬性又為何？如何正確認(rèn)知和對(duì)待商人[2]在公司法變遷中的角色？回答應(yīng)然的問題，必須從實(shí)然的狀態(tài)出發(fā)，如果離開基本的現(xiàn)實(shí)，則邏輯的演繹可能發(fā)生方向性的錯(cuò)誤。對(duì)于商人在公司法變遷中的角色的回答，不僅要探尋其歷史演變的邏輯，而且必須回到公司法如何定位、公司法立法博弈的格局如何等等原始的起點(diǎn)上來，在其中探尋商人角色演化的必然性；必須回到我國公司法創(chuàng)制和改革的路徑約束上來，在其中尋找正確的方向。

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　 一、商人角色演化的歷史軌跡 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 回顧西方公司法發(fā)展的歷史軌跡，我們可以發(fā)現(xiàn)，作為傳統(tǒng)商法的一部分，它實(shí)際上經(jīng)歷了一個(gè)從商人主導(dǎo)到國家主導(dǎo)的不斷轉(zhuǎn)變的過程。從歐洲中世紀(jì)到自由資本主義再到壟斷資本主義時(shí)代，商人的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治力量不斷壯大，地位不斷提高，同時(shí)也有越來越多的利益相關(guān)者通過民主立法程序參與到公司法立法中來，商人在公司法發(fā)展中的角色呈現(xiàn)出逐漸“弱化”的特點(diǎn)。當(dāng)然，這種“弱化”也許只是表面的現(xiàn)象，公司法變遷中的商人角色也許由于某種原因發(fā)生了轉(zhuǎn)移或者隱藏，而不是真正的弱化。

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　 從中世紀(jì)到資產(chǎn)階級(jí)革命前的資本原始積累時(shí)期，也是公司和公司法萌芽和發(fā)展的初期，商人無疑一直是最主要的推動(dòng)者。伯爾曼曾經(jīng)說過：“商法最初的發(fā)展在很大程度上—雖不是全部—是由商人自身完成�！盵3]甚至可以說，公司和公司法早期的發(fā)展是商人與強(qiáng)權(quán)勢(shì)力斗爭(zhēng)和妥協(xié)的結(jié)果。比如由于中世紀(jì)的歐洲大陸仍然處于封建法和寺院法的支配之下，[4]為了聯(lián)合起來發(fā)展貿(mào)易和保護(hù)商人自身利益，商人們建立了自己的行會(huì)組織，比如在意大利最早出現(xiàn)的商人行會(huì)組織—商人基爾特。商人行業(yè)組織逐漸開始制定、編纂規(guī)約或習(xí)慣規(guī)則，這些行業(yè)規(guī)則、規(guī)約、商人慣例幾百年間被商人行會(huì)因襲沿用，形成了較為系統(tǒng)的商人習(xí)慣法（law merchant）。中世紀(jì)的商人階層從封建主和教會(huì)那里爭(zhēng)取到了對(duì)商人間貿(mào)易糾紛和爭(zhēng)議進(jìn)行處理的獨(dú)立管轄權(quán)，普遍建立了包括市場(chǎng)法院、集市法院、商人行會(huì)法院和城市法院在內(nèi)的各種商事法院，并逐漸形成了商事判例匯編，后來成為中世紀(jì)商人法的重要淵源之一，其中包括一些公司法規(guī)范。[5]又如16世紀(jì)到18世紀(jì)西歐出現(xiàn)的大量特許貿(mào)易公司，也都是靠政府（或皇家）的政治權(quán)力特許建立的，用向政府（或皇家）提供貸款或承擔(dān)其他義務(wù)換取貿(mào)易壟斷權(quán)，擁有特許貿(mào)易公司的股票也被看作一種特權(quán)。[6] 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 進(jìn)入自由資本主義時(shí)代，公司立法主要體現(xiàn)為政府—商人的博弈，商人依然是推動(dòng)公司法發(fā)展的主要力量。比如在特許狀的約束下，英國的商人們開始了自己的突圍。18世紀(jì)初葉，商人們發(fā)現(xiàn)在沒有取得皇家“特許狀”的情況下，也可以模仿特許貿(mào)易公司的組織形式，通過發(fā)行股票來吸引投資者，組建公司—合股公司。它沒有皇家的特許狀，而且股票可以自由轉(zhuǎn)讓，股東只負(fù)有限責(zé)任，股票持有者并不像合伙制企業(yè)中的合伙人那樣有權(quán)代表其他合伙人簽署對(duì)所有合伙人都有約束力的合約，而是由被股東集體授權(quán)的經(jīng)理人員來經(jīng)營。[7] 1720年，英國發(fā)生了一場(chǎng)由一家特許貿(mào)易公司—“南海公司”掀起的股票投資狂潮，史稱“南海泡沫”（South Sea Bubble）。大量未經(jīng)皇家特許的合股公司股票的發(fā)行使南海泡沫的繼續(xù)膨脹受到威脅，[8]在南海公司的游說下，英國議會(huì)1720年通過了“取締投機(jī)行為和詐騙團(tuán)體法”，，即“泡沫法”（ Bubble Act），禁止沒有特許狀的企業(yè)發(fā)行股票，直接導(dǎo)致許多合股公司倒閉，也導(dǎo)致英國公司的發(fā)展自此停滯了近一個(gè)世紀(jì)。[9]但即使這樣，也沒有阻止英國商人創(chuàng)辦公司的熱情。由于工商業(yè)的發(fā)展迫切需要?jiǎng)?chuàng)立大型企業(yè)組織，商人們很快想出了繞過法律障礙的辦法，這就是將兩種早已存在的合法組織形式—合伙和信托結(jié)合在一起，通過指定合伙人中的某些人作為其他合伙人的財(cái)產(chǎn)（股本）托管人，授予他們與其他個(gè)人或團(tuán)體訂立合同的權(quán)力，將經(jīng)營權(quán)集中到少數(shù)人手中，從而使合股公司得以繼續(xù)發(fā)展。直到英國議會(huì)首先在1825年廢除了“泡沫法”，不再禁止創(chuàng)辦民間合股公司；1844年通過了公司法，對(duì)公司實(shí)行注冊(cè)登記制度；1856年，英國議會(huì)正式確認(rèn)了注冊(cè)公司所有股東對(duì)債務(wù)只負(fù)有限的賠償責(zé)任，從而建立了公司法基本框架。[10]由此可見，在現(xiàn)代公司法形成的過程中，商人的努力和創(chuàng)造始終是動(dòng)力的源泉。 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 然而，歷史告訴我們，在現(xiàn)代公司法進(jìn)一步改革發(fā)展的過程中，公司法立法中商人主導(dǎo)的模式卻日漸式微，在立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)下、各種利益相關(guān)者積極參與民主立法的模式日益發(fā)展�，F(xiàn)代公司法的發(fā)展是立法者、法官、利益集團(tuán)以及公司投資者共同推動(dòng)的結(jié)果，商人的角色呈現(xiàn)出“淡化”的特點(diǎn)。美國學(xué)者威爾斯的實(shí)證研究對(duì)此提供了有力佐證。他以美國閉鎖公司法的發(fā)展歷程為例，論證了美國現(xiàn)代公司法制的發(fā)展是立法者、法官、利益集團(tuán)以及公司投資者共同推動(dòng)的結(jié)果，但是由于公司投資者遵循的是制度誘致性變遷路徑，其作用不如其他主體顯著，因此一直很少得到理論研究的關(guān)注。[11]

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　 法律常常是政治和利益集團(tuán)博弈的結(jié)果，而對(duì)這一進(jìn)程的解釋中，我們常常會(huì)忽略了法律規(guī)則的變遷受制于社會(huì)整體力量的制約，而夸大了某一部分群體的作用�！半m然在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，亞當(dāng)·斯密等人的觀點(diǎn)已得到普遍認(rèn)同，但是他們的主張?jiān)趥鹘y(tǒng)法學(xué)領(lǐng)域卻幾乎沒有得到重視�！盵12]這就告訴我們，公司法立法早已不再是簡(jiǎn)單的商人—政府博弈，而是以公司法立法為舞臺(tái)的各種政治力量的博弈。

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　 二、商人角色演化的必然性 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 公司法變遷中商人角色的演化，特別是現(xiàn)代公司法立法中商人角色的“淡化”和博弈格局的變化，也許被理論研究者忽視了，但這并不因?yàn)椤昂鲆暋倍黾恿伺既恍�，相反這種變化有著深刻的必然性。其中最主要的，也許就是公司時(shí)代的來臨和公司法性質(zhì)的根本改變，使商人的主導(dǎo)已經(jīng)在客觀上成為不可能和不必要，立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)成為客觀要求。與此同時(shí)，由于政府對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行規(guī)制調(diào)控的加強(qiáng)和深入，政治文明的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)全球化的深化，使經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治等宏觀因素對(duì)公司法發(fā)展的推動(dòng)更加直接和明顯，商人對(duì)公司法立法的直接推動(dòng)相對(duì)弱化了。而公司法的復(fù)雜化和立法技術(shù)的復(fù)雜化也使法學(xué)精英參與立法成為不可或缺。

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　 （一）公司和公司法的深刻變革 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 公司起源于中世紀(jì)商人自發(fā)的聯(lián)合，公司法在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)無疑也是商人自治的規(guī)則。整個(gè)自由資本主義時(shí)期的公司法，即使國家對(duì)商人和公司進(jìn)行了一些法律的規(guī)制，其基本性質(zhì)也是“簡(jiǎn)單地在個(gè)人利益公共利益中采用自由放任一規(guī)制禁止的簡(jiǎn)單方式”，[13]公司關(guān)系總體上始終是私的范疇。但當(dāng)世界進(jìn)人公司時(shí)代，公司法就注定要擺脫商人自治法的標(biāo)簽。近代以來，公司的出現(xiàn)和迅猛發(fā)展，對(duì)世界各國的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)都產(chǎn)生了深刻影響，已經(jīng)成為世界的第三極，“正如19世紀(jì)是一個(gè)自由主義的世紀(jì)，20世紀(jì)將會(huì)是一個(gè)公司主義的世紀(jì)”。[14]公司構(gòu)成了我們社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治生活的一極，和1855年之前的世界—主要是一個(gè)國家和個(gè)人，政治和市場(chǎng)，政府與社會(huì)，公法和私法對(duì)立的時(shí)代不同，這是一個(gè)國家—組織—個(gè)人的時(shí)代。[15]在公司時(shí)代，不僅公司自身發(fā)生了本質(zhì)的變化，而且普遍意義上的公司的發(fā)展和對(duì)公司的規(guī)制，已經(jīng)不再只是商人的家務(wù)事。

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　 首先是公司自身特性的變化。與公司關(guān)聯(lián)的債權(quán)人、政府、社區(qū)、勞動(dòng)者的各自利益日益獨(dú)立，公司的外部效應(yīng)不斷擴(kuò)大，社會(huì)性、公共性不斷增強(qiáng)。公司法日益成為一個(gè)組織載體，不僅僅適用于商人，包括慈善組織、國有企業(yè)、合作社乃至于工會(huì)等多種目標(biāo)都可能借助于公司的形式來實(shí)現(xiàn)。公司越來越從僅僅被視為股東財(cái)產(chǎn)的集合趨向于作為獨(dú)立的實(shí)體，公司、控股股東、小股東、董事和高管人員之間的個(gè)體利益分化越來越嚴(yán)重，這就會(huì)導(dǎo)致某項(xiàng)決策的合理性必然成為法律要考慮的問題。從上個(gè)世紀(jì)六七十年代開始，利益相關(guān)者理論開始興起，從而提出了對(duì)股東至上理論的修正，為認(rèn)識(shí)公司本質(zhì)開辟了一個(gè)新的方向。利益相關(guān)者的理論最早起源于多德（Dodd）與伯利（Berle）關(guān)于公司社會(huì)責(zé)任的論戰(zhàn)，而在1963年由斯坦福大學(xué)的一個(gè)研究小組第一次明確提出了利益相關(guān)者的概念—對(duì)一個(gè)公司來說，存在利益團(tuán)體，若沒有他們，公司就無法生存，這些利益團(tuán)體就是所謂的利益相關(guān)者（stakerholders）。[16] 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 隨之是公司法本身特性的變化，公司法也已經(jīng)不再是純粹的商人自治法。在量的維度上，公司法大量擴(kuò)張，不僅各國紛紛出現(xiàn)了各種公司法的單行法，而且現(xiàn)代公司法的眾多規(guī)則，以及和公司制度相關(guān)的法律規(guī)范非常廣泛地分布在證券法、票據(jù)法、商業(yè)銀行法、海商法、反壟斷法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、市場(chǎng)結(jié)構(gòu)法、國有企業(yè)法、合伙法、國有投資法、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整法、土地法、稅法等等邊緣法律部門之中。在質(zhì)的維度上，公司法發(fā)生了更為重要和根本的深刻變化， 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 縱觀整個(gè)20世紀(jì)到21世紀(jì)的公司法律制度的進(jìn)化，可以看出以下幾個(gè)趨勢(shì)：首先，作為主體的公司和作為客體的公司交織在一起，公司治理、融資和并購三個(gè)主題共同構(gòu)成了公司法進(jìn)化的主題，將公司僅僅看做一種企業(yè)組織，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以理解現(xiàn)代法律體系了；其次，就治理、融資和并購三個(gè)主題而言，有一個(gè)從分化到整合的過程，而三者共同圍繞著資本市場(chǎng)而展開。第三，公司主體制度上不斷放松，但行為制度上不斷公共化和規(guī)制化。[17]

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　 資本市場(chǎng)和并購的發(fā)展，導(dǎo)致了傳統(tǒng)上將公司看成是單純股東利益的法律規(guī)則，越來越受到更多其他利益相關(guān)者考量的沖擊。[18]公司法不僅要對(duì)公司內(nèi)部關(guān)系作出調(diào)整，而且必須對(duì)公司的龐雜的外部關(guān)系予以關(guān)注，公司法的公法化傾向十分突出。[19] 1983年美國賓西法尼亞州率先修改公司法，引入“利益相關(guān)者條款”，允許經(jīng)營者對(duì)更廣泛的“利益相關(guān)者”負(fù)責(zé)，而不再只對(duì)股東一方負(fù)責(zé)。到1990年在公司法中制訂“利益相關(guān)者條款”的州總計(jì)25個(gè)，目前數(shù)量迅猛增加到40個(gè)州，其都以不同形式制定了類似條款。 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 公司法在近代以來的不斷擴(kuò)張和進(jìn)化，已經(jīng)使之成為商法不能承受之重。[20]正如日本著名法學(xué)家酒卷俊雄所言：商法的條文是怎么也裝不下偌大的公司法的，終究還是要將公司法部分從商法中獨(dú)立出來，使其成為包括有限公司法在內(nèi)的獨(dú)立的公司法。[21] 1998年成立的英國公司法改革指導(dǎo)委員會(huì)則賦予了公司法更神圣的使命，它指出：公司法的最終目標(biāo)應(yīng)是在原則上成為追尋普遍繁榮和福利的最佳載體。[22]由于公司和公司法性質(zhì)的根本轉(zhuǎn)變，不僅商人，而且債權(quán)人、政府、社區(qū)、勞動(dòng)者等利益相關(guān)者都參與到公司法的變革中來，促使作為民主舞臺(tái)的立法機(jī)關(guān)不可避免地成為公司法變革的主導(dǎo)。 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 （二）推動(dòng)公司法變遷的宏觀動(dòng)力

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　 從另外一個(gè)角度說，對(duì)商人角色演變的必然性的解釋，也許還要從公司法變遷的宏觀動(dòng)力的角度作出合理分析，這也是對(duì)立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)公司法變遷的動(dòng)機(jī)的合理解釋。這包括：

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　 1．經(jīng)濟(jì)政策 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 公司法與經(jīng)濟(jì)形勢(shì)和經(jīng)濟(jì)政策的關(guān)系極為密切，推動(dòng)公司法改革的重要經(jīng)濟(jì)政策動(dòng)因包括反壟斷、經(jīng)濟(jì)安全等等。以二戰(zhàn)后的日本為例，隨著國內(nèi)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的不斷變化，日本對(duì)公司法進(jìn)行了頻繁的修改，達(dá)到十余次，平均每五年即修改一次，每次都是與經(jīng)濟(jì)政策的調(diào)整相適應(yīng)的。比如戰(zhàn)后的經(jīng)濟(jì)高速增長(zhǎng)時(shí)代，為了限制壟斷，日本曾于1947年頒布《禁止壟斷法》，嚴(yán)格禁止金融機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位、企業(yè)法人持有公司股份。但是，為使公司的股份不輕易流入外國投資者手中，防止本國企業(yè)被外國企業(yè)兼并，日本又先后于1949年、1953年對(duì)這一法律作了一定修改，放寬了對(duì)金融機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位購買公司股票的限制。由于法人相互持股容易形成壟斷，隨著法人持股的不斷上升，其不足與缺陷也日益暴露出來，1981年日本修改商法時(shí)開始又對(duì)法人持股作了一些必要的限制。再如關(guān)于公司最低資本金的規(guī)定，也是根據(jù)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化不斷做出調(diào)整的。[23]

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　 2．公司法競(jìng)爭(zhēng) 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 在投資和貿(mào)易全球化的時(shí)代，出于吸引投資者等考慮，國家之間或者一國之內(nèi)不同法域之間都在開展公司法競(jìng)爭(zhēng)，成為推動(dòng)公司法變遷的重要?jiǎng)恿妥呦蜈呁闹匾�。這也許是公司法現(xiàn)象中最具特色的一種，William Cary將其稱為“向下的競(jìng)賽”。[24] Romano教授提出，公司法必定對(duì)本地和國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)施加影響，所以公司法的制定者應(yīng)該促進(jìn)公司法的系統(tǒng)建設(shè)，使本國的公司法在市場(chǎng)上成為更具吸引力的產(chǎn)品，吸引本地和國際企業(yè)家像消費(fèi)者一樣樂于使用它。[25]在公司法競(jìng)爭(zhēng)肇始的美國，特拉華州的公司法已經(jīng)成為一種產(chǎn)品甚至一個(gè)產(chǎn)業(yè)，因?yàn)樗墓痉�，紐約證券交易所百分之四十的上市公司在特拉華州注冊(cè)設(shè)立，特拉華州財(cái)政收入的四分之一來源于公司注冊(cè)費(fèi)，甚至是否是在特拉華州注冊(cè)也會(huì)明顯地影響一個(gè)上市公司的股票價(jià)格。[26]在歐盟，隨著企業(yè)設(shè)立的自由化，美國式的公司法競(jìng)爭(zhēng)也初露端倪，2000年歐盟法院在一個(gè)案件中裁決丹麥政府以對(duì)封閉式公司的最低資本額限制拒絕公司注冊(cè)的行為違反了《歐共體條約》第48條規(guī)定的企業(yè)設(shè)立自由的原則而無效。歐洲的法學(xué)家分析，該判例將導(dǎo)致奧地利、丹麥和德國等設(shè)置公司最低注冊(cè)資本額的國家失去更多的投資。一種強(qiáng)大的競(jìng)爭(zhēng)壓力籠罩著歐盟各國的公司立法。[27]競(jìng)爭(zhēng)意味著優(yōu)勝劣汰，當(dāng)一種公司法制度顯現(xiàn)出明顯的優(yōu)勢(shì)后，其他國家就會(huì)跟進(jìn)效仿。公司法競(jìng)爭(zhēng)現(xiàn)象的客觀存在，有利于解釋中國公司法變遷在很大程度上對(duì)制度移植的路徑依賴。

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　 3．社會(huì)力量 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 社會(huì)力量對(duì)公司法發(fā)展的推動(dòng)是多維度的。在反壟斷領(lǐng)域，公司的發(fā)展和隨之而來的資本市場(chǎng)的發(fā)展，在帶來經(jīng)濟(jì)繁榮的同時(shí)，也帶來了貧富分化等社會(huì)問題，對(duì)大公司的憤怒和恐懼從19世紀(jì)下半葉就開始了。于是以利益集團(tuán)為代表的社會(huì)力量在公司法變遷中開始扮演重要的角色，這直接推動(dòng)了對(duì)大公司和其壟斷行為的打擊，一些針對(duì)公司壟斷行為的公司法規(guī)范開始出現(xiàn)，并廣泛分布在證券法、反壟斷法等新的法律制度中。在勞動(dòng)者福利領(lǐng)域，一些國家社會(huì)力量的參與還產(chǎn)生了特色的公司法制度，比如日本的職工持股制度。職工持股制度，就是在股份公司內(nèi)部設(shè)立本企業(yè)職工持股會(huì)，由職工個(gè)人出資，公司給予少量補(bǔ)貼，幫助職工個(gè)人積累資金，陸續(xù)購買本企業(yè)股票的一種制度。日本上市公司的股票一般以1000股為買賣的基本單位，1000股以下是不能購買的，每一股的票面為50日元，每一單位的股票的面額合計(jì)就是5萬日元。但股票交易是按市價(jià)計(jì)算的，市價(jià)一般為票面的十幾倍甚至幾十倍，這樣要購買一個(gè)單位的股票需要幾十萬甚至上百萬的資金，這對(duì)職工個(gè)人來說絕非易事。而建立職工持股制度就可以由持股會(huì)組織職工每月從工資中扣除少量資金，集中起來以持股會(huì)的名義統(tǒng)一購買本企業(yè)的股票。股票由持股會(huì)持有，但按每個(gè)人的出資數(shù)分別列賬，從而使職工零星出資購買股票成為可能。[28]再如在美國，70年代以后，以養(yǎng)老基金為代表的機(jī)構(gòu)投資者資金規(guī)模迅速增長(zhǎng)，它們開始扮演穩(wěn)定型的投資者角色，并由此爭(zhēng)取政治和經(jīng)濟(jì)利益。比如1985年美國第二大養(yǎng)老基金—加州公共雇員養(yǎng)老基金（Ca1PERS ）發(fā)起了股東權(quán)利運(yùn)動(dòng)，創(chuàng)立了機(jī)構(gòu)投資者委員會(huì)（CII ），它們奉行公司治理導(dǎo)向投資理念，積極介入目標(biāo)公司的公司治理，因此推動(dòng)了一些公司治理法案的產(chǎn)生，比如要求目標(biāo)公司提供信息、全面披露經(jīng)理層薪酬等等。

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　 （三）公司法的復(fù)雜化和法學(xué)家的獨(dú)特作用

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　 如前所述，發(fā)展至今，公司法已經(jīng)成為一個(gè)龐雜的體系，公司法立法技術(shù)也就不可避免地走向復(fù)雜化。而且，公司法處在經(jīng)濟(jì)法律體系的核心地位，公司法居于整個(gè)經(jīng)濟(jì)生活的法律調(diào)整的核心。與公司法相關(guān)的法律部門，諸如證券法、銀行法、反壟斷法、稅法、會(huì)計(jì)法、公共經(jīng)濟(jì)規(guī)制、公共商事行為、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法、海商法、合同法、財(cái)產(chǎn)法等，都以公司法上對(duì)組織結(jié)構(gòu)、行為的法律調(diào)整為基礎(chǔ)展開。[29]因此，對(duì)公司法的修改牽一發(fā)而動(dòng)全身，其立法技術(shù)的復(fù)雜性可想而知，這是商人們所難以承擔(dān)的�！睹绹鴺�(biāo)準(zhǔn)公司法》是法律精英團(tuán)體直接制定的不具備法律效力的示范法律，但是在它公布后已經(jīng)陸續(xù)被美國各州所采納，以轉(zhuǎn)換為各州公司法規(guī)范的形式間接具有了法律效力。它最早于1928年由美國統(tǒng)一州法委員會(huì)發(fā)布，定名為《統(tǒng)一商事公司法》,1943年由全美律師協(xié)會(huì)主持起草期間更名為《標(biāo)準(zhǔn)公司法》，于1950年公布�！稑�(biāo)準(zhǔn)公司法》于公布之后不斷地修訂革新，在57年的社會(huì)發(fā)展過程中，始終對(duì)美國各州公司法的現(xiàn)代化起著引領(lǐng)作用，同時(shí)在世界范圍也產(chǎn)生了巨大的影響。[30]隨著公司法競(jìng)爭(zhēng)的發(fā)展，還促使公司法的比較研究成為公司法立法不可或缺的支撐，公司法學(xué)者在這方面的作用進(jìn)一步彰顯。在我國，專家主筆的立法模式一直是我國主要的立法模式，每次公司法立法和修訂都成立了專家小組，負(fù)責(zé)立法咨詢和執(zhí)筆。

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　 從上面的分析我們可以知道，公司已不再是商人的工具，在整體上已經(jīng)成為當(dāng)代經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的支柱，公司法調(diào)整的范圍于是遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出商人間的投資、治理等社會(huì)關(guān)系。尤其在國際經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)日益激烈的情況下，公司法在某種程度上成為國際競(jìng)爭(zhēng)的手段和經(jīng)濟(jì)、社會(huì)政策的載體。在推動(dòng)公司法發(fā)展的諸多因素中，發(fā)展經(jīng)濟(jì)和制度競(jìng)爭(zhēng)往往是最直接、最主要的動(dòng)因。對(duì)于后發(fā)國家而言，這種傾向更加突出。 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 雖然本文反復(fù)強(qiáng)調(diào)了商人在公司法立法中角色的“淡化”，但如果從政治的角度分析，這也許只是一個(gè)表面的現(xiàn)象。不僅商人依據(jù)其強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力在政治體系中擁有巨大的影響力，而且由經(jīng)理群體形成的“商業(yè)精英”及其與“政治精英”的轉(zhuǎn)化、聯(lián)合，還形成了公司對(duì)政治和權(quán)力的滲透。[31]因此，商人雖然“淡出”了立法，卻在很大程度上影響甚至控制著立法機(jī)關(guān)。因此，商人改革公司法的需求可通過商人在立法機(jī)關(guān)的代言人得以表達(dá)，立法的回應(yīng)也就不可能是經(jīng)濟(jì)制度演變那樣的誘致性的路徑，而且在回應(yīng)的速度上也發(fā)生了變化。這也許能在一定程度上解釋伯爾曼的疑問。 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 三、中國公司法改革中的商人角色

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　 從1993年公司法首次頒布實(shí)施后的20年來，中國的公司法從無到有、從簡(jiǎn)單到完善，公司從單一走向多元、從弱小走向強(qiáng)大，包括立法機(jī)關(guān)在內(nèi)的政府始終擔(dān)當(dāng)了培育者的角色，這個(gè)時(shí)期的公司法變遷本質(zhì)上是一場(chǎng)政府主導(dǎo)下的追趕式立法。同時(shí)，借鑒和移植發(fā)達(dá)國家公司法始終是我們依賴的途徑之一。當(dāng)代中國公司法變遷的軌跡十分獨(dú)特，公司法的始創(chuàng)和改革走的基本上是一條強(qiáng)制性變遷的道路，商人在其中的作用很小。問題是，為什么政府主導(dǎo)？為什么移植？為什么強(qiáng)制？

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　 回答問題的關(guān)鍵在于理解中國公司法始創(chuàng)和改革的特殊歷史背景。它是30年來中國經(jīng)濟(jì)、社會(huì)大變革的一個(gè)組成部分，其根本特點(diǎn)即是統(tǒng)一步調(diào)、自上而下的強(qiáng)制性變革，因此公司法的變遷不可避免地要順應(yīng)這一潮流，發(fā)揮其工具性價(jià)值。如果說西方公司法的始創(chuàng)和變遷主要是法律和制度創(chuàng)新，而中國公司法始創(chuàng)和變遷在本質(zhì)上主要是經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新，甚至在1993年的版本中是服務(wù)于國有企業(yè)改革的。上個(gè)世紀(jì)80年代以來，在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的過程中，中國政府對(duì)公司法的發(fā)展也許貢獻(xiàn)不大，但在移植公司制度推動(dòng)經(jīng)濟(jì)改革和經(jīng)濟(jì)發(fā)展上卻是功莫大焉。公司法的工具性價(jià)值也許可以從以下兩個(gè)方面進(jìn)行闡釋： 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 1．國企改革的法律工具 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 1993年《公司法》的出臺(tái)，在很大程度上是出于推進(jìn)國有企業(yè)改革的需要，主要是為國企改革提供法律支持，促進(jìn)現(xiàn)代企業(yè)制度的建立和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)育。在此之前的十多年里，擴(kuò)權(quán)讓利、利改稅、承包租賃、轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制、股份制改制等等各種改革輪番登場(chǎng)，但國有企業(yè)效率低下、腐敗叢生的問題依然沒有得到解決。雖然1980年國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于推動(dòng)橫向經(jīng)濟(jì)聯(lián)合的暫行規(guī)定》明確提出走聯(lián)合之路，1986年國務(wù)院又發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步推動(dòng)橫向經(jīng)濟(jì)聯(lián)合若干問題的規(guī)定》，推動(dòng)了公司導(dǎo)向的國有企業(yè)改革，但在1993年以前真正采用規(guī)范的公司形式管理的國有企業(yè)幾乎沒有（當(dāng)然，這并不意味著現(xiàn)在的國有企業(yè)都真正采用規(guī)范的公司形式管理）。1993年11月中共中央通過《關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》，明確提出“建立現(xiàn)代企業(yè)制度”，并指出“現(xiàn)代企業(yè)按照財(cái)產(chǎn)構(gòu)成可以有多種組織形式。國有企業(yè)實(shí)行公司制，是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的有益探索”。直至十七大的文件中，依然在強(qiáng)調(diào)要“深化國有企業(yè)公司制股份制改革，健全現(xiàn)代企業(yè)制度”。[32] 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 2．公司法創(chuàng)造的商人和公司 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 上個(gè)世紀(jì)80年代后期，我國陸續(xù)頒布了一些公司立法，比如1988年6月25日國務(wù)院頒布了《私營企業(yè)暫行條例》，規(guī)定私營企業(yè)可以采用獨(dú)資企業(yè)、合作企業(yè)和有限公司三種形式，明確“有限責(zé)任公司是指投資者以其出資額對(duì)公司負(fù)責(zé)，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)”;1992年5月15日，國家體改委正式發(fā)布了《有限責(zé)任公司規(guī)范意見》和《股份有限公司規(guī)范意見》;1992年深圳、上海等地頒布了各自的股份有限公司暫行條例。但在1993年《公司法》出臺(tái)以前，除依據(jù)1979年《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、1986年《外資企業(yè)法》和1988年《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》設(shè)立的外資有限責(zé)任公司外，中國社會(huì)資本和規(guī)范的私人公司的數(shù)量都是非常少的。當(dāng)時(shí)私人投資主要是個(gè)體工商戶，或者掛靠國有企業(yè)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)。因此，雖然一般認(rèn)為，1993年《公司法》出臺(tái)的背景之一就是上個(gè)世紀(jì)80年代中期改革開放進(jìn)程中出現(xiàn)了公司熱，形形色色的“公司”需要予以清理、整頓、規(guī)范，但這不意味著當(dāng)時(shí)的公司法制度產(chǎn)生于這些公司實(shí)踐，或者這些公司或其投資者在當(dāng)時(shí)的公司法立法中發(fā)揮了作用。相反，很多“公司”都是在公司法出臺(tái)后才逐步完善而名副其實(shí)的。更重要的是，在1993年《公司法》出臺(tái)以后，私人企業(yè)方才如雨后春筍般冒了出來。而2005年對(duì)《公司法》進(jìn)行修訂后，由于設(shè)立公司的門檻大大降低，注冊(cè)公司的數(shù)量更是猛增。因此，如果說在西方國家是商人發(fā)明了公司、創(chuàng)造了公司法，則在當(dāng)代中國很大程度上是公司法創(chuàng)造了商人和公司。

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　 時(shí)至今日，中國的GDP已經(jīng)位居世界第二，尤其是私人企業(yè)控制的財(cái)富達(dá)到了驚人的規(guī)模，私人企業(yè)創(chuàng)造的GDP已經(jīng)占到全國GDP的60％以上，甚至有數(shù)據(jù)稱中小企業(yè)數(shù)量已經(jīng)占全國企業(yè)數(shù)量的99%。那么，時(shí)過境遷，公司法強(qiáng)制性變遷和追趕式立法路徑是否具備改變的條件了呢？是否可以采用或者更多地采用商人主導(dǎo)的誘致性變遷的模式呢？答案是否定的，我國仍然必須走強(qiáng)制性變遷的道路。其原因除現(xiàn)代公司法變遷的一般規(guī)律外，還有中國的特殊原因： 畢業(yè)論文網(wǎng)

　 1．特殊的利益協(xié)調(diào)需求

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　 近年來，我國各類公司擴(kuò)展迅猛，在公司就業(yè)的人員大量增加，公司的債權(quán)人、勞動(dòng)者等各種利益相關(guān)者的數(shù)量激增。這些利益相關(guān)者與公司特別是公司控股股東的矛盾糾紛也大量增加，民事案件“執(zhí)行難”、農(nóng)民工工資拖欠等問題已經(jīng)成為制約經(jīng)濟(jì)發(fā)展、影響社會(huì)穩(wěn)定的重大難題。首先，其中有一部分甚至可以說數(shù)量不少的問題，與公司法的立法和實(shí)施中存在的缺陷密切相關(guān)。比如許多民事案件“執(zhí)行難”問題，就與公司法的強(qiáng)行性規(guī)范在實(shí)施中落空，造成大量公司管理不規(guī)范特別是財(cái)務(wù)制度不健全，或者“刺破公司面紗”等制度不完善有關(guān)。其次，立法活動(dòng)在很大程度屬于政治的范疇，是利益平衡協(xié)調(diào)和妥協(xié)的過程，公司法立法也不例外。由于勞動(dòng)者等利益相關(guān)者與公司的矛盾在某種意義上已經(jīng)成為貧富矛盾的一個(gè)重要方面，具有高度的政治敏感性，因此另外一些問題雖非都與公司法改革和公司法實(shí)施中存在的缺陷有著直接關(guān)系，但由于事關(guān)重大，因此是修改完善公司法所不得不考慮的重要因素。此外，由于政治體制的原因，大量的公司利益相關(guān)者缺乏足夠的利益表達(dá)渠道，如果沒有政府的主導(dǎo)和關(guān)切，他們的利益關(guān)切很難得到重視。因此出于利益平衡協(xié)調(diào)的需要，政府在公司法立法中的主導(dǎo)作用不是應(yīng)當(dāng)削弱，而是應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)。 畢業(yè)論文網(wǎng)

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  本文關(guān)鍵詞：公司法變遷中的商人角色，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。