本文關(guān)鍵詞：公司法的合同路徑與公司法規(guī)則的正當(dāng)性，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　進(jìn)一步講，出于物權(quán)行為的無(wú)因性和基于此的當(dāng)受益股東將被抽回財(cái)產(chǎn)再次轉(zhuǎn)讓給第三人時(shí)對(duì)該第三人的特殊保護(hù)的角度，也不應(yīng)對(duì)回購(gòu)中的物權(quán)行為科以無(wú)效的法律后果，而應(yīng)將其定為有效。

　　通過(guò)上述方法，將會(huì)使資本維持原則真正落地實(shí)處，使公司資產(chǎn)得到更有效的保護(hù)。這也是現(xiàn)代法定資本制的最新發(fā)展趨勢(shì)之一。 [19]

　　(2)其他股東的民事責(zé)任

　　公司違法回購(gòu)而侵害公司基本資本時(shí)，則該股東負(fù)返還回購(gòu)價(jià)金的義務(wù)�；谟邢挢�(zé)任公司人資兩合性的特質(zhì)，其他股東還應(yīng)對(duì)此返還義務(wù)負(fù)連帶責(zé)任。有限責(zé)任公司股東人數(shù)、公司注冊(cè)資本和公司經(jīng)營(yíng)規(guī)模等都較小，公司股東之間有很強(qiáng)的人身信賴(lài)關(guān)系，所以大陸法系公司法一般都規(guī)定有限責(zé)任公司股東對(duì)公司注冊(cè)資本的足額繳納相互間負(fù)連帶責(zé)任。 [20]我國(guó)公司法第31條即對(duì)此作了一定規(guī)定。某一股東通過(guò)公司回購(gòu)而抽走公司基本資本時(shí)，須負(fù)返還義務(wù)。該義務(wù)在本質(zhì)上相當(dāng)于該股東重新繳納出資的義務(wù)，所以當(dāng)公司無(wú)法從該股東處追回被抽走的資本時(shí)，其他股東應(yīng)當(dāng)對(duì)此負(fù)連帶返還責(zé)任。

　　(3)公司董事的民事責(zé)任

　　公司違法回購(gòu)而侵害公司基本資本時(shí)，公司董事應(yīng)對(duì)公司負(fù)損害賠償責(zé)任。公司董事會(huì)是集中負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)管理事務(wù)的常設(shè)機(jī)構(gòu)，董事對(duì)公司負(fù)有注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。公司基本資本和相應(yīng)數(shù)額的資產(chǎn)是公司法人賴(lài)以存在的基礎(chǔ)，董事應(yīng)當(dāng)遵守資本維持原則方面的強(qiáng)制性法律規(guī)定，積極保護(hù)公司基本資本，抵制各種侵蝕行為。當(dāng)董事未盡到此義務(wù)時(shí)，自然應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)由此產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。雖然回購(gòu)是依據(jù)多數(shù)股東的決議而進(jìn)行的，但這并不能免除董事的責(zé)任，因?yàn)樵摲N決議因違反公司法有關(guān)資本維持原則的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效，董事會(huì)應(yīng)拒絕履行它。

　　(4)因回購(gòu)而導(dǎo)致公司死亡時(shí)責(zé)任股東的擊破責(zé)任

　　當(dāng)公司違法回購(gòu)而導(dǎo)致公司消亡，公司債務(wù)因而無(wú)法再被清償時(shí)，有關(guān)責(zé)任股東此時(shí)應(yīng)對(duì)公司債務(wù)負(fù)連帶賠償責(zé)任。資合公司法賦予了股東有限責(zé)任這一特權(quán)，，但股東必須尊重公司法人的獨(dú)立人格、相應(yīng)的獨(dú)立存在利益以及股東與公司間的分離原則。當(dāng)股東無(wú)視公司的獨(dú)立性和公司債權(quán)人的利益，基于重大過(guò)失或故意，通過(guò)公司回購(gòu)而抽走公司資本，導(dǎo)致公司死亡時(shí)，則應(yīng)擊破股東的有限責(zé)任性，使其與公司共擔(dān)公司債務(wù)。

　　(五)對(duì)被回購(gòu)出資份額的處理

　　對(duì)于被回購(gòu)過(guò)來(lái)的出資份額，有限責(zé)任公司應(yīng)可以注銷(xiāo)它或者將它繼續(xù)出售給第三人。有限責(zé)任公司不同于股份公司，具有很強(qiáng)的靈活性，特別強(qiáng)調(diào)股東的自由性，故立法不應(yīng)做出像股份公司那樣的在一定期限內(nèi)須注銷(xiāo)或轉(zhuǎn)讓的強(qiáng)制性規(guī)定，而應(yīng)將此的決定權(quán)留在股東自治的空間。

　　三、《公司法》上的條文設(shè)計(jì)

　　有限責(zé)任公司自己出資份額的回購(gòu)制度是公司資本制度中的一個(gè)構(gòu)成部分。未來(lái)我國(guó)應(yīng)在現(xiàn)行《公司法》第36條(“公司成立后，股東不得抽逃出資。”此為有限責(zé)任公司資本維持原則的核心條文)之后，增加一個(gè)新條文，規(guī)定此制度，內(nèi)容應(yīng)為：

　　“有限責(zé)任公司不得回購(gòu)出資尚未被完全繳納的自己的出資份額。

　　有限責(zé)任公司可以回購(gòu)出資已被完全繳納的自己的出資份額，但是，回購(gòu)不能侵及用以維持公司注冊(cè)資本和法定與約定公積金數(shù)額所需的資產(chǎn)。

　　除公司章程另有規(guī)定外，回購(gòu)須經(jīng)公司股東會(huì)絕對(duì)多數(shù)決議的同意。

　　公司違反上述第一款規(guī)定的，回購(gòu)協(xié)議無(wú)效，但已完成的履行行為有效。

　　公司違反上述第二款規(guī)定的，回購(gòu)中的回購(gòu)協(xié)議和履行行為有效，公司對(duì)被支付的回購(gòu)資金享有返回請(qǐng)求權(quán)。該請(qǐng)求權(quán)的時(shí)效期間為5年。”

　　通過(guò)增加這一條文，將會(huì)在《公司法》的有限責(zé)任公司規(guī)定中形成以第36條和該條為主的有限責(zé)任公司資本維持體系，這一制度體系將對(duì)有效保護(hù)公司的資本和資產(chǎn)起到積極作用。 [21]

　　注釋:

　　[1]趙旭東：《有限責(zé)任公司的改造與重塑——<公司法>相關(guān)內(nèi)容的修改建議》，《政法論壇》,2003年第3期;王保樹(shù)：《有限責(zé)任公司法律制度的改革》，《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第1期。

　　[2]趙旭東：《新公司法制度設(shè)計(jì)》，法律出版社2006年版，第293頁(yè)。

　　[3]張民安：《公司法的現(xiàn)代化》，中山大學(xué)出版社2006年版，第376頁(yè)。

　　[4]周友蘇：《新公司法論》，法律出版社2006年，第294頁(yè)。

　　[5]BGHZ(德國(guó)聯(lián)邦高等法院判決匯編)9, 157, 162f; BGHZ 116, 359, 369;Scholz/Winter, § 15, Rn.114b; Lutter/Hommelhoff, Kommentar zum GmbHG, 15.Auf1.，§ 34 Rn43f.

　　[6]羅培新：《公司法的合同路徑與公司法規(guī)則的正當(dāng)性》，《法學(xué)研究》2004年第2期;Raiser, Recht der Kapitalge-sellschaften, 3.Aufl.，§30 Rn 62, S. 529。

　　[7]即大陸法系公司法中的股東退出權(quán)制度(Austritt von Gesellschaftern)。在德國(guó)，該制度是通過(guò)法院判決的形式被逐步確立的。詳見(jiàn)：BGHZ 9, 157, 162f; Baumbach/Hueck/Fastrich, Kommentar zum GmbHG, 17.Auf1., Muenchen 2000,§34 Rn 15。

　　[8]即大陸法系公司法中的股東排除制度(Ausschluss von Gesellschaftern)，國(guó)內(nèi)學(xué)者一般將之稱(chēng)為股東除名權(quán)制。在德國(guó)，該制度是通過(guò)法院判決的形式被逐步確立的。詳見(jiàn)：BGHZ 9, 157, 159; Lutter/Hommelhoff, Kommentar zumGmbHG, 15. Auf 1.，Koeln 2000, §34 Rn 32 f。

　　[9]按照經(jīng)濟(jì)學(xué)家的新研究，經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)不僅需要資本(K)、勞動(dòng)力(L)和自然資源(NR)這樣的“發(fā)展硬件”素，而且需要技術(shù)(TEC)、技能(SK)和制度(△STR)這樣的“發(fā)展軟件”要素。參見(jiàn)：[德]柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，商務(wù)印刷館，2000年版，第20頁(yè)。其中，制度的創(chuàng)設(shè)和變革對(duì)一國(guó)競(jìng)爭(zhēng)力和經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)至關(guān)重要，而這種制度應(yīng)當(dāng)不僅包括宏觀的制度，也包括企業(yè)等的內(nèi)部微觀制度。有限責(zé)任公司回購(gòu)自己出資份額恰恰是企業(yè)組織內(nèi)部的一種微觀制度。

　　[10]馮果：《現(xiàn)代公司資本制度》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第101頁(yè)。

　　[11]德國(guó)對(duì)有限責(zé)任公司法的新改革法案(Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts and zur Bekmpfung von Missbrachen (MoMiG))從2008年11月1日起生效。

　　[12]奧島孝康編：《公司法論點(diǎn)集》，法學(xué)書(shū)院1992年版，第15頁(yè);陳甦：“公司設(shè)立者的出資違約責(zé)任與資本充實(shí)責(zé)任”，《法學(xué)研究》1995年第6期。
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