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法治文明

試析新公司法的不足與完善

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　文／傅　　強

摘要：２００５年１０月２７日，全國人大常委會通過了公司法修訂案。新公司法的立法理念基本適應(yīng)了市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律對市場主體的要求，，對于活躍市場、繁榮經(jīng)濟(jì)意義重大。但由于諸多條件的限制，這部新法仍存在一些突出的問題和不足，亟待進(jìn)一步研究和解決。本文從以下四個方面揭示了新公司法的不足：規(guī)定公司監(jiān)管權(quán)與經(jīng)營權(quán)合一，不利于公司自主經(jīng)營和營造公平競爭的市場秩序；對一人有限責(zé)任公司的規(guī)定過于嚴(yán)厲，不利于其發(fā)展；股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度設(shè)計不周，不利于公司的穩(wěn)定；對小股東利益保護(hù)有欠充分。同時，提出了進(jìn)一步完善我國新公司法的建議。

關(guān)鍵詞：合新公司法；國有獨資公司；一人有限責(zé)任公司；股權(quán)

中圖分類號：Ｄ９２２．２９１．９１　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Ａ　文章編號：１００６－０１３８（２００７）０４－００６６－０３２００５年１０月２７日，全國人大常委會通過了公司法修訂案（以下簡稱為新公司法），新公司法在立法精神和理念、基本制度上均作了重大改革和創(chuàng)新，如大幅度降低最低注冊資本額，允許設(shè)立一人公司，從而降低了公司設(shè)立門檻、開辟了新的就業(yè)途徑；突出章程的作用、尊重股東意志，給公司松綁，擴大了公司自治空間；建立獨立董事制度，規(guī)范關(guān)聯(lián)交易，進(jìn)一步完善了公司治理結(jié)構(gòu)；確立股東權(quán)益救濟(jì)措施、加強中小股東保護(hù)、建立公司人格否認(rèn)制度，努力確立股東、公司、債權(quán)人三方面的利益均衡。新公司法的立法理念基本適應(yīng)了市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律對市場主體的要求，對于活躍市場、繁榮經(jīng)濟(jì)意義重大。但由于諸多條件的限制，這部新法仍存在一些突出的問題和不足，亟待進(jìn)一步研究和解決。本文擬著眼于有限責(zé)任公司制度，就存在的問題和不足以及完善措施，提出自己粗淺的看法。

６６條、７２條相比，有兩大變化，一是股東權(quán)利行使者由國家授權(quán)投資機構(gòu)或授權(quán)投資部門變?yōu)閲匈Y產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)。這一變化意味著后者直接走上前臺，對國有資產(chǎn)進(jìn)行直接的運營，將國有資產(chǎn)的監(jiān)管人地位和經(jīng)營人地位合二為一。二是國有獨資公司的權(quán)利被縮小，即使是經(jīng)營管理制度健全、經(jīng)營狀況良好的大型國有獨資公司，也不能再行使所有者即股東的權(quán)利。

筆者認(rèn)為，上述立法變化中，立法本意是強化國有資產(chǎn)監(jiān)管、避免國有資產(chǎn)流失，應(yīng)當(dāng)說，這一本意本無可厚非，但由國有資產(chǎn)管理部門作為國有獨資企業(yè)股東，大權(quán)獨攬，直接介入企業(yè)的經(jīng)營的做法卻是值得商榷并令人擔(dān)憂的。政企分開是市場經(jīng)濟(jì)對市場主體的起碼要求，而政企分開的主要含義則是對國有資產(chǎn)的監(jiān)督管理職能與經(jīng)營管理職能分開、行政控制與股權(quán)控制分開，這不僅要求國有資產(chǎn)管理部門這一國有資產(chǎn)的主要管理部門不得直接參與國有資產(chǎn)的經(jīng)營管理，而且還要求其他政府部門不應(yīng)直接經(jīng)營國有資產(chǎn)而應(yīng)授權(quán)委托經(jīng)營性公司來經(jīng)營，使國家對國有獨資公司的控制要由行政控制變?yōu)楣蓹?quán)控制、直接控制變?yōu)殚g接控制。新公司法對國有資產(chǎn)管理部門的定位，使之與當(dāng)年的行政性公司幾無二致，兼具有行政機關(guān)和企業(yè)組織的雙重角色，既是裁判員又是運動員，在行使政府職能的同時又經(jīng)

營公司資本、追求公司盈利，其行政主體的地位無疑可以為其利用行政權(quán)力攫取市場資源提供得天獨厚的條件，這一現(xiàn)象的存在將極大地干擾和破壞市場的公平競爭秩序，使其他企業(yè)的利益受損，同時，經(jīng)營者與監(jiān)管者的統(tǒng)一，“自己當(dāng)自己的法官”，使國有資產(chǎn)的監(jiān)管變得流于形式和沒有意義，極容易滋生腐敗現(xiàn)象，

［１］

難以真正遏制國有資產(chǎn)的流失。

就目前國外對國有企業(yè)和國有資產(chǎn)的管理而言，主要有兩種模式：一是以控股機構(gòu)為中心的管理模式。其基本特點為，政府主管部門通過設(shè)置大型控股公司來實現(xiàn)對國有資產(chǎn)的管理。在大型控股公司之下一般還設(shè)有專業(yè)控股公司，具體管理和經(jīng)營所屬企業(yè)。意大利、奧地利、瑞典、新加坡、贊比亞是實行這種管理模式的代表。二是以財政部為核心的管理模式。其基本特點是，由財政部作為國有資產(chǎn)的所有者代表，對各行業(yè)的國有企業(yè)進(jìn)行統(tǒng)一管理和監(jiān)督。財政部負(fù)責(zé)審批國有企業(yè)的成立、解散、合并、股份購買與出售等重大資產(chǎn)經(jīng)營決策措施，規(guī)定國有企業(yè)必須向政府提交的資產(chǎn)經(jīng)營計劃，并以股東身份負(fù)責(zé)選聘聯(lián)邦一級主要國有企業(yè)監(jiān)事會成員，以及管理有關(guān)企業(yè)資金供給方面的事務(wù)。德國是這種模式的典型，英、法、美、日等國的做法也與這種模式相似。

我國新公司法采用的國有獨資公司的模式基本上為德國模式，只不過行使股東會權(quán)能的機構(gòu)不是財政部而是中央到地方的各級國有資產(chǎn)管理機構(gòu)。筆者認(rèn)為，套用德國模式是有欠妥當(dāng)?shù)模碛扇缦拢旱谝�，中國國有獨資公司在本國經(jīng)濟(jì)中所占的比重和影響均不同。國外發(fā)達(dá)國家國有獨資公司占本國經(jīng)濟(jì)的比重相對較小，一般不超過５％，發(fā)展中國家也不超過１０％，對整個經(jīng)濟(jì)生活的影響也比較小，而我國國有獨資公司直到今天無論是企業(yè)

一、國有獨資公司監(jiān)管權(quán)與經(jīng)營權(quán)合一，不利于公司自主經(jīng)營和營造公平競爭的市場秩序

新公司法６７條規(guī)定，國有獨資公司不設(shè)股東會，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)行使股東會職權(quán)，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)可以將部分股東職權(quán)授權(quán)給國有獨資公司董事會行使。

新公司法的這一規(guī)定與舊公司法

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2007.4

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