民間習慣的司法識別是指司法過程中當事人對民間習慣的主張、舉證以及法官對該習慣的認可程序,是民間習慣被法官導入司法并得到適用的過程。民間習慣是法律的淵源之一,但此命題只是對民間習慣進入司法過程的一個事實性的描述。即使該命題能夠為民間習慣進入司法提供理論上的依據,即使立法者確立習慣的法源地位,但法官需要具有可操作性的規(guī)則,而不是籠統(tǒng)的規(guī)定。民間習慣導入司法需要法官依據 一定的司法程序,借助一定的方法和標準對習慣進行識別,其實質是法官對習慣規(guī)范的捕捉和重構。本文旨在從規(guī)范的角度,在邏輯上描述和重現這個過程。除導論外,圍繞著民間習慣的捕捉與重構這個主題,本文的正文分為六個部分。 首要的任務是設置全文的話語前提,辨析和界定本文的核心概念習慣和習慣法。對習慣的界定,學界有兩個落腳點,分別是“行為模式”和“行為規(guī)范”；同樣,學界對“習慣法”也存在“社會認同”與“國家認可”這兩種進路的界定。通過分析即可看出,學界對習慣和習慣法的界定出現了重疊,這兩個概念綜合起來事實上指向三個方面,筆者分別將其稱為慣例、習慣和習慣法。國家認可“習慣”的方式有兩種：即立法和司法。通過司法認可習慣,就存... 

【文章頁數】：208 頁

【學位級別】：博士

【文章目錄】：
摘要
Abstract
導論
    一、微觀求證:民間習慣的司法識別如何成為問題
    二、學術背景:相關主題的研究現狀
    三、研究視角:返回法學內部立場
    四、問題實質:習慣規(guī)范的捕捉與重構
第一章 概念譜系的辨析與界定
    一、概念譜系的辨析與重新界定
        (一) 事實與規(guī)范:界定習慣的兩種思路
        (二) 國家認可與社會認同:界定習慣法的兩種路徑
        (三) 概念譜系的重新界定:基于法律實證主義立場
    二、習慣成為法律的途徑
        (一) 習慣作為法源:經驗性闡釋
        (二) 習慣作為立法者的素材
        (三) 習慣作為裁判的依據
第二章 民間習慣司法識別的程序構造
    一、民間習慣司法識別的啟動
        (一) 當事人在起訴時主張習慣
        (二) 當事人在訴訟中主張習慣
        (三) 法官根據釋明權提出習慣
    二、當事人對民間習慣的舉證
        (一) 舉證與查明:程序責任的劃分及其依據
        (二) 舉證責任及其分配規(guī)則
        (三) 當事人的舉證方式
    三、法官對民間習慣的查明與識別:方法問題
        (一) 查明習慣規(guī)則是法官的職權
        (二) 對習慣的查明方法
        (三) 對習慣法的查明方法
    四、法官對民間習慣的查明與識別:標準問題
        (一) 識別標準:比較法視角的述評
        (二) 識別標準的理論闡釋:良俗接納與惡俗排除
        (三) 對中國司法實踐的反思
第三章 規(guī)范識別:民間習慣的規(guī)范性及其表達
    一、民間習慣的規(guī)范性
        (一) 習慣如何成為規(guī)范?
        (二) 習慣規(guī)范的構成要素
        (三) "法的確信"及其司法意義
        (四) 習慣與慣例的區(qū)分
    二、民間習慣的規(guī)范性不足與公權力的介入
        (一) 習慣規(guī)范的動態(tài)展開
        (二) 習慣規(guī)范的強制性
        (三) 習慣規(guī)范的制裁方式
        (四) 民間秩序的恢復與公權力的介入
    三、民間習慣的規(guī)范表達
        (一) 民間習慣的司法識別與法律發(fā)現
        (二) 民間習慣的類型及其識別
        (三) 民間習慣中的權利義務配置
        (四) 民間習慣的規(guī)范表達
第四章 效力識別:民間習慣的合法性檢驗
    一、法官的前見及其影響
        (一) 法官識別民間習慣的前見
        (二) 法官如何對待民間習慣的合理性
    二、民間習慣的合法律性檢驗
        (一) 民間習慣應當合乎制定法
        (二) 民間習慣應當合乎公序良俗原則
        (三) 民間習慣應當合乎公共政策
第五章 民間習慣的司法適用
    一、法官適用習慣的合法性
        (一) 習慣何以成為法律:奧斯丁的理論難題
        (二) 從理論難題到規(guī)范難題:法國與中國的實踐
        (三) 法官的自由裁量權:規(guī)范難題的出路
    二、民間習慣的司法適用:輔助適用
        (一) 證明和構建案件事實
        (二) 釋明法律的模糊
        (三) 作為利益衡量的考量因素
        (四) 填補制定法的漏洞
    三、民間習慣的司法適用:替代適用
        (一) 司法實踐中的規(guī)范替代
        (二) 對規(guī)范替代的理論解說
        (三) 規(guī)范替代的前提條件
        (四) "規(guī)范替代"與判決的可接受性
結語 重新認識習慣法
    一、從"公眾的確信"到"法官的確信"
    二、從"民間的習慣"到"法庭的習慣"
    三、從"民眾的行為方式"到"法律人的思維模式"
    四、民間習慣的邊緣化
參考文獻
致謝
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【參考文獻】：
期刊論文
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[2]事實的規(guī)范力量——論事實性民間規(guī)范及其法律方法意義[J]. 魏治勛.  山東大學學報(哲學社會科學版). 2009(03)
[3]送法下鄉(xiāng)與民族習慣法的變遷——以影片《馬背上的法庭》為材料說明[J]. 王林敏.  湖南公安高等�？茖W校學報. 2009(02)
[4]民間習俗可以成為解除合同的依據[J]. 徐翠萍,王永亮,奚利強.  人民司法. 2008(24)
[5]“規(guī)范分析”概念的分析[J]. 魏治勛.  法學論壇. 2008(05)
[6]民俗習慣在民事訴訟中類型化研究[J]. 黃學武,葛文.  山東大學學報(哲學社會科學版). 2008(05)
[7]民俗習慣在司法中的運行條件及障礙消除[J]. 徐清宇,周永軍.  中國法學. 2008(02)
[8]交易習慣可以作為法院定案的依據[J]. 周斌,喬剛.  人民司法. 2008(04)
[9]民俗習慣在司法實踐中的價值與運用[J]. 田成有.  山東大學學報(哲學社會科學版). 2008(01)
[10]論習慣的法權本質[J]. 張鐳.  甘肅政法學院學報. 2007(06)



本文編號：3691172