【摘要】：調(diào)解與眾不同，在于它傳奇，傳統(tǒng)法律在中國百年歷史中沉沉浮浮，而它卻存活下來并且發(fā)出強(qiáng)有力的聲音；在于它是“本土”與“移植”、“傳統(tǒng)”與“現(xiàn)代”沖突、對話的場域，集中了中國法學(xué)界追求現(xiàn)代性最殷切的關(guān)注；還在于它本身擁有的難以取代的價值。我國關(guān)于調(diào)解與現(xiàn)代性的討論主要有兩種思路，一種是強(qiáng)調(diào)“中國性”的本土論，一種是強(qiáng)調(diào)“現(xiàn)代性”的移植論，它們根本焦點在于“調(diào)解是否符合現(xiàn)代性”的問題。主流現(xiàn)代性觀念值得商榷，應(yīng)轉(zhuǎn)入另一種現(xiàn)代性觀念，即反思性現(xiàn)代性觀念，來論證調(diào)解符合現(xiàn)代性的命題。 調(diào)解是以當(dāng)事人自愿為前提，在第三方協(xié)助下進(jìn)行協(xié)商的糾紛解決活動。在我國有民間調(diào)解、行政調(diào)解、法院調(diào)解三種類型。因民間調(diào)解和法院調(diào)解廣泛應(yīng)用而重點論述。民間調(diào)解的歷史悠遠(yuǎn)，并在歷史變遷中表現(xiàn)出不同的特點。我國獨創(chuàng)的法院調(diào)解并非古已有之，而是現(xiàn)當(dāng)代的發(fā)明，對此存在的誤解源于官方表達(dá)與實踐歷史一定程度的背離。當(dāng)代學(xué)者對調(diào)解的討論主要分為否定和肯定調(diào)解價值兩個陣營。不論是兩個陣營之間還是肯定調(diào)解價值陣營中的分歧都體現(xiàn)了對現(xiàn)代性、現(xiàn)代法治的根本關(guān)注。當(dāng)前主流的現(xiàn)代性觀念是一種線性進(jìn)步觀，強(qiáng)調(diào)歷史必然性，容易意識形態(tài)化，在其影響下，現(xiàn)代法治觀也有意識形態(tài)化、追求普適性、絕對化傾向，忽視世界上的他者。面對這種“誤導(dǎo)”的現(xiàn)代性觀念，我們應(yīng)關(guān)注另一種現(xiàn)代性觀念，即反思性現(xiàn)代性觀念。它要求從實際出發(fā)，關(guān)注實踐歷史，在現(xiàn)代歷史中發(fā)現(xiàn)、尊重他者，保持開放性，包容差異，提倡多元。它指引我們超越二元對立，由此中國法律的現(xiàn)代性在于西方和中國傳統(tǒng)長期的拉鋸、互相滲透。這種理解更真切地關(guān)注實踐，關(guān)注個人、他者及整個“社群”的生活狀態(tài)、共享意義和文化。 調(diào)解深深地嵌在我國歷史中。“不識廬山真面目，只緣身在此山中”貼切地反映出調(diào)解在場卻被遺忘的境況。調(diào)解體現(xiàn)著我國獨特的法律思維方式，它的處境如同調(diào)解，一樣是實踐中的“他者”，我國的法律思維方式可稱為實用道德主義，是一個獨立完整的體系，它將具有前瞻性的道德性表達(dá)與實踐性運用相結(jié)合，這是一種源自生活的邏輯，有別于堅持形式主義思維的西方法律邏輯。調(diào)解的實踐歷史并不只反映中國法律思維方式，也在變遷中體現(xiàn)了中西法律思維方式的相互影響。作為制度上需要認(rèn)真對待的他者，調(diào)解發(fā)揮著積極的作用，當(dāng)然任何制度包括調(diào)解都不是完美的，不能因噎廢食�？隙ㄕ{(diào)解的基本價值已經(jīng)成為主流。作為促成合意的場域，調(diào)解包含著個體的“我”與他者的利益博弈。不論是思維方式上的體現(xiàn)、制度上的他者還是包含各方利益博弈的場域，調(diào)解展示了強(qiáng)大的生命力，它從前是、現(xiàn)在也是“我們”這個共同體共享文化的一部分。立足于反思性現(xiàn)代性，調(diào)解提醒我們關(guān)注他者，，尊重差異，在汲取西方經(jīng)驗的時候要充分尊重我國傳統(tǒng)，在二元并存的前提下思考“我們”的未來，由此，調(diào)解是符合現(xiàn)代性的。 盡管如此,調(diào)解發(fā)展依然有阻。一方面，作為制度，調(diào)解有其固有局限性，另一方面，也是最根本的，當(dāng)前二元對立的立場阻礙著調(diào)解發(fā)展。調(diào)解要走出他者被忽視的境地，重返舞臺，需要現(xiàn)代性轉(zhuǎn)型。首先充分了解我國調(diào)解制度的不足，進(jìn)而是思維方式上的轉(zhuǎn)型，要重拾自信、平和的心態(tài)，正視中國法律思維方式，吸取西方法律思維方式的精髓，比如權(quán)利的保護(hù)、邏輯的嚴(yán)密，揚長避短。同時在堅持調(diào)解制度基本原則、構(gòu)建平等協(xié)商環(huán)境的前提下，保證民間調(diào)解、法院調(diào)解各渠道的通暢和相互協(xié)作，將調(diào)解制度轉(zhuǎn)型成為私權(quán)利各方、公權(quán)力-私權(quán)利平等、良性互動、溝通的制度。
【學(xué)位授予單位】：吉林大學(xué)
【學(xué)位級別】：碩士
【學(xué)位授予年份】：2012
【分類號】：D926

【參考文獻(xiàn)】

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本文編號：2534060