本文關(guān)鍵詞：普通法司法推理中的區(qū)別技術(shù)研究

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【摘要】：當(dāng)前我國(guó)的普通法研究日漸繁榮,但從整體而言,許多研究尚停于簡(jiǎn)單、粗糙的層面,缺乏深入、細(xì)致的分析,這其中就包括對(duì)區(qū)別技術(shù)的研究。鑒于普通法自身的特點(diǎn),深入認(rèn)識(shí)普通法更適宜從歷史、司法的角度入手。區(qū)別技術(shù)(distinguishing technology)是司法地解讀普通法的一個(gè)切入點(diǎn),對(duì)我們深入認(rèn)識(shí)普通法及其先例制度大有裨益。區(qū)別技術(shù)是普通法司法推理中用于揭示一個(gè)先例在待決案件中為何不具有拘束力,也即論證為何偏離先例的一組具體論證手段所構(gòu)成的整體。在遵循先例原則的適用過(guò)程中,也即將先例規(guī)則及于待決案件的一開(kāi)始,關(guān)于“先例”的判斷只能是一個(gè)初步的、可以推翻的判斷,這一判斷的作用主要是程序性的,在于找到司法推理的一個(gè)起點(diǎn),而區(qū)別(distinguish)正是始于這種具有初步或推定的法律拘束力的先例。因其復(fù)雜的內(nèi)部結(jié)構(gòu),區(qū)別適時(shí)帶有司法技藝、權(quán)力和原則等特征,它與普通法司法推理中的類(lèi)推、推翻之間,既有密切的聯(lián)系,又有較為明顯的差別。作為普通法司法推理中偏離先例的一種技藝或方法,區(qū)別技術(shù)有著先例制度、法律推理和實(shí)質(zhì)正義等方面的正當(dāng)性理由。區(qū)別技術(shù)使得普通法審判得以實(shí)現(xiàn)法律的形式正義與實(shí)質(zhì)正義的有機(jī)統(tǒng)一。區(qū)別不只存在于法官對(duì)從先前案件歸納的規(guī)則的修改當(dāng)中,而且存在于法官的這種歸納本身當(dāng)中,由此區(qū)別技術(shù)有著不同的類(lèi)型,主要有劃設(shè)規(guī)則之例外的區(qū)別、解決規(guī)則之沖突的區(qū)別和重新闡述規(guī)則之區(qū)別等。在適用區(qū)別技術(shù)時(shí),無(wú)論是哪一種類(lèi)型的區(qū)別技術(shù),都必須滿(mǎn)足區(qū)別技術(shù)適用的形式性條件與實(shí)質(zhì)性條件的要求。法官在適用區(qū)別技術(shù)時(shí)常遵循一定的適用步驟,即設(shè)證、相似性標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整和重新歸納規(guī)則,這些步驟揭示了區(qū)別過(guò)程最為—般的特征。區(qū)別技術(shù)并非原子式的孤立個(gè)體,它與其他事物存在密切的聯(lián)系,探尋區(qū)別技術(shù)的本質(zhì)需要從區(qū)別與其他事物間的關(guān)系出發(fā)。區(qū)別技術(shù)與普通法的聯(lián)系密切：第一,區(qū)別技術(shù)是普通法創(chuàng)制法律的一種方式。這種法律創(chuàng)制方式受到嚴(yán)格的限制,直接要求增進(jìn)普通法規(guī)則及整個(gè)普通法體系的精密化與技術(shù)化程度,并且其個(gè)案運(yùn)作基礎(chǔ)決定了普通法是以漸進(jìn)的方式不斷發(fā)展的,此外,實(shí)踐中它還具有標(biāo)示普通法出現(xiàn)問(wèn)題的功用。第二,區(qū)別技術(shù)是普通法建構(gòu)開(kāi)放性體系的一個(gè)機(jī)制。普通法的開(kāi)放性并非是指司法推理中僅憑外部素材或依據(jù)就能得出制度化決定,而是指本為非法律代碼的外部素材和依據(jù)通過(guò)某種內(nèi)部機(jī)制可以轉(zhuǎn)化為法律代碼。區(qū)別技術(shù)使得法官在司法過(guò)程中能夠巧妙地兼顧法律規(guī)則的充實(shí)、完善與糾紛的恰當(dāng)解決。第三,區(qū)別技術(shù)是普通法提升邏輯一致性的一種方法。普通法的漸進(jìn)發(fā)展不僅表現(xiàn)為有諸多全新的規(guī)范被納入這一體系,更表現(xiàn)為普通法各種規(guī)范之間的區(qū)分更加細(xì)致和精密。區(qū)別技術(shù)與遵循先例原則的聯(lián)系同樣十分密切：第一,區(qū)別技術(shù)是遵循先例原則的兩張面孔之一。遵循先例原則是一個(gè)兩面性原則,既有依循先例的一面,又有區(qū)別先例的一面；普通法司法推理中適用區(qū)別技術(shù)的情形不構(gòu)成遵循先例原則的一個(gè)例外,而是遵循先例原則的一個(gè)重要特征。第二,區(qū)別技術(shù)是遵循先例原則證成上的一個(gè)重要理由。證成遵循先例原則需要適當(dāng)?shù)貙⒆⒁饬σ葡蜻@一原則的內(nèi)部,人們之所以信賴(lài)普通法是穩(wěn)定的、公正的和有效率的,不僅是因?yàn)樽裱壤瓌t的適用產(chǎn)生了這樣的實(shí)際效果,而且是因?yàn)樽裱壤瓌t的內(nèi)部構(gòu)造給了我們這樣信賴(lài)的合理性。此外,雖然我們不能將對(duì)其的實(shí)用主義利用作為遵循先例原則的正當(dāng)性來(lái)源,但實(shí)際上遵循先例原則本身卻是一個(gè)可以滋生實(shí)用主義的司法原則�！耙醋裱壤�,要么區(qū)別先例”無(wú)疑正是實(shí)用主義賴(lài)以生存和發(fā)展的制度性土壤。區(qū)別技術(shù)是經(jīng)驗(yàn)與邏輯的統(tǒng)一體。區(qū)別技術(shù)正是法官?gòu)乃痉ń?jīng)驗(yàn)中尋找特定待決案件中偏離既有先例規(guī)則的方式,并進(jìn)而尋求“在經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上作為對(duì)正義的確定和陳述的法律”的過(guò)程,法官在這一過(guò)程中依循著一套不為外人所知的“隱性理論”。盡管普通法法官常宣稱(chēng)自己是在借助經(jīng)驗(yàn)而非邏輯來(lái)使法律永葆生命,但實(shí)際上經(jīng)驗(yàn)這一河流之所以能奔流不息,是因?yàn)樗冀K沒(méi)有脫離邏輯的堅(jiān)固河床。當(dāng)前我國(guó)不斷推進(jìn)的法治建設(shè)需要廣泛借鑒其他國(guó)家的有益經(jīng)驗(yàn),而區(qū)別技術(shù)對(duì)我國(guó)的司法實(shí)踐恰有助益——區(qū)別技術(shù)在處理某些僅具有表面的相似性的案件時(shí)能增強(qiáng)判決書(shū)的合理性、說(shuō)服力。在司法過(guò)程中,我們可在充分發(fā)揮既有法律方法價(jià)值的基礎(chǔ)上,適度地借鑒區(qū)別技術(shù)。
【關(guān)鍵詞】：區(qū)別技術(shù) 普通法 司法推理 遵循先例原則
【學(xué)位授予單位】：山東大學(xué)
【學(xué)位級(jí)別】：碩士
【學(xué)位授予年份】：2015
【分類(lèi)號(hào)】：D926
【目錄】：

• 摘要9-11
• ABSTRACT11-14
• 緒論14-22
• 一. 普通法在中國(guó)的研究現(xiàn)狀14-15
• 二. 普通法的研究方式15-16
• 三. 區(qū)別技術(shù)——司法地解讀普通法的一個(gè)切入點(diǎn)16-17
• 四. 區(qū)別技術(shù)在中國(guó)的研究現(xiàn)狀17-22
• 第一章 區(qū)別技術(shù)的一般理論22-39
• 第一節(jié) 區(qū)別的含義22-28
• 一. 區(qū)別含義的諸層面22-26
• 二. 區(qū)別的含義26-28
• 第二節(jié) 區(qū)別與相關(guān)概念的辨析28-32
• 一. 區(qū)別與推翻28-30
• 二. 區(qū)別與類(lèi)推30-32
• 第三節(jié) 區(qū)別技術(shù)的理?yè)?jù)32-39
• 一. 運(yùn)用區(qū)別技術(shù)的先例制度原因33-34
• 二. 運(yùn)用區(qū)別技術(shù)的法律論證原因34
• 三. 運(yùn)用區(qū)別技術(shù)的實(shí)質(zhì)正義原因34-39
• 第二章 區(qū)別技術(shù)的類(lèi)型39-49
• 第一節(jié) 劃設(shè)規(guī)則之例外的區(qū)別39-40
• 第二節(jié) 解決規(guī)則之沖突的區(qū)別40-44
• 第三節(jié) 重新闡述規(guī)則的區(qū)別44-49
• 第三章 區(qū)別技術(shù)的適用49-64
• 第一節(jié) 區(qū)別技術(shù)的適用條件49-51
• 一. 實(shí)質(zhì)性條件：實(shí)現(xiàn)個(gè)案實(shí)質(zhì)正義49-50
• 二. 形式性條件：存在正當(dāng)?shù)膮^(qū)別形式,否則必須依循先例50-51
• 第二節(jié) 區(qū)別技術(shù)的合目的性檢驗(yàn)51-54
• 一. 判斷先例規(guī)則與可適用的實(shí)質(zhì)性依據(jù)或社會(huì)命題是否一致51-52
• 二. 權(quán)衡規(guī)則的穩(wěn)定性與社會(huì)一致性,決定是否區(qū)別52-54
• 第三節(jié) 區(qū)別形式的正當(dāng)性要求54-59
• 第四節(jié) 區(qū)別技術(shù)的適用步驟59-64
• 一. 設(shè)證59-60
• 二. 相似性標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整60-62
• 三. 重新歸納規(guī)則62-64
• 第四章 區(qū)別技術(shù)的本質(zhì)64-78
• 第一節(jié) 區(qū)別技術(shù)與普通法的關(guān)系64-71
• 一. 區(qū)別技術(shù)是普通法創(chuàng)制法律的一種方式64-67
• 二. 區(qū)別技術(shù)是普通法建構(gòu)開(kāi)放性體系的一個(gè)機(jī)制67-68
• 三. 區(qū)別技術(shù)是普通法提升邏輯一致性的一種方法68-71
• 第二節(jié) 區(qū)別技術(shù)與遵循先例原則的關(guān)系71-75
• 一. 區(qū)別技術(shù)是遵循先例原則的兩張面孔之一71-73
• 二. 區(qū)別技術(shù)是遵循先例原則證成上的一個(gè)重要理由73-75
• 第三節(jié) 區(qū)別技術(shù)是經(jīng)驗(yàn)與邏輯的統(tǒng)一體75-78
• 第五章 區(qū)別技術(shù)對(duì)中國(guó)司法過(guò)程的助益分析78-83
• 第一節(jié) 區(qū)別技術(shù)并非不能被我國(guó)借鑒78-79
• 第二節(jié) 我國(guó)司法過(guò)程中如何借鑒區(qū)別技術(shù)79-83
• 結(jié)語(yǔ)83-84
• 參考文獻(xiàn)84-89
• 致謝89-92
• 學(xué)位論文評(píng)閱及答辯情況表92

【參考文獻(xiàn)】

中國(guó)期刊全文數(shù)據(jù)庫(kù) 前2條

1 饒艾,嚴(yán)s，

本文編號(hào)：1007550