【摘要】：對(duì)于普通法的整體性理解在很大程度上來(lái)自于對(duì)普通法系的判例制度 的考察。這一具有幾百年歷史的制度作為連結(jié)普通法的基本理念與具體制 度的主線，是普通法國(guó)家獨(dú)具特色的司法制度，而對(duì)其究竟是什么的追問(wèn) 在當(dāng)下的中國(guó)超越了如何對(duì)待這一制度的選擇。如果說(shuō)對(duì)于一切問(wèn)題的了 解是理解、進(jìn)而是解決的前提，那么我們對(duì)普通法系判例制度的理解之門 才剛剛開啟，要走的路還很長(zhǎng)。本文以普通法的形成為基本線索、以判例 制度的歷史演進(jìn)為紐帶、以判例制度的運(yùn)行條件為基礎(chǔ)、以判例制度的結(jié) 構(gòu)如遵循先例、區(qū)別技術(shù)等為核心，試圖對(duì)普通法系判例制度的基本問(wèn)題 進(jìn)行初步的探索，并借助語(yǔ)義分析、歷史研究、實(shí)證分析等理論工具對(duì)有 關(guān)普通法判例的制度性事實(shí)進(jìn)行揭示。本文的主體分為三個(gè)部分： 上篇是有關(guān)判例制度的基本語(yǔ)境問(wèn)題。 第一章是對(duì)普通法中“判例”的語(yǔ)義分析，對(duì)于“普通法”的概念和 “判例”的含義進(jìn)行了界定。作者認(rèn)為在普通法的語(yǔ)境下，與“判例法” 不同，判例制度是有關(guān)判例的基本結(jié)構(gòu)的制度而非實(shí)體性的具體制度運(yùn)用 規(guī)則系統(tǒng)。 第二章是對(duì)判例制度的歷時(shí)性研究，通過(guò)對(duì)普通法產(chǎn)生的歷史軌跡的 考察，我們可以發(fā)現(xiàn)判例制度產(chǎn)生的線索和發(fā)展的路徑�，F(xiàn)代普通法系的 判例制度是歷史積淀的產(chǎn)物，在英國(guó)它經(jīng)過(guò)布拉克頓時(shí)代、年鑒時(shí)代、私 人判例集時(shí)代、現(xiàn)代判例集時(shí)代，歷經(jīng) 7 個(gè)多世紀(jì)的歷史演進(jìn)，發(fā)展成為 一種相對(duì)成熟的法律制度，并隨著英國(guó)殖民者的船隊(duì)在世界各地發(fā)展起來(lái)。 作者選取了幾個(gè)不同類型的普通法國(guó)家進(jìn)行了實(shí)證性的分析，從而從整體 上勾勒出普通法國(guó)家判例制度的初步形象。 中篇是有關(guān)判例制度的運(yùn)行基礎(chǔ)問(wèn)題。 對(duì)于法律問(wèn)題的理解至少在方法上應(yīng)該是超越法律的，對(duì)于判例制度 的理解如果脫離了普通法國(guó)家的法律生活和社會(huì)生活的實(shí)踐，則可能造成 199 WP=209 普通法系的判例制度——一個(gè)源與流的解讀 誤讀。作者從法律制度與其他社會(huì)存在的邏輯關(guān)系出發(fā)，對(duì)判例制度運(yùn)行 的基礎(chǔ)性條件從哲學(xué)、政治和文化三個(gè)角度進(jìn)行了研究：從哲學(xué)角度來(lái)看， 判例制度反映了經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)觀。通過(guò)對(duì)經(jīng)驗(yàn)主義與理性主義之間的關(guān)系 的分析，結(jié)合哲學(xué)觀念之于判例制度的作用方式，展示出判例制度運(yùn)行過(guò) 程中的理性與經(jīng)驗(yàn)之辯。而在以美國(guó)為代表的現(xiàn)代普通法國(guó)家，實(shí)用主義 哲學(xué)提供了一個(gè)現(xiàn)代解釋的維度，使我們對(duì)判例制度的發(fā)展趨勢(shì)有了新的 理解；從判例制度的政治基礎(chǔ)來(lái)看，獨(dú)立的司法制度仍然需要一種體制上 的維護(hù)。在政治結(jié)構(gòu)上，雖然在具體政治體制上的選擇不同，但是司法空 間的獨(dú)立和司法權(quán)運(yùn)用的統(tǒng)一無(wú)疑為判例制度的運(yùn)行提供良好的制度支 持。在具體政治制度上，科學(xué)、完備的法官制度以及法律職業(yè)共同體的養(yǎng) 成，為判例制度的確立和判例技術(shù)游刃有余地運(yùn)用提供了契機(jī)，并成為鞏 固這種制度的條件；從判例制度的文化基礎(chǔ)來(lái)看，由于制度的深層根源在 于一種社會(huì)成員的強(qiáng)勢(shì)文化支持，神圣的法治理念、寬容的法制心態(tài)、操 守的道德教化使得判例制度成為普通法國(guó)家穩(wěn)定而深沉的制度模式。當(dāng)然， 作者對(duì)于判例制度的運(yùn)行基礎(chǔ)的分析僅是從整個(gè)社會(huì)類型中萃取的某些因 子，反映了一種解說(shuō)的角度。因此，它們未必是必要條件，而主要是一個(gè) 理解的平臺(tái)。 下篇是判例制度的本體性問(wèn)題的研究，也就是對(duì)判例制度的基本結(jié)構(gòu) 的分析。 第五章是對(duì)判例規(guī)則的研究。作者從判例制度的基本原則——遵循先 例原則入手，結(jié)合對(duì)各國(guó)遵循先例的模式分析，解說(shuō)了遵循先例原則的在 普通法國(guó)家的“法律”地位，盡管對(duì)此觀點(diǎn)不一，但這一原則是普通法國(guó) 家的一個(gè)基本的、穩(wěn)固的司法原則，是實(shí)際上的法律。對(duì)于與遵循先例原 則休戚相關(guān)的先例拘束力問(wèn)題，作者認(rèn)為先例拘束力的確定來(lái)自于兩個(gè)重 要的理論前提：先例觀念的基礎(chǔ)理論和司法過(guò)程中的先例理論。對(duì)于前者， 實(shí)證主義者、傳統(tǒng)意義和因襲主義者的先例概念從各自不同的側(cè)面提出了 不同的解釋維度，進(jìn)而對(duì)先例的拘束力問(wèn)題提供了不同的答案；后者則基 本上是法官司法上的理論，反映了在司法運(yùn)作過(guò)程中對(duì)遵循先例原則有實(shí) 質(zhì)性影響的司法觀念，，即事實(shí)與法律理論和法律創(chuàng)造與宣布理論，它們使 遵循先例原則成為行動(dòng)中的法律。在遵循先例的具體類型上，普通法國(guó)家 200 WP=210 普通法系的判例制度——一個(gè)源與流的解讀 并存兩種不同的先例原則：1、嚴(yán)格遵循先例的原則。其外在觀點(diǎn)從先例拘 束力的社會(huì)價(jià)值目標(biāo)出發(fā)、內(nèi)在觀點(diǎn)從法律規(guī)則或原則的邏輯結(jié)構(gòu)出發(fā)， 對(duì)判例拘束力問(wèn)題進(jìn)行了理論論證。在遵循先例的情況下，先例的事實(shí)、 法律和推理對(duì)于當(dāng)前案件意義明顯。同時(shí)，自我糾正的司法功能使得在很 多情況下，遵循先例成為例外，如法官面對(duì)錯(cuò)誤的先例、沖突的先例、過(guò) 時(shí)的先例、沒(méi)有理由的先例、疏忽做出的判決都可以擺脫先例的束縛以實(shí) 踐現(xiàn)時(shí)的、具體的正義。同時(shí)，作為一套相對(duì)完整的制度，先例的推翻后 判例的溯及力問(wèn)題和沒(méi)有先例情況下的司法解決方案作為判例制度的邏輯 延伸也被充分地考慮；2、松散的先例原則，即不嚴(yán)格地遵循先例也是判例 制度實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)
【學(xué)位授予單位】：吉林大學(xué)
【學(xué)位級(jí)別】：博士
【學(xué)位授予年份】：2004
【分類號(hào)】：D90

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