發(fā)布時(shí)間：2018-10-12 15:25

【摘要】： 法學(xué)學(xué)科實(shí)踐理性的鮮明特征,決定了其必然伴隨著我國法治建設(shè)的實(shí)踐而自覺地進(jìn)行著研究方向的轉(zhuǎn)換。從外部的價(jià)值呼喚到內(nèi)部的規(guī)范研究,從法的本體論轉(zhuǎn)向法的方法論,從立法中心主義到司法中心主義,構(gòu)成了法學(xué)研究三個(gè)向度轉(zhuǎn)向的表征。而當(dāng)我們把目光從法律的外部世界回歸到法律本身的內(nèi)部問題,從立法中心轉(zhuǎn)移到司法中心的時(shí)候,不得不予以清醒認(rèn)識(shí)的是,重視法律的內(nèi)部問題的研究并非等同于排除法律條文之外的整個(gè)世界,法律條文也不可能解決所有問題。實(shí)在法沖突的消解和漏洞的彌補(bǔ),其本身是無力完成的,必然無法擺脫其他規(guī)范的補(bǔ)充作用。民間法作為一種非正式規(guī)范,其進(jìn)入司法程序具有必然性。 以往的民間法研究,大多集中于對(duì)其作為一種客觀實(shí)存所進(jìn)行的本體性的、靜態(tài)的描述或思考,從法社會(huì)學(xué)、法人類學(xué)的立場來分析民間法的相關(guān)問題。但是,民間法只有在司法的動(dòng)態(tài)運(yùn)行中才能從靜態(tài)走向?qū)嵭?在與法律方法的關(guān)聯(lián)中才能為社會(huì)糾紛的解決提供切實(shí)有效的方案。所以,民間法也在進(jìn)行著研究面向上的轉(zhuǎn)變。 利益衡量作為一種特殊的法律方法,其生存空間在于規(guī)范之間的沖突進(jìn)而帶來的利益沖突的格局中。這一方法所面對(duì)的困境是,其主張者并沒有找到行之有效的進(jìn)行利益衡量的方法,也即沒有找到利益衡量的具體依據(jù)。 從本體的角度考察,民間法中蘊(yùn)藏著進(jìn)行利益衡量的資源。其所蘊(yùn)藉著的w為一定范圍內(nèi)人們所共同信奉與遵守的社會(huì)價(jià)值觀念,體現(xiàn)出來的社會(huì)主流價(jià)值取向,使其理所當(dāng)然地成為法官進(jìn)行利益衡量時(shí)必須斟酌的重要因素,而民間法具有的穩(wěn)定性、相對(duì)溫和性的特征使其更容易受到民眾心理的認(rèn)同。同時(shí),民間法所具有的權(quán)利義務(wù)調(diào)整機(jī)制,像法律規(guī)范一樣,也是一種利益的確認(rèn)、分配、調(diào)整機(jī)制,這為利益衡量的展開準(zhǔn)備了必要的前提。我國古代司法“情理入法”的傳統(tǒng),也為我們提供了有限的參考價(jià)值。從動(dòng)態(tài)運(yùn)作的視角,民間法首先對(duì)多元化的利益進(jìn)行識(shí)別和分析起到了重要作用,并為精神性利益的保護(hù)提供了參考依據(jù)。其次,在不同的沖突情境下,民間法都在合適的時(shí)機(jī)進(jìn)入了利益衡量的過程,使疑難案件得到妥當(dāng)裁判。 司法調(diào)解制度的存在為法官利益衡量的展開提供了一個(gè)良好而寬松的運(yùn)作環(huán)境,有效地緩解了法官自由裁量權(quán)與司法克制態(tài)度之間的緊張關(guān)系。由于民間法自身的特點(diǎn)以及我國的司法體制,其在司法調(diào)解過程中更容易發(fā)揮對(duì)糾紛解決的價(jià)值與作用。民間法與利益衡量這種法律方法,也在司法調(diào)解場域中找到了合適的結(jié)合契機(jī)。法官在調(diào)解中引入民間法,可以使利益衡量的方法得到更充分的實(shí)現(xiàn)。 當(dāng)然,民間法無論是自身的固有特點(diǎn),還是對(duì)司法運(yùn)作的影響方面,都存在著不可避免的局限性。法官在司法過程中,應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確地拿捏二者的尺度,使民間法真正發(fā)揮其應(yīng)有的作用,最終恢復(fù)當(dāng)事人利益平衡的狀態(tài)。
[Abstract]:......
【學(xué)位授予單位】：山東大學(xué)
【學(xué)位級(jí)別】：碩士
【學(xué)位授予年份】：2009
【分類號(hào)】：D90

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