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淺析《治安管理處罰法》對(duì)涉毒違法行為的適用 投稿：唐薰薱

 

 

淺析《治安管理處罰法》對(duì)涉毒違法行為的適用 作者：李云鵬 來源：《法制與社會(huì)》2013年第03期 摘 要 《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》頒布施行后，成為了公安機(jī)關(guān)處罰涉毒違法行為的主要法律依據(jù)。該法繼承了《關(guān)于禁毒的決定》和《中華人民共和國(guó)治安管理…

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淺析《治安管理處罰法》對(duì)涉毒違法行為的適用

作者：李云鵬

來源：《法制與社會(huì)》2013年第03期

摘 要 《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》頒布施行后，成為了公安機(jī)關(guān)處罰涉毒違法行為的主要法律依據(jù)。該法繼承了《關(guān)于禁毒的決定》和《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》對(duì)涉毒違法行為的相關(guān)規(guī)定，并在調(diào)整范圍、處罰幅度等方面進(jìn)行了補(bǔ)充和修改，解決了我國(guó)禁毒法律法規(guī)在懲治涉毒違法行為的立法和適用上的部分問題；但從禁毒實(shí)務(wù)上看，其仍存在立法上的遺漏和適用上的不足，應(yīng)對(duì)其進(jìn)一步修訂并補(bǔ)充完善。

關(guān)鍵詞 涉毒違法行為 違法 規(guī)定

作者簡(jiǎn)介：李云鵬，云南警官學(xué)院禁毒學(xué)院教師，主要從事偵查及禁毒研究。

《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》頒布施行后，成為了公安機(jī)關(guān)處罰涉毒違法行為的主要法律依據(jù)。該法繼承了《關(guān)于禁毒的決定》和《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》對(duì)涉毒違法行為的相關(guān)規(guī)定，并在調(diào)整范圍、處罰幅度等方面進(jìn)行了補(bǔ)充和修改，解決了我國(guó)禁毒法律法規(guī)在懲治涉毒違法行為的立法和適用上的部分問題；但從禁毒實(shí)務(wù)上看，其仍存在立法上的遺漏和適用上的不足，應(yīng)對(duì)其進(jìn)一步修訂并補(bǔ)充完善。

一、涉毒違法行為概述

（一）概念

涉毒違法行為由廣義和狹義之分。廣義的涉毒違法行為包括觸犯刑事法律的毒品犯罪行為和違反其他禁毒法律法規(guī)的一般違法行為；狹義的涉毒違法行為是指違反《中華人民共和國(guó)刑法》之外的國(guó)家禁毒法律法規(guī)的一般違法行為。從目前公安機(jī)關(guān)的實(shí)際工作出發(fā)，涉毒違法行為是專指違反國(guó)家有關(guān)禁毒的法律法規(guī)，破壞國(guó)家對(duì)毒品管制的活動(dòng)，公安機(jī)關(guān)依法應(yīng)給予處罰的行為。

（二）特點(diǎn)

1.涉毒違法行為是行政相對(duì)人的違法行為

涉毒違法行為按《中華人民共和國(guó)行政處罰法》的規(guī)定是行政相對(duì)人“違反行政管理秩序的行為”。涉毒違法行為是行政相對(duì)人違反了《治安管理處罰法》和《中華人民共和國(guó)禁毒法》的規(guī)定而尚未構(gòu)成犯罪的行為。

涉毒違法行為和行政違法行為有著本質(zhì)的區(qū)別，兩者間最大的區(qū)別在于主體不同。行政違法行為是行政主體實(shí)施的違反行政法律規(guī)范，侵害受法律保護(hù)的行政關(guān)系而尚未構(gòu)成犯罪的有過錯(cuò)的行政行為。

2.涉毒違法行為僅指違反國(guó)家有關(guān)禁毒的法律法規(guī)，破壞國(guó)家對(duì)毒品管制的活動(dòng)

《治安管理處罰法》規(guī)定，對(duì)于“構(gòu)成犯罪的”“依法追究刑事責(zé)任”，該類行為屬于毒品犯罪；而對(duì)于“尚不構(gòu)成犯罪的”行為，規(guī)定了行政處罰的措施，或者規(guī)定“依法給予治安管理處罰”。

3.涉毒違法行為由公安機(jī)關(guān)予以處罰

目前，主管禁毒工作的部門主要有公安機(jī)關(guān)和司法行政部門。其中，關(guān)于涉毒違法行為的處罰，是由公安機(jī)關(guān)專門負(fù)責(zé)的；司法行政部門的職能主要涉及禁毒宣傳教育、社區(qū)戒毒工作等。

4.涉毒違法行為具有社會(huì)危害性

涉毒違法行為與毒品犯罪都使某種社會(huì)關(guān)系遭受到一定的危害，只是危害客體和危害社會(huì)程度不同而已。毒品犯罪危害的客體廣、危害后果嚴(yán)重；涉毒違法行為除危害客體較少外，其的社會(huì)危害性也較小。

二、《治安管理處罰法》的禁毒歷史沿革

2006年3月1日，《治安管理處罰法》正式施行�！吨伟补芾硖幜P法》在第三章第四節(jié)以四個(gè)法律條文規(guī)定了具體的九種涉毒違法行為，這九種違法行為涵蓋了《關(guān)于禁毒的決定》和《治安管理處罰條例》所處罰的四種涉毒違法行為。按照“新法優(yōu)于舊法”的原則，《關(guān)于禁毒的決定》自《治安管理處罰法》正式實(shí)施后就不再作為處罰涉毒違法行為的法律依據(jù)，其歷史使命就此完成。

三、《治安管理處罰法》對(duì)涉毒違法行為的適用

（一）涉及毒品原植物的違法行為

毒品原植物是指用來提煉、加工成鴉片、嗎啡、海洛因、甲基苯丙胺、可卡因等麻醉藥品和精神藥物的原植物。我國(guó)的毒品原植物主要是指罌粟和大麻兩類職務(wù)�！吨伟补芾硖幜P法》第七十一條第一款第（一）、第（二）、第（三）項(xiàng)對(duì)涉及毒品原植物的涉毒違法行為進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。

1.非法種植罌粟不滿五百株或者其他少量毒品原植物的行為

種植行為是指從播種到收獲的全過程，包括播種、施肥、灌溉、割取津液、收取種子等，只要實(shí)施此過程中的任一行為的，即可認(rèn)為實(shí)施了種植行為。豍

非法種植罌粟不滿五百株或者其他少量毒品原植物的行為屬于非法種植毒品原植物的違法行為，如果種植罌粟超過五百株就構(gòu)成非法種植毒品原植物罪�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的解釋》第五條規(guī)定：“非法種植大麻5000株以上不滿30000株，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第三百五十一條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定的非法種植大麻數(shù)量較大。”由此推定，五千株是構(gòu)成非法種植大麻罪與非罪的數(shù)量起算點(diǎn)。

需要特別指出的是，在有證據(jù)證明行為人確實(shí)實(shí)施了種植毒品原植物的行為，即使植物尚未出苗，應(yīng)以行為人播種的種子數(shù)量和種植面積并配以合理的成活率進(jìn)行計(jì)算，達(dá)到法條所規(guī)定的數(shù)量的，分別構(gòu)成涉毒違法或毒品犯罪。

2.非法買賣、運(yùn)輸、攜帶、持有少量未經(jīng)滅活豎的罌粟等毒品原植物種子或者幼苗的行為 行為人只需非法從事了買賣、運(yùn)輸、攜帶、持有未經(jīng)滅活尚有生命力的毒品原植物種子或幼苗行為中的一種行為或多種行為，就違反了《治安管理處罰法》第七十一條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定；如果“數(shù)量較大的”，構(gòu)成毒品犯罪。但是，至于毒品原植物種子或幼苗的數(shù)量，《刑法》及其司法解釋和《治安管理處罰法》均未明確規(guī)定，需待相關(guān)司法解釋的進(jìn)一步出臺(tái)。

這種“數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)含糊”的法律條文，是一種不確定的法律概念，從法理出發(fā)，公安機(jī)關(guān)是不應(yīng)該被賦予這種數(shù)量大小的決定的決定權(quán)，必須從立法角度加以合理的規(guī)范。在相關(guān)司法解釋出臺(tái)之前，根據(jù)禁毒實(shí)務(wù)的需要，筆者認(rèn)為，如果公安機(jī)關(guān)將“主觀故意”要件作為此行為是違法還是犯罪的判別標(biāo)準(zhǔn)，“數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)含糊”的問題就能夠被解決。也就是可以解釋為，公安機(jī)關(guān)在無法參照具體的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)且行為人的主觀過錯(cuò)又難以查明的情況下，可以依據(jù)《治安管理處罰法》對(duì)行為人所從事的非法買賣、運(yùn)輸、攜帶、持有少量未經(jīng)滅活的罌粟等毒品原植物種子或者幼苗的行為進(jìn)行查處。

3.非法運(yùn)輸、買賣、儲(chǔ)存、使用少量罌粟殼的行為

罌粟殼，別名米殼、粟殼、罌子粟殼、米囊子殼，其中含有嗎啡、可待因、蒂巴因、那可汀等鴉片中所含有的有效成分，雖含量較鴉片小，但久服亦成癮，因此，罌粟殼被列入《麻醉藥品品種目錄》（2007年版）的范圍予以管制。也就是說，在我國(guó)，罌粟殼實(shí)質(zhì)上就是一種毒品。根據(jù)《刑法》第三百四十七條第一款之規(guī)定，“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰”。因此，非法運(yùn)輸、販賣少量罌粟殼的行為，只要滿足犯罪構(gòu)成要件，就必然是犯罪行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》第三百四十七條第四款的規(guī)定定罪處罰，而不能適用治安管理處罰。從某種程度上來說，《治安管理處罰法》第七十一條第一款第（三）項(xiàng)中的非法運(yùn)輸、買賣少量罌粟殼的行為的構(gòu)成要件已經(jīng)與犯罪構(gòu)成的要件背道而馳。如果將《治安管理處罰法》第七十一條第一款第（三）項(xiàng)理解為缺少了必要的“主觀要

件”這個(gè)問題，盡管這種理解符合《刑法》的立法本意，但與《治安管理處罰法》規(guī)定之“治安違法行為套用犯罪構(gòu)成要件”的精神又不相符。針對(duì)這些實(shí)際問題，筆者認(rèn)為，相關(guān)部門應(yīng)盡快出臺(tái)有關(guān)非法運(yùn)輸、買賣少量罌粟殼行為的司法解釋，以彌補(bǔ)禁毒工作中由于法條意思不明確所帶來的工作被動(dòng)。

再者，《刑法》中的毒品犯罪并沒有非法儲(chǔ)存、使用罌粟殼的行為，根據(jù)“法無明文不為罪”的原則，罌粟殼數(shù)量的多少絕不可能是判斷非法儲(chǔ)存、使用罌粟殼的行為是構(gòu)成違法還是犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)椋偈褂性俣嗟睦浰跉�，也只可能是�?gòu)成非法儲(chǔ)存、使用罌粟殼的涉毒違法行為。

（二）涉及毒品制成品的違法行為

1.非法持有毒品的行為

在我國(guó)，非法持有毒品的行為是違法還是犯罪的重要依據(jù)是數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，《刑法》第三百四十八條、《解釋》第一條、第二條和《治安管理處罰法》第七十二條第一款都對(duì)其作出了具體的規(guī)定。

盡管法律對(duì)非法持有毒品的行為作出了具體、詳細(xì)的規(guī)定，但在司法實(shí)踐活動(dòng)中仍存在著這樣一個(gè)棘手的問題：行為人剛好非法持有海洛因、“冰毒”或可卡因10克（或鴉片200

克），其行為又該如何定性呢？從《刑法》、《治安管理處罰法》及《解釋》的規(guī)定來看，該行為既屬于非法持有毒品的犯罪行為，也屬于非法持有少量毒品的違法行為。其實(shí)，這是一種法律沖突的具體體現(xiàn)，必須通過相應(yīng)的司法解釋方能予以解決。在司法解釋出臺(tái)之前，筆者認(rèn)為，對(duì)這種“正好非法持有海洛因或甲基苯丙胺10克的行為”應(yīng)以非法持有毒品罪論處，這樣，才能更好的體現(xiàn)我國(guó)法律對(duì)毒品犯罪從嚴(yán)懲處的原則。

2.向他人提供毒品的行為

《刑法》第三百五十五條所規(guī)定的“非法提供麻醉藥品、精神藥品罪”的主體屬于特殊主體，其只能是依法從事生產(chǎn)、運(yùn)輸、管理、使用國(guó)家管制的麻醉藥品、精神藥品的人員。如行為人未從事生產(chǎn)、運(yùn)輸、管理、使用國(guó)家管制的麻醉藥品、精神藥品的職業(yè)，并且其向他人提供麻醉藥品和精神藥品并未從中牟取利任何利益，那么，行為人的不法行為就無法受到《刑法》的規(guī)制�！吨伟补芾硖幜P法》第七十二條第二款的規(guī)定，正好彌補(bǔ)了《刑法》對(duì)上述行為在立法上的不足。需要特別指出的是，《治安管理處罰法》第七十二條第二款規(guī)定的向他人提供的毒品是沒有數(shù)量上的限制的。

3.吸食、注射毒品的行為

吸毒，指采取各種方式，反復(fù)大量地使用一些具有依賴性潛力的物質(zhì)。吸毒是中國(guó)的習(xí)慣講法，多用在社會(huì)、法學(xué)等領(lǐng)域，在醫(yī)學(xué)上多稱藥物依賴和藥物濫用，國(guó)際上通用術(shù)語(yǔ)則為麻醉品的濫用或藥物濫用。

《治安管理處罰法》第七十二條第三款對(duì)吸食、注射毒品的行為進(jìn)行了管制，如不對(duì)此類行為進(jìn)行規(guī)制，，勢(shì)必將會(huì)進(jìn)一步造成涉毒違法和毒品犯罪的大量出現(xiàn)。管制吸食、注射毒品的行為，對(duì)于禁毒斗爭(zhēng)來說是一項(xiàng)關(guān)鍵的舉措。

4.脅迫、欺騙醫(yī)務(wù)人員開具麻醉藥品、精神藥品的行為

近些年，度冷丁、鹽酸二氫埃托菲、三唑侖、曲馬多等受國(guó)家規(guī)定管制的麻醉藥品和精神藥品越來越成為吸毒者關(guān)注的對(duì)象�，F(xiàn)實(shí)中，由于醫(yī)務(wù)工作者有條件獲取到上述麻醉藥品和精神藥品，醫(yī)務(wù)人員經(jīng)常會(huì)被吸毒人員脅迫、欺騙以向其開具麻醉藥品和精神藥品。脅迫、欺騙醫(yī)務(wù)人員開具麻醉藥品、精神藥品的行被《治安管理處罰法》規(guī)定為違法行為，這對(duì)于遏制涉毒違法行為的發(fā)生是十分重要的。

（三）教唆、引誘、欺騙他人吸毒的違法行為

《刑法》第三百五十三條第一款和《治安管理處罰法》第七十三條同時(shí)對(duì)教唆、引誘、欺騙他人吸毒的行為進(jìn)行管制，可見此行為的巨大危害。

從法理上看，教唆、引誘、欺騙、容留他人吸毒的違法行為同犯罪行為的構(gòu)成要件一致，但如何界定違法與犯罪呢？至今，法學(xué)界對(duì)于這個(gè)問題沒有明確的規(guī)定，實(shí)踐中只能以情節(jié)和危害程度作為判斷的樸準(zhǔn)，情節(jié)顯著輕微、危害結(jié)果不大、夠不上刑事處罰的就適用治安處罰。但是，在禁毒實(shí)務(wù)中，公安機(jī)關(guān)又應(yīng)以何種標(biāo)準(zhǔn)來判別“情節(jié)是否輕微、危害結(jié)果是否不大、能否夠不上刑事處罰？若將此自由裁量權(quán)賦予公安機(jī)關(guān)，勢(shì)必出現(xiàn)不同地域、不同執(zhí)法者對(duì)于同一個(gè)行為作出罪與非罪的不同處理結(jié)果，這樣易造成適用法律上的不平等，最終將導(dǎo)致直接侵犯公民的基本權(quán)利。因此，不論是從保障公民的權(quán)益出發(fā)，還是為避免公安機(jī)關(guān)在具體執(zhí)法過程中可能遭遇的操作難題，司法機(jī)關(guān)都應(yīng)盡早制定并出臺(tái)相關(guān)的實(shí)施細(xì)則。

（四）為吸毒人員提供幫助的違法行為

《治安管理處罰法》第七十四條對(duì)為吸毒人員提供幫助的行為進(jìn)行了具體的規(guī)定。其主體是旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員；對(duì)象是吸毒人員；目的是讓吸毒人員逃避、隱匿、毀滅證據(jù)；幫助行為必須發(fā)生在公安機(jī)關(guān)查處吸毒行為時(shí)，這不僅包括查處活動(dòng)的實(shí)施過程，而且包括查處活動(dòng)的準(zhǔn)備過程。

 

淺析《治安管理處罰法》對(duì)涉毒違法行為的適用 作者：李云鵬 來源：《法制與社會(huì)》2013年第03期 摘 要 《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》頒布施行后，成為了公安機(jī)關(guān)處罰涉毒違法行為的主要法律依據(jù)。該法繼承了《關(guān)于禁毒的決定》和《中華人民共和國(guó)治安管理…

淺析《治安管理處罰法》對(duì)涉毒違法行為的適用 作者：李云鵬 來源：《法制與社會(huì)》2013年第03期 摘 要 《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》頒布施行后，成為了公安機(jī)關(guān)處罰涉毒違法行為的主要法律依據(jù)。該法繼承了《關(guān)于禁毒的決定》和《中華人民共和國(guó)治安管理…

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