本文關(guān)鍵詞：權(quán)利歸位、意思自治與社會(huì)轉(zhuǎn)型——對(duì)治安調(diào)解行為的一個(gè)法社會(huì)學(xué)觀察，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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權(quán)利歸位、意思自治與社會(huì)轉(zhuǎn)型 ——對(duì)治安調(diào)解行為的一個(gè)法社會(huì)學(xué)觀察

摘要：治安調(diào)解制度的施行，使得理論上的合理性與實(shí)踐中的可行性 產(chǎn)生了一定程度的疏離。理論上，該制度的施行，正確區(qū)分了行政權(quán)力與 民事權(quán)利的界限，有利于保護(hù)公民的合法權(quán)益。而實(shí)踐中相對(duì)人卻對(duì)公安 機(jī)關(guān)產(chǎn)生了誤解。此沖突的產(chǎn)生，屬于社會(huì)轉(zhuǎn)型期的正�，F(xiàn)象，需要在磨 合中逐漸實(shí)現(xiàn)對(duì)接。 關(guān)鍵詞：治安

調(diào)解 行政權(quán)力 民事權(quán)力 意思自治 社會(huì)轉(zhuǎn)型 一、 問題的提出 2004 年 1 月 1 日,《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》正式施行。根 據(jù)該規(guī)章的規(guī)定，對(duì)因民間糾紛引起的打架斗毆造成輕微傷害的、因民間 糾紛造成他人財(cái)物損毀，情節(jié)輕微的、其他因民間糾紛引起的違反治安管 理行為，情節(jié)輕微的，公安機(jī)關(guān)可以進(jìn)行調(diào)解處理。調(diào)解一般為一次，必 要時(shí)可以增加一次。 調(diào)解達(dá)成協(xié)議并履行的， 公安機(jī)關(guān)不再予以治安處罰。 對(duì)調(diào)解最終未達(dá)成協(xié)議或者達(dá)成協(xié)議后在履行之前反悔的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng) 對(duì)違反治安管理行為人依法予以處罰；對(duì)違法行為造成的損害賠償糾紛， 應(yīng)當(dāng)告知糾紛各方向人民法院提起民事訴訟。該規(guī)定的施行，意味著原來 公安機(jī)關(guān)根據(jù)《治安管理處罰條例》的規(guī)定對(duì)因違反治安管理行為引發(fā)的 民間糾紛必須一管到底的局面將發(fā)生變化。然而，在執(zhí)法實(shí)踐中，這一變 化卻使公安機(jī)關(guān)面臨這樣一個(gè)境況：一方面，該規(guī)定使公安機(jī)關(guān)從繁瑣的 民事糾紛調(diào)解中解脫出來，減輕了公安機(jī)關(guān)的壓力，緩解了警力不足的實(shí)
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際難題；另一方面，由于基層調(diào)解組織事實(shí)上處于虛置狀態(tài)，加之受中國(guó) 傳統(tǒng)的無訟、厭訟思想[1]的影響，很多老百姓不愿意到法院打官司，只是 認(rèn)準(zhǔn)了公安機(jī)關(guān)，堅(jiān)持要公安機(jī)關(guān)處理。如果公安機(jī)關(guān)堅(jiān)持按程序規(guī)定辦 理，其本身合乎法律規(guī)范和法治原則的行為，卻由于當(dāng)事人之間矛盾糾紛 不能得以及時(shí)處理，常常會(huì)使小的治安案件轉(zhuǎn)化為大的惡性案件，當(dāng)事人 反過來又認(rèn)為公安機(jī)關(guān)不作為。這種局面或現(xiàn)象產(chǎn)生的根源是什么？公安 機(jī)關(guān)在此困境中該何去何從？對(duì)這些問題進(jìn)行一個(gè)法社會(huì)學(xué)的觀察和思 考是本文的主旨所在。 二、權(quán)利歸位與意思自治——治安調(diào)解的界限與作為 《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》這一部規(guī)章的出臺(tái)，其目的大致 有三項(xiàng)①：其一，一定意義上它是在《治安管理處罰條例》不太注重保護(hù) 相對(duì)人的權(quán)利，而《行政處罰法》出臺(tái)之后又在很大程度上架空了《治安 管理處罰條例》的程序部分的內(nèi)容的背景下出籠的，因此是為了解決行政 處罰法的具體落實(shí)問題。其二，由于《行政強(qiáng)制法》立法的擱淺，需要把 一些行政強(qiáng)制措施放在此規(guī)定里面，對(duì)公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序中涉及 到的相關(guān)強(qiáng)制措施的問題進(jìn)行規(guī)范。其三，統(tǒng)一公安機(jī)關(guān)所有執(zhí)法部門的 程序。 不難看出， 該規(guī)章出臺(tái)的根本性目的之一在于保護(hù)公民權(quán)利。 為此， 作為一部專門規(guī)范公安行政行為程序的部門規(guī)章，該規(guī)定進(jìn)行了許多制度 設(shè)計(jì)，譬如其中的治安調(diào)解。作為一種國(guó)際性的制度，治安調(diào)解已經(jīng)在許 多國(guó)家實(shí)行。就我國(guó)而言，有學(xué)者認(rèn)為，治安調(diào)解制度的出臺(tái)一般基于以

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參見余凌云教授在“中國(guó)人民公安大學(xué)辦理行政案件程序規(guī)定培訓(xùn)班（昆明） ”講座的相關(guān)內(nèi)容。

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下考慮①：首先，用治安調(diào)解來代替治安處罰對(duì)輕微的民間糾紛進(jìn)行處理， 有利于化解鄰里矛盾、協(xié)調(diào)鄰里關(guān)系，進(jìn)而促進(jìn)社會(huì)和諧；其次，由于中 國(guó)復(fù)雜的人情世故等傳統(tǒng)因素，民間糾紛所涉及的事實(shí)往往難以查清，而 且所需成本太高，采用治安調(diào)解的方式，可以節(jié)約執(zhí)法成本，提高公安行 政效率。應(yīng)該說，從功利主義的視角來看，這種分析是很有說服力的。但 是如果從法理的角度來看，這種分析顯然還不夠深刻。其實(shí)，作為公安機(jī) 關(guān)辦理行政案件所必須遵循的程序規(guī)定，從權(quán)利保護(hù)和權(quán)利處分的進(jìn)路來 對(duì)之進(jìn)行分析，或許會(huì)有更大的法理價(jià)值。 從行為的性質(zhì)來看，治安處罰行為屬于典型的具體行政行為，作為行 政權(quán)力的治安處罰權(quán)也是公權(quán)力中的一種。與私權(quán)利比較，公權(quán)力的基本 特征就是不能隨意處分，其中自然也包括不能隨意放棄。因此，對(duì)于違反 治安管理的行為， 從法理上而言， 公安機(jī)關(guān)必須根據(jù) 《治安管理處罰條例》 進(jìn)行相應(yīng)的處罰。然而，從權(quán)力行使的效果來看，如果國(guó)家公權(quán)力的觸角 延伸至社會(huì)的每一個(gè)角落，不分輕重，事無巨細(xì)的都進(jìn)行強(qiáng)制性調(diào)控，那 么非但起不到良好的社會(huì)治理效果，反而容易侵犯公民的權(quán)利。為此，把 一些不涉及國(guó)家治理秩序的、對(duì)公共秩序造成較小危害的行為納入治安調(diào) 解的范圍，既可以避免國(guó)家公權(quán)力的無限擴(kuò)張，也利于當(dāng)事人處分自己的 相應(yīng)權(quán)利。 《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》中列舉的因民間糾紛引起 的打架斗毆造成輕微傷害的、 因民間糾紛造成他人財(cái)物損毀， 情節(jié)輕微的、 其他因民間糾紛引起的違反治安管理行為，情節(jié)輕微的幾類行為，都具有 社會(huì)危害性極小的特點(diǎn)。如果說，對(duì)于違反治安管理情節(jié)嚴(yán)重的行為不進(jìn)
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參見余凌云教授在“中國(guó)人民公安大學(xué)辦理行政案件程序規(guī)定培訓(xùn)班（昆明） ”講座的相關(guān)內(nèi)容。

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行處罰，公安機(jī)關(guān)有救濟(jì)不力、行政不作為的嫌疑，那么，對(duì)情節(jié)輕微的 違反治安管理的行為進(jìn)行治安調(diào)解，則是一種權(quán)利歸位、充分體現(xiàn)公民意 思自治原則的表現(xiàn)。 之所以下如此斷語，可以在《治安管理處罰條例》與《公安機(jī)關(guān)辦理 行政案件程序規(guī)定》的相互比較中得出結(jié)論。按照《治安管理處罰條例》 的相關(guān)規(guī)定，只要是違反治安管理的行為，公安機(jī)關(guān)都要進(jìn)行相應(yīng)的處罰 和裁決。特別值得關(guān)注的是，該條例第 8 條和第 38 條對(duì)因違反治安管理 而給他人造成損失或者傷害應(yīng)當(dāng)賠償損失或負(fù)擔(dān)醫(yī)療費(fèi)的，由公安機(jī)關(guān)一 并裁決并代收，之后進(jìn)行轉(zhuǎn)交。這樣的規(guī)定和制度設(shè)計(jì)混淆了行政權(quán)力與 民事權(quán)利的界限，在一定程度上有“為民作主” 、剝奪相對(duì)人民事權(quán)利的 嫌疑。與違反刑法的行為相比，違反治安管理的行為顯然是一種較為輕微 的違法行為。根據(jù)我國(guó)刑訴法的規(guī)定，在公訴案件中，對(duì)于犯罪嫌疑人因 違法并造成損失的行為，除由公訴機(jī)關(guān)提起公訴外，民事訴訟部分則由受 害人自己提起刑事附帶民事訴訟，而不是刑事和民事起訴都由公訴機(jī)關(guān)一 手包辦。在治安處罰案件中，公安機(jī)關(guān)對(duì)違反治安管理的行為給予治安處 罰，是行使公安行政權(quán)的正當(dāng)行為，自然無可厚非�？墒枪矙C(jī)關(guān)把相應(yīng) 的民事賠償部分也一起裁決，則顯然是一種越俎代庖之舉。民事賠償請(qǐng)求 是當(dāng)事人自己的民事權(quán)利，其有行使的自由，也有保留的自由，也就是說 當(dāng)事人自己有處分權(quán)。在許多輕微的治安案件中，當(dāng)事人往往只是想“討 個(gè)說法”[2]，而不是非得想讓對(duì)方受到多嚴(yán)重的處罰，更不是借著治安處 罰之機(jī)，向?qū)Ψ剿饕r償。在這種情形下，公安機(jī)關(guān)還非得“鐵面無私” 地“依法辦案” ，把當(dāng)事人不想要的民事賠償部分強(qiáng)制性地收繳并轉(zhuǎn)交，
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在法理上而言顯然違背了意思自治原則。意思自治是民法上的根本原則， 被民法學(xué)者奉之為“帝王條款” 。對(duì)意思自治的侵犯，就是對(duì)公民民事處 分權(quán)的侵犯，一定程度了而言就是國(guó)家行政權(quán)過強(qiáng)過大，不正當(dāng)?shù)厍秩朊?事領(lǐng)域的表現(xiàn)。 因此， 《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》進(jìn)行的治安調(diào)解的制度設(shè) 計(jì)，一方面把輕微的治安案件本著相對(duì)人自愿的原則予以調(diào)解，把矛盾及 時(shí)化解，避免了公權(quán)力強(qiáng)制性的無孔不入，無所不在；另一方面，對(duì)于調(diào) 解不成或者當(dāng)事人反悔的，公安機(jī)關(guān)只進(jìn)行相應(yīng)的治安處罰，不再包攬對(duì) 民事賠償部分一并裁決，而是告知當(dāng)事人向法院起訴，分清了行政權(quán)力跟 民事權(quán)利的界限。西方有一句諺語，叫“上帝的歸上帝，撒旦的歸撒旦” ， 就是說明權(quán)力（權(quán)利）之間要正確歸位，劃清界限，而不能混雜不清。 《公 安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》對(duì)《治安管理處罰條例》中部分制度設(shè)計(jì) 的修正，恰恰達(dá)到了如此的效果。 當(dāng)然，需要特別指出的是，在實(shí)施治安調(diào)解的時(shí)候，必須有恰當(dāng)?shù)亩?的把握。首先，只有程序規(guī)定中列舉的輕微的治安案件，才可以采取治安 調(diào)解的方式進(jìn)行處理。如果是違法行為嚴(yán)重的治安案件則不應(yīng)該在調(diào)解之 列。譬如，對(duì)于輕傷案件，其已經(jīng)屬于刑法中的自訴案件的范圍，因而不 能進(jìn)行治安調(diào)解， 去做職能范圍之外的事， 而應(yīng)該告知當(dāng)事人向法院起訴； 其次，治安調(diào)解必須遵循合法、公正、自愿、及時(shí)的原則，注重教育和疏 導(dǎo)，化解矛盾，特別是自愿的原則。輕微的治安案件接近于民事案件，因 而可以進(jìn)行治安調(diào)解。既是調(diào)解，就必須在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)之上進(jìn)行， 否則就違背了當(dāng)事人的意思自治，取得適得其反的效果；再次，調(diào)解之后
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履行之前當(dāng)事人反悔的，公安機(jī)關(guān)不能棄之不顧，而應(yīng)該進(jìn)行治安處罰。 違反治安管理的行為即使輕微，畢竟已經(jīng)屬于治安處罰的范圍。如果當(dāng)事 人在調(diào)解之后履行之前反悔， 那么公安機(jī)關(guān)就不能不作為， 否則就是失職。 三、理論與實(shí)踐的反差——轉(zhuǎn)型中國(guó)的秩序格局 然而，理論上的合理與實(shí)踐中的可行往往并不對(duì)等，法學(xué)家心鏡中的 法律圖像跟社會(huì)民眾心鏡中的法律圖像常常呈現(xiàn)出疏離狀態(tài)[3]。由此導(dǎo)致 的結(jié)果即是法學(xué)精英們?cè)诶碚撌澜缋锞木幙椬约旱木W(wǎng)絡(luò)，而社會(huì)民眾卻 在實(shí)踐的世界中自行其是，置法學(xué)精英們的理論于不顧。就治安調(diào)解制度 而論，一方面， 《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》通過對(duì)《治安管理處 罰條例》的修正，把理論上更合理的制度設(shè)計(jì)吸收進(jìn)來，從立法技術(shù)和立 法質(zhì)量上而言①，顯然是立法上的進(jìn)步。而社會(huì)民眾對(duì)于此項(xiàng)先進(jìn)的制度 設(shè)計(jì)卻褒貶不一，甚至在實(shí)踐中多有誤解。有的公民要求公安機(jī)關(guān)介入到 本該屬于自己行使和處分的民事權(quán)利當(dāng)中，使公安機(jī)關(guān)陷于兩難境地。 其實(shí)，在法治的發(fā)展過程中，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，并非稀奇古怪、不可 理解之事。西諺言：羅馬不是一天之內(nèi)建成的。法治建設(shè)亦然。法治建設(shè) 的過程，一定意義上就是對(duì)傳統(tǒng)的社會(huì)生活秩序和國(guó)家治理秩序的揚(yáng)棄過 程。這一過程將會(huì)持續(xù)很長(zhǎng)一段時(shí)間，這時(shí)時(shí)間通常被稱之為社會(huì)的轉(zhuǎn)型 時(shí)期。在這段轉(zhuǎn)型期里，新舊思想相互激蕩，新舊生活方式同在，新舊治 理方式并用。故此，作為法治的積極擁護(hù)者和倡導(dǎo)者們，往往在思想上最 新覺醒，因而引領(lǐng)著社會(huì)秩序的重構(gòu)和生活方式的重建。而新的社會(huì)秩序

這里僅討論立法技術(shù)和立法質(zhì)量，而不從位階上討論前者是否有權(quán)修正后者，因?yàn)樵谥袊?guó)的立法實(shí)踐中低位階法 修改（修正）高位階法的現(xiàn)象已經(jīng)屢見不鮮。

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和生活方式要在社會(huì)全面推廣，得到絕大部分社會(huì)民眾的心理認(rèn)同，則需 要很長(zhǎng)一段時(shí)間。究其原因，主要是因?yàn)樵械纳鐣?huì)秩序和生活方式已經(jīng) 適用多年，形成了制度慣性甚至是一套慣性制度[4]，很難在短時(shí)期內(nèi)改變。 此種情況，費(fèi)孝通老先生已經(jīng)指出過，在條件未成熟的時(shí)候，忙于搞法治 建設(shè)的結(jié)果是“法治秩序未能形成，而禮治秩序卻已先被破壞” [5]費(fèi)老的 。 觀點(diǎn)從另外一個(gè)角度說明法治秩序的建立所需時(shí)間之久。從人類歷史的發(fā) 展來看， 許多后來被證明是創(chuàng)舉的行為， 最初常常被視為離經(jīng)叛道的舉動(dòng)。 治安調(diào)解行為要得到民眾的心理認(rèn)同，也有一個(gè)相對(duì)的適應(yīng)期。隨著法治 意識(shí)和法律信仰在社會(huì)的逐步樹立，民眾權(quán)利意識(shí)的日益障顯，這項(xiàng)有利 于保護(hù)民眾權(quán)利的制度設(shè)計(jì)必然會(huì)散發(fā)其理性與智慧的光芒。 從另外一個(gè)角度來看，民眾對(duì)治安調(diào)解行為的誤解，還有著另外的擔(dān) 憂，即權(quán)利救濟(jì)是否及時(shí)是否到位的問題。轉(zhuǎn)型時(shí)期，由于法律的許多制 度設(shè)計(jì)未能形成很好的銜接，而且一些國(guó)家機(jī)關(guān)的效率不高，導(dǎo)致一些民 眾在權(quán)利被侵犯的時(shí)候常常是無所適從，或者是久等無果，不能獲得充分 的救濟(jì)。于是，在包括治安案件的許多案件中，他們常常希望國(guó)家機(jī)關(guān)能 迅速給自己一個(gè)“說法” ，把糾紛化解，而不愿意通過行使訴權(quán)到法院去 維護(hù)自己的權(quán)利。在這樣的背景下，上述公安機(jī)關(guān)在處理治安案件中的合 法行為就容易被相對(duì)人誤解為不作為。

人類社會(huì)每前進(jìn)一小步，人類的思想意識(shí)必然已經(jīng)前進(jìn)了一大步�；� 者，應(yīng)該反而言之，往往是人類的思想意識(shí)前進(jìn)一大步，才能推動(dòng)人類社 會(huì)前進(jìn)一小步。法治建設(shè)的過程，一定意義上即是精英意識(shí)與民眾意識(shí)磨
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合并逐漸融合的過程。治安調(diào)解制度的發(fā)展，應(yīng)該是民眾從不理解到理解 并愿意為維護(hù)自身權(quán)利而斗爭(zhēng)的過程，同時(shí)也是自由、民主、法治等觀念 逐步障顯的過程①。中國(guó)社會(huì)正在轉(zhuǎn)型，中國(guó)民眾正在通往法治之境的路 途中跋涉。
參考文獻(xiàn)：
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梁治平： 《尋求自然秩序中的和諧——中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》一書第八章的內(nèi)容，中國(guó)政法大 學(xué)出版社 1997 年版。 [2] 朱蘇力： 《秋菊的困惑與山杠爺?shù)谋瘎　?，載《法治及其本土資源》 ，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1996 年 版。 [3] 謝暉： 《法律意義的追問——詮釋學(xué)視野中的法哲學(xué)》一書第三章、第四章的內(nèi)容，，商務(wù)印書館 2003 年版。 [4] 李斌、潘波： 《慣性制度論》 ，紅河學(xué)院學(xué)報(bào) 2004 年第 6 期。 [5] 費(fèi)孝通： 《鄉(xiāng)土中國(guó) 生育制度》 ，北京大學(xué)出版社 1998 年版。

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著名法學(xué)家耶林說過：為權(quán)利而斗爭(zhēng)就是為自由而斗爭(zhēng)。筆者深感贊同。

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  本文關(guān)鍵詞：權(quán)利歸位、意思自治與社會(huì)轉(zhuǎn)型——對(duì)治安調(diào)解行為的一個(gè)法社會(huì)學(xué)觀察，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。