本文關(guān)鍵詞：關(guān)于“法理分析”和“法律分析”的斷思，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

關(guān)于“法理分析”和“法律分析”的斷思

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證主義法學(xué)的一支，也被稱邏輯實(shí)證主義法學(xué)。邏輯學(xué)、語(yǔ)言哲學(xué)和分析哲學(xué)與其有理論上的淵源關(guān)系，“分析”在純粹法理學(xué)中有很重要的方法論意義，所以探討“法理分析”借鑒一下這一學(xué)派的理路，應(yīng)該有積極意義�！　〗箤毲禾接憽胺ɡ矸治觥庇斜匾崂硪幌路治鰧�(shí)證法學(xué)的學(xué)說理路，探討其分析指的是什么�！　�(shí)證主義法學(xué)乃是人類法律文明發(fā)展到較為成熟的狀態(tài)時(shí)出現(xiàn)的法學(xué)流派。一如牛頓創(chuàng)立近代科學(xué)是以公理方法的分析性知識(shí)原理為支撐，近代法學(xué)家亦采取與自然科學(xué)家相似的方法。法學(xué)家們相信，由一種嚴(yán)格的科學(xué)方法所保障的確定性才能根除恣意專斷�！　∫话阏J(rèn)為，奧斯丁是近代“分析法學(xué)之父”。其實(shí)，在奧斯丁之前，英國(guó)的霍布斯和邊沁已經(jīng)開啟了近代分析實(shí)證法學(xué)之先河。而且，常常易被人忽略的是，奧斯丁游學(xué)德國(guó)的經(jīng)歷也是其分析法學(xué)的重要思想淵源。分析法學(xué)將那些要求對(duì)具體法律內(nèi)容和實(shí)效進(jìn)行倫理評(píng)價(jià)的問題排除在法理學(xué)研究的范圍以外，所關(guān)注的主要是如下對(duì)法律的分析：第一，法律本身的概念分析；第二，基本術(shù)語(yǔ)的定義；第三，基本法律術(shù)語(yǔ)之間的相互關(guān)系，即所謂法律上的關(guān)系；第四，其他非法律概念以及這些概念與法律概念的區(qū)別之分析�！　W斯丁的理論生前幾乎沒有受到關(guān)注，但是在后來卻對(duì)英國(guó)法理學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生了很大的影響。托馬斯。厄斯金�；籼m（Thomas Erskine Holland）、威廉。馬克本（William Markby）和謝爾登。阿莫斯（Sheleon Amos）等人撰寫的著名的法理學(xué)論著都是建立在奧斯丁在法律科學(xué)中所提倡的那種分析方法基礎(chǔ)上。澳大利亞的喬治。佩頓（George W.Paton）和新西蘭的約翰。薩爾蒙德（John Salmond）也有奧斯丁分析進(jìn)路的特征。在美國(guó)，約翰。奇普曼。格雷（John Chipman Gray）、艾伯特�？伎死卓耍ˋlbert Kocourek）、韋斯利�；舴茽柕耊esley N.Hohfeld）和他的學(xué)生科賓（A.L.Corbin）也對(duì)分析法理學(xué)作出了貢獻(xiàn)。此外還有以蘭代爾為代表的法律形式主義（legal formalism）�！　∪绻f在英美國(guó)家，分析法學(xué)是其實(shí)證主義法學(xué)的主要形態(tài)。那么在德國(guó)，19世紀(jì)后期以來的概念法學(xué)乃是其主要代表。分析實(shí)證主義法學(xué)的思想萌芽其實(shí)首先出現(xiàn)在大陸法系國(guó)家（中世紀(jì)的注釋法學(xué)），而在近代理性思辨哲學(xué)的影響下，在歷史法學(xué)的基礎(chǔ)上，后來出現(xiàn)了具有濃厚實(shí)證傾向的“潘德克頓法學(xué)”，或概念法學(xué)（以溫德夏特為代表）。它立足于羅馬法《學(xué)說匯篡》的概念術(shù)語(yǔ)和理論體系，注重對(duì)法律概念的分析和構(gòu)造法律的邏輯結(jié)構(gòu)體系，認(rèn)為依照理性構(gòu)建的法典，通過嚴(yán)格的邏輯推理和概念演繹即能得出準(zhǔn)確的結(jié)論。在這一時(shí)期，隨著實(shí)證主義思潮的發(fā)展，德國(guó)還出現(xiàn)了以麥克爾（Adolf Merkel）為代表的所謂“一般法的學(xué)說”（Allgemeine rechtslehre）。它集中討論的是適于一切法律秩序的共同法律形式，而不是不斷變化的內(nèi)容�！　鹘y(tǒng)的分析實(shí)證主義法律理論后來受到新興起的社會(huì)法學(xué)的挑戰(zhàn)，而20世紀(jì)的新分析法理論則立足于新的社會(huì)思想背景又得到進(jìn)一步的發(fā)展。奠基于新康德主義哲學(xué)的凱爾森的純粹法學(xué)，在很大程度上即立足于奧斯丁的分析法學(xué)，，前者在不少重要之點(diǎn)上與后者相一致。所不同者在于純粹法學(xué)比奧斯丁及其信徒更徹底地運(yùn)用分析法學(xué)的方法。純粹法學(xué)探究的是純粹的法律之應(yīng)然，這種應(yīng)然本身沒有倫理學(xué)的價(jià)值，而僅僅是一個(gè)邏輯結(jié)構(gòu)�！　〕思兇夥▽W(xué)之外，分析法理論在今天的領(lǐng)軍人物有哈特、阿爾夫。羅斯（Alf Ross）、卡茨米爾察。奧帕雷克（Kazimierz Opatek）、亞歷克山大。佩克策尼克（Aleksander Peczenik）、奧里斯。阿爾尼奧（Aulis Aarnio）。另外，還有人將德沃金劃歸為新分析法學(xué)家，理由是他對(duì)諸如權(quán)利、義務(wù)、規(guī)則和原則這些基本法律概念進(jìn)行了廣泛的分析。尤其是，這表現(xiàn)出當(dāng)代分析學(xué)不再滿足于將自己限定在“規(guī)則”上，而是像德沃金那樣拓展出一個(gè)“法的一般原則”體系。這表達(dá)了現(xiàn)代人對(duì)一種能夠有效應(yīng)變的法律秩序的向往。從時(shí)間上，當(dāng)純粹法學(xué)的影響趨于式微的時(shí)候，新分析法學(xué)運(yùn)動(dòng)在20世紀(jì)下半葉開始了，而且在英美國(guó)家表現(xiàn)得特別有力。依博登海默之見，這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)的主要特點(diǎn)是，“否棄早期分析法學(xué)家試圖把法理學(xué)的任務(wù)限制在對(duì)基本的法律觀念和概念進(jìn)行注釋那種單一的做法。他們承認(rèn)其他研究法律現(xiàn)象的方法-如社會(huì)學(xué)的解釋方法和自然哲學(xué)的方法-也是合理的。此外，在這些法學(xué)家中，有相當(dāng)多的論者都運(yùn)用了現(xiàn)代的尖端邏輯工具，其中包括符號(hào)邏輯和計(jì)算機(jī)科學(xué)等，而另外一些人則堅(jiān)決依靠20世紀(jì)語(yǔ)言科學(xué)的發(fā)現(xiàn)和成就。最后，但并不是最不重要的，新分析法學(xué)家對(duì)司法程序進(jìn)行了更嚴(yán)密和更詳盡的調(diào)查研究，其程度超過了傳統(tǒng)分析法學(xué)家的研究工作�！　×硗�，注重形式分析的法律理論還包括法律邏輯學(xué)。德國(guó)的烏爾里克�？吮R格（Ulrich Klug）和奧地利法哲學(xué)教授伊爾瑪。塔曼魯（Ilmar Tammelo），就建構(gòu)了一種以大量運(yùn)用數(shù)學(xué)符號(hào)為特點(diǎn)的法律邏輯體系。芬蘭哲學(xué)家馮。賴特則建立了道義邏輯學(xué)，它成為現(xiàn)代法律邏輯學(xué)的主要基礎(chǔ)和特定形式。荷蘭學(xué)者Lamber M.M.Royakkers將這種道義邏輯用于法律規(guī)則之形式化的分析。魏因貝格爾曾經(jīng)談到：“作為現(xiàn)代法學(xué)理論的兩個(gè)標(biāo)志，其一是以凱爾森和哈特為代表的法律結(jié)構(gòu)理論，其二是法律理性論證理論。二者都涉及將邏輯應(yīng)用于法律的問題�！绷硗馑�探討了規(guī)范邏輯（logic of norm）的若干問題。而規(guī)范邏輯和規(guī)范存有論則是凱爾森晚年在規(guī)范論的作品中為法理學(xué)研究開創(chuàng)的一個(gè)重要研究領(lǐng)域，其與法學(xué)方法論及法律論證理論的結(jié)合更成為當(dāng)前法理論界最為重要的研究課題�！　》烧Z(yǔ)言的研究亦為當(dāng)今分析法理論的一個(gè)重要方面。在這方面，哈特開創(chuàng)了戰(zhàn)后新分析法學(xué)研究的新局面。他的主要方法論是采納J.L.奧斯丁和維特根斯坦的語(yǔ)言哲學(xué)。而拉茲和麥考密克后來繼續(xù)了哈特的新分析法學(xué)。此外，英國(guó)的格蘭維爾。威廉斯（Glanville Williams）和美國(guó)的沃特。普魯伯特（Walter Probert）也都強(qiáng)調(diào)語(yǔ)言在法律中的作用。1980年代解釋學(xué)傳入到美國(guó)后，一時(shí)形成了頗有影響的學(xué)者所謂的“法律的語(yǔ)言運(yùn)動(dòng)”（law as language movement）。在德國(guó)，關(guān)于語(yǔ)言對(duì)法學(xué)理論的沖擊問題并不怎么被強(qiáng)調(diào)。在各種側(cè)重點(diǎn)不同的語(yǔ)言和法律哲學(xué)分析理論中，一是關(guān)于法律語(yǔ)言的精確及可精確性問題，一是關(guān)于法律語(yǔ)言的社會(huì)和學(xué)科功能問題，成為討論的重心。此外，對(duì)法律和語(yǔ)言的研究還有以溝通理論、符號(hào)學(xué)、修辭學(xué)、論證理論和論題學(xué)等語(yǔ)言哲學(xué)為背景的法學(xué)理論（如佩雷爾曼的“新修辭學(xué)”）。尤其是其中的論證理論其實(shí)乃主要源于分析學(xué)�！　》▽W(xué)方法論（juristische methodenlehre）亦為一種注重形式分析的法律理論。在德語(yǔ)世界，法學(xué)方法論傳統(tǒng)上附屬于法哲學(xué)之法律認(rèn)識(shí)論的部分。德國(guó)的概念法學(xué)、利益法學(xué)和自由法運(yùn)動(dòng)的代表人物均對(duì)法學(xué)方法論做出了貢獻(xiàn)。而戰(zhàn)后一批法學(xué)家如K.恩吉施、J.埃塞爾、K.拉倫茨和考夫曼等致力于法學(xué)方法論的專門研究，逐漸使之形成為一門有完整結(jié)構(gòu)的法學(xué)知識(shí)體系。如拉倫茨的法學(xué)方法論的主要內(nèi)容涉及到諸如法律規(guī)范（法條）的建構(gòu)、法律事實(shí)的形成及其法律判斷、法律解釋和法律續(xù)造之方法、法學(xué)中概念及體系之建構(gòu)與形成的方法�！　潜拢喝绻麊螐淖置嫔峡�，分析法學(xué)似乎對(duì)邏輯學(xué)特別關(guān)注，對(duì)理論分析中的技術(shù)性問題贊賞有加。但在細(xì)致的考察了分析法學(xué)的代表性觀點(diǎn)之后，我們將會(huì)發(fā)現(xiàn)，分析法學(xué)實(shí)際上對(duì)于法的內(nèi)容十分在意。雖然他們主張法與道德的分離，但卻都為其理論預(yù)設(shè)了一個(gè)先驗(yàn)的前提，并在此一前提下建構(gòu)其理論體系。因而，分析法學(xué)絕不是僅僅重視對(duì)事實(shí)和命題的邏輯分析，相反，在這種分析過程中無不體現(xiàn)著作者的價(jià)值立場(chǎng)。因而，作為法理學(xué)重要流派之一的分析法學(xué)雖然不象自然法學(xué)和法社會(huì)學(xué)那樣更關(guān)注宏觀的價(jià)值問題，但它也絕對(duì)沒有放逐價(jià)值。實(shí)際上，相較于其他法學(xué)流派，分析法學(xué)將研究目光更多的投向了法學(xué)的實(shí)踐領(lǐng)域，強(qiáng)調(diào)法的實(shí)踐理性品格。因而，分析法學(xué)更重視法學(xué)方法論的研究，但這種方法論又不僅僅是工具論意義上的方法論，而是尋求如何在實(shí)踐中更好的實(shí)現(xiàn)法�！　∪绻@樣說是可接受的，分析法學(xué)與法理分析的最好結(jié)合點(diǎn)就是法律解釋理論。當(dāng)然，我們必須要把法律解釋理論與現(xiàn)實(shí)中的法律解釋現(xiàn)象區(qū)分開來�，F(xiàn)代法律解釋理論已不僅僅是一種技藝，而是一門關(guān)于理解的學(xué)問，她有其深厚的哲學(xué)基礎(chǔ)。因而，從分析法學(xué)的角度來看待法理分析，我們?nèi)阅茼樌貙H重視技術(shù)操作的法律分析排除在法理分析之外�！　￡惤疳摚簭慕箤毲瑢�(duì)分析法學(xué)的整理來看，分析法學(xué)之中分析是指邏輯分析，甚分析的對(duì)象既包括紛繁復(fù)雜的法律事實(shí)現(xiàn)象，也包括對(duì)法律規(guī)范等的分析。分析只是其主要方法，結(jié)論仍然是概括性的，即從分析中總結(jié)出概念或者結(jié)論。這種方法也屬于法理分析，但準(zhǔn)確地說是在分原創(chuàng)意義上分析法律，得出理論。而我們所說的法理分析不完全等同于此。因?yàn)�，法理學(xué)經(jīng)過了150余年的發(fā)展后，已經(jīng)有了許多較為成熟的結(jié)論，這些結(jié)論也可以作為分析的工具，把其運(yùn)用到對(duì)現(xiàn)象或者其他理論進(jìn)行分析。如果說，分析法學(xué)所倚重的是邏輯的話，法理分析則倚重的是法理，這當(dāng)然不是說，法理分析不講邏輯，而只是強(qiáng)調(diào)分析者在應(yīng)用邏輯時(shí)的時(shí)候，不能舍棄法理。分析法學(xué)在一定意義為法理分析樹立了很好的榜樣。雖然長(zhǎng)期受其熏陶可能會(huì)導(dǎo)致形式主義，但這一點(diǎn)正是法治社會(huì)所需要的精神之一�？梢哉f，沒有形式主義法學(xué)，就不會(huì)有普適性的法治。所以法理分析，法律分析正是我們這個(gè)號(hào)稱法治國(guó)家所需要的，因而，我們必須加強(qiáng)對(duì)法律分析和法理分析的研究�！　〗箤毲含F(xiàn)代法學(xué)的基本知識(shí)和原理主要是由分析實(shí)證法學(xué)所奠定的，所以在研討法理分析和法律分析時(shí)需要對(duì)相關(guān)西方法學(xué)予以考察。不過，需要補(bǔ)充的是，前面對(duì)分析實(shí)證法學(xué)學(xué)說理路的考察，實(shí)際上并不僅僅關(guān)注于分析法學(xué)和規(guī)范法學(xué)，而是將所有中性的具有形式分析和規(guī)范分析特征的法學(xué)理論均納入到考察的范圍。在這里，“分析”一詞的含義其實(shí)非常廣泛，具體包括概念分析、語(yǔ)義分析、邏輯分析、規(guī)范分析等�，F(xiàn)代西方法學(xué)的分析方法已經(jīng)超越那種單純的對(duì)法律概念、邏輯的規(guī)范分析，而且涉及到對(duì)諸如法律事實(shí)的分析。    

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“澳洲的兔子”——法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的興起及發(fā)展
文章摘要：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論與方法研究法律問題的一門新興邊緣性學(xué)科。其在短短幾十年里，在西方尤其在美國(guó)得到迅速發(fā)展，并傳入我國(guó)。對(duì)法

“澳洲的兔子”——法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的興起及發(fā)展“澳大利亞的兔子”——法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的興起及發(fā)展
文章摘要：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論與方法研究法律問題的一門新興邊緣性學(xué)科。其在短短幾十年里，在西方尤其在美國(guó)得到迅速發(fā)展，并傳入我國(guó)。對(duì)法

“變法家”的法學(xué)成就 ——關(guān)于《梁?jiǎn)⒊▽W(xué)文集》
編者按：我們已走進(jìn)一個(gè)新的世紀(jì)，雖然廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)各種媒體的各種信息滾滾而來已令人目不暇接，但這絲毫不能降低書籍的獨(dú)特價(jià)值，書籍是知識(shí)的海

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