本文關(guān)鍵詞：高樓墜物案的法理分析——兼及主流法律論證方法批判，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

高樓墜物案的法理分析——兼及主流法律論證方法批判

發(fā)布時(shí)間：2009-10-5

所屬分類：人身損害

高樓墜物案的法理分析——兼及主流法律論證方法批判
 
作者：周永坤 文章來源：
 
 
一、一邊倒的連帶責(zé)任判決

　　本來高樓墜物傷人雖然不常見，但也不罕見。近年來隨著城市化進(jìn)程的加速，高樓大廈如雨后春筍般涌現(xiàn)，此類案件遂成為常見案件。在墜落之物的“所有人和管理人”明確的案子里，在法律上不存在問題；一旦無法找到墜物的“所有人和管理人”， 各地在適用《民法通則》第126條的時(shí)候就產(chǎn)生了分歧。讓我們先看看司法實(shí)踐中的做法。

　　案一，重慶郝某煙灰缸砸傷案
2000年5月11日凌晨1時(shí)許，郝某正與他人在公路邊上談話時(shí)，被臨路樓上墜落的煙灰缸砸中頭部，當(dāng)即倒地，被送至急救中心搶救。郝某后被鑒定為智能障礙傷殘、命名性失語傷殘、顱骨缺損傷殘等。郝某將臨路兩幢樓的22戶居民告上法庭。重慶市渝中區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，因難以確定該煙灰缸的所有人，除事發(fā)當(dāng)晚無人居住的兩戶外，其余房屋的居住人均不能排除扔煙灰缸的可能性，根據(jù)過錯(cuò)推定原則，由當(dāng)時(shí)有人居住的王某等20戶住戶分擔(dān)該賠償責(zé)任。王某等住戶不服，提起上訴，二審維持原判。

　　案二，重慶蔣某花瓶砸傷案
2001年9月27日，原告蔣某經(jīng)過一高層住宅時(shí)被從樓上墜落之塑料花瓶砸傷，致7級(jí)傷殘。花去醫(yī)療費(fèi)7萬多元。公安局未能查出加害人。蔣逐將該建筑57家住戶全都告上法庭。重慶市渝中區(qū)人民法院幾次審理均無法查出加害人，排除其中7戶的加害可能性，其他50戶人家因不能排除加害可能性而共同承擔(dān)賠償責(zé)任。法院認(rèn)為，此類案件適用過錯(cuò)推定原則，體現(xiàn)了司法中侵權(quán)行為規(guī)范的立法宗旨，其目的是最大限度地保護(hù)受害者的利益。

　
　　案三，南京錢某磚砸傷案
2005年7月，錢某在南京市某街道59號(hào)居民樓刷墻，突然被落下之磚塊砸傷。由于不明侵權(quán)人，無奈的錢某遂將二樓至七樓住戶訴至南京市白下區(qū)人民法院，要求六被告共同賠償。法院經(jīng)審理認(rèn)為，建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外。錢某被磚塊墜落砸傷，與二樓以上住戶放置的磚塊墜落均存在可能的因果關(guān)系，除非二樓以上住戶證明自己沒有過錯(cuò)。七樓與六樓住戶被排除，二樓至五樓住戶未能舉證證明自己沒有過錯(cuò)，因此四被告均有可能是磚塊的所有人或管理人，在不能查明磚塊所有權(quán)的情況下，四被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償民事責(zé)任。

　　案四，北京王某被玻璃砸傷案
2006年4月7日，北京市通州區(qū)某小區(qū)29號(hào)樓的王某回家經(jīng)過29號(hào)樓第五單元樓門時(shí)，被樓上突然飛下的一塊玻璃砸中頭部。經(jīng)診斷，為急性開放性顱腦損傷、硬膜下血腫、顱骨骨折、氣顱、頭皮裂傷、頭皮血腫、面部多處皮膚挫傷。但是玻璃到底來自哪家卻始終無法查明。無奈之下，王先生將29號(hào)樓四五六單元二層以上共30戶業(yè)主一并告上法庭。案件審理的過程中，出庭參加訴訟的14戶業(yè)主只有兩戶提供了可以證明自己窗戶完好無損的證據(jù)。另有16戶業(yè)主沒有答辯也沒有參加案件審理。北京市通州區(qū)人民法院認(rèn)為，我國(guó)民法通則規(guī)定，建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外。本案中，王先生被樓上墜落的玻璃砸傷，住在29號(hào)樓第四五六單元二層以上的住戶，作為房屋的所有人或者管理人如果不能夠提供自己家的窗戶玻璃當(dāng)天沒有墜落、自己無過錯(cuò)的證據(jù)，就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。
但是也有的法院以沒有明確的被告為由而裁定不予受理。2002年濟(jì)南的一個(gè)案子法院就以被告不適格為由裁定不予受理。最有趣的是同一法院在認(rèn)定事實(shí)沒有改變的情況下，作出截然不同的判決。

　　案五，丹東張景華被花盆砸傷案
2002年9月27日，丹東市張景華被樓上掉下的花盆碎片砸傷了右眼。在無法確認(rèn)誰是真正的侵權(quán)行為人的情況下，張將樓上６戶居民同時(shí)告上法庭。法庭上，６戶居民均稱此事與己無關(guān)。丹東市振興區(qū)人民法院經(jīng)過多次開庭審理后，于2001年12月10日作出一審判決：因６名被告都不能充分舉證原告受到的損害與自己沒有因果關(guān)系，所以各被告對(duì)原告的損害后果都應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。６戶被告對(duì)一審的判決結(jié)果不服，上訴至丹東市中級(jí)人民法院。丹東市中級(jí)人民法院以事實(shí)不清，證據(jù)不足為由，裁定撤銷振興區(qū)人民法院的一審判決，發(fā)回重審。振興區(qū)人民法院經(jīng)重審，在沒有新證據(jù)的情況下，作出與前次判決正相反對(duì)的判決，判決駁回張景華的訴訟請(qǐng)求。判決的理由是，雖然法律規(guī)定，建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理者對(duì)其無過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任，但其前提是受害人先得證明擱置物、懸掛物的所有人、管理者是誰。本案的原告提供不出充分的證據(jù)證明花盆碎片的所有人、管理者是誰，沒有證據(jù)證明致其受傷的花盆碎片與６戶被告間有因果關(guān)系。
張景華又向丹東市中級(jí)人民法院提出上訴。中院認(rèn)為，根據(jù)《民法通則》第126條的規(guī)定：建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外。本案系高空墜落物致人損害，應(yīng)實(shí)行過錯(cuò)推定原則。各被告在不能證明自己無過錯(cuò)的情況下，即應(yīng)推定其有過錯(cuò)，并承擔(dān)民事責(zé)任。但因二樓趙家的窗戶上安裝了防盜護(hù)欄，且護(hù)欄下有燈箱平臺(tái)遮擋，據(jù)此可以排除趙家致傷原告的可能。最后，法院判決趙家不承擔(dān)賠償責(zé)任，其余５家共同承擔(dān)對(duì)張景華的賠償責(zé)任。2002年12月12日，丹東市中級(jí)人民法院對(duì)此案作出終審判決，判令三樓、四樓、五樓、六樓、七樓的住戶各賠償張景華735213元。
從司法實(shí)務(wù)來看，法院在處理此類案件中的做法可以分為兩類。一類是依據(jù)過錯(cuò)推定判決不能證明自己有過錯(cuò)的被告承認(rèn)責(zé)任，具體做法又存在些許差異。一種是依據(jù)建筑物責(zé)任的規(guī)定，由該建筑物的所有權(quán)人（建筑物區(qū)分所有時(shí)責(zé)任主體為全體業(yè)主）承擔(dān)全部責(zé)任；一種是依據(jù)共同危險(xiǎn)行為的法理，承擔(dān)連帶責(zé)任；一種是依據(jù)公平責(zé)任原則，由業(yè)主承擔(dān)適當(dāng)賠償責(zé)任。第二類是判決不承擔(dān)責(zé)任，這又可以分為兩種，一是以缺乏明確的被告為由駁回起訴或干脆不予受理，一種以不能確定加害人判決原告敗訴。
上述五案，是在媒體上影響較大的案件，它的終審判決都判決原告勝訴，由所有不能證明自己無過錯(cuò)的人共同分擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。判決理由都是適用過錯(cuò)推定原則，只有一個(gè)法院的一次初審判決原告敗訴，理由是原告提供不出充分的證據(jù)證明花盆碎片的所有人、管理者是誰，沒有證據(jù)證明致傷墜物與被告間的因果關(guān)系。從時(shí)間上來看，判決不承擔(dān)責(zé)任的案件較早，而晚近的判決沒有見到不適用過錯(cuò)推定的。由此可見，對(duì)于高樓墜物案適用《民法通則》126條之過錯(cuò)推定原則，判決不能證明自己“無過失”的所有被告承擔(dān)責(zé)任已經(jīng)成為司法慣例。 由于“依據(jù)建筑物責(zé)任的規(guī)定”和“公平責(zé)任的規(guī)定”的論證與連帶責(zé)任規(guī)定的論證大同小異，而絕大部分判決的依據(jù)是連帶責(zé)任，所以下文只分析連帶責(zé)任問題。

二、連帶責(zé)任判決的推理錯(cuò)誤

　　筆者認(rèn)為判決理由不能成立。下面基于對(duì)《民法通則》126條的理解、以及一般法律論證理論來論證主流判決的不當(dāng)。

　　首先要說明的一點(diǎn)就是，上述實(shí)踐與理論都沒有區(qū)分兩類性質(zhì)不同的法律事實(shí)：“高樓拋物”與“高樓墜物”。高樓拋物是一種危害公共衛(wèi)生與公共安全的行政違法行為，無論是否傷害到他人都有行政處罰之余地。國(guó)外通常對(duì)此類行為有嚴(yán)厲的處罰。新加坡對(duì)此類行為處以5000新加坡元罰款；對(duì)于累犯，則除了罰款以外，還要?jiǎng)儕Z其住樓房的權(quán)利。如果由此造成人身傷害，則構(gòu)成故意或過失傷害行為，嚴(yán)重的可以構(gòu)成犯罪，對(duì)此當(dāng)然可以同時(shí)提起附帶民事訴訟。對(duì)于民事部分的審理當(dāng)適用一般侵權(quán)行為的立法。它不需要適用過錯(cuò)推定，因?yàn)椤案呖諕佄铩北旧硎且环N有過錯(cuò)的行為，無需原告證明。例如，前述“煙灰缸”至人重傷的案件事實(shí)上涉嫌過失至人重傷罪（刑法第235條）。因?yàn)闊熁腋撞豢赡苁恰敖ㄖ锖腿魏纹渌O(shè)施”的組成部分；依據(jù)常理，它通常也不是“建筑物上的擱置物、懸掛物”。因此，它從空中墮落必定是因人的積極行為而非自然力所致。此類事件也有極端造成死亡的。 而且，此類事件中，“致?lián)p物體”的“所有人或管理人”這一要素其實(shí)對(duì)于責(zé)任并不重要，重要的是“行為人”——是誰拋下了它，因?yàn)閽佄镎卟灰欢ㄊ撬鶔佒锏摹八腥嘶蚬芾砣恕薄＠�，一位客人可能將主人家的煙灰缸或酒瓶拋下而傷了人，�?zé)任人應(yīng)當(dāng)是拋物的客人，而非物件的所有人或管理人——主人。在共同租屋的情況下，也應(yīng)由行為人負(fù)責(zé)，不能由共同承租人共同擔(dān)責(zé)。此類行為不能適用126的另一個(gè)理由是，126規(guī)定的是與“建筑物和任何其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物”造成侵權(quán)的責(zé)任，而“高空拋物”則其實(shí)與“建筑物和任何其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物”無干，它是人的行為。對(duì)于此類行為，如果造成嚴(yán)重后果的，公安機(jī)關(guān)當(dāng)立案?jìng)刹椋瑢?duì)于查不出犯罪人的，國(guó)家應(yīng)當(dāng)對(duì)于被害人的損失提供補(bǔ)償。在目前沒有專門犯罪被害人補(bǔ)償基金的情況下，可以向民政部門申請(qǐng)救助。

　　“高樓墜物”卻是完全不同的另一類行為。作為引起侵權(quán)法律關(guān)系產(chǎn)生的“行為”，它只是一種消極的行為，是一種不作為，它非常類似“自然事實(shí)”：它的直接原因是自然力。例如，風(fēng)將花盆之類的擱置物吹落并傷及人或財(cái)產(chǎn)（例如砸壞汽車、砸傷寵物），由于風(fēng)化或銹蝕而使建筑物的某一部分脫落、由于自然原因建筑物倒塌傷及人、物等等。因此不能適用一般侵權(quán)行為法，方有126條立法之必要。通常不作為并不承擔(dān)責(zé)任，之所以此類“不作為”有責(zé)任之余地，是為了保障無辜受害人的利益。 這里處罰的理由是行為人沒有盡到一個(gè)理性人的“合理注意義務(wù)”——理性人應(yīng)當(dāng)使“自己所有的或管理的財(cái)物”處于良好狀態(tài)，以不傷及他人；從因果關(guān)系角度來看，責(zé)任源自他與致?lián)p物體的關(guān)系：是致?lián)p“墜物”的所有人或管理人。

　　讓我們回到高樓墜物案的法律適用上來。

　　主流判決的法律依據(jù)是《民法通則》第126條及最高人民法院的相關(guān)解釋�！睹穹ㄍ▌t》126條規(guī)定：“建筑物和任何其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人和管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過失的除外。”《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（法釋〔2001〕33號(hào)）》第四條第項(xiàng)規(guī)定：“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理人對(duì)其無過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。”這一解釋從舉證責(zé)任的角度使126條更加明確。從選擇“高樓墜物”案件適用的法律這一點(diǎn)來看，法院沒有錯(cuò)，因?yàn)檫@是高樓墜物的專門法條。但是，按照誰主張誰舉證的一般原則，如果原告要被告承擔(dān)126條規(guī)定的責(zé)任，則他須證明：（A）建筑物設(shè)施或建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落；（B）對(duì)原告造成損害；（C）被告是建筑物、設(shè)施、或物體的所有人或管理人，但不需要證明被告的過錯(cuò)。在這方面，連屬于普通法系的澳大利亞也是相同的。 在上述諸案中，原告顯然只證明了（A）和（B）而沒有證明（C），而正是（C）在原告與被告之間形成侵權(quán)法律關(guān)系。（A）和（B）只是證明了一個(gè)“自然事實(shí)”與損害事實(shí)的存在，而這一“自然事實(shí)”之所以產(chǎn)生背后的原因之一是某人的不作為（沒有盡到理性人的注意義務(wù)）。但是這一存在只是使原告產(chǎn)生了請(qǐng)求賠償?shù)睦碛�，而沒有明確的請(qǐng)求對(duì)象。126條只有在存在明確被告的前提下才能作為判決的依據(jù)。但是，法院在沒有明確侵權(quán)人的前提下，通過變換法律推理形式的途徑將126條變成了一個(gè)“尋找被告”的條款。

　　從法律推理的運(yùn)用這一視野來看，主流判決無疑誤用了《民法通則》第126條的推理形式。126條規(guī)定的推理是“過失推定”，它的推理結(jié)構(gòu)是：從“建筑物和任何其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害”這一基礎(chǔ)事實(shí)，推定出“它的所有人和管理人存在過失”這一推定事實(shí)，因此要承擔(dān)責(zé)任。這一推定是一個(gè)相對(duì)的推定，即它得因推定事實(shí)“事實(shí)上”不存在而被推翻，這就是，“但能夠證明自己沒有過失的除外�！崩�，由于企業(yè)的施工行為（不是指建筑物質(zhì)量問題）造成了相同的后果，則“它的所有人和管理人”沒有過失，不承擔(dān)責(zé)任；如果房屋承租人有過失，則它的所有人不承擔(dān)責(zé)任，反之亦然。

　　但是，主流判決的推理過程是：從“建筑物和任何其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害”這一事實(shí)，推定“所有可能有物品脫落、墮落的建筑物”上“都有物品脫落、墮落”，所以所有“可能的侵權(quán)人”都要承擔(dān)責(zé)任。這一推定是建立在“可能”的基礎(chǔ)上的，并將可能等同于事實(shí)。這里的“可能”不是在“發(fā)生概率”意義上的“可能”，而純粹是一種主觀推測(cè)。這就違背了126條的邏輯，也有悖常理。將歸責(zé)基礎(chǔ)建立在這樣的“主觀意測(cè)”上是非常危險(xiǎn)的。如果這種推理能夠成立，那么，就會(huì)出現(xiàn)這樣的荒唐結(jié)論：如果某晚在天安門廣場(chǎng)發(fā)生一起強(qiáng)奸案，沒有查出罪犯，就可以處罰所有在發(fā)案時(shí)間身處天安門廣場(chǎng)的成年人，因?yàn)樗麄兌加凶靼傅摹翱赡堋保煌贫鴱V之，如果在運(yùn)輸器或公共場(chǎng)所發(fā)生了傷害事件而找不到行為人，就可以處罰所有在場(chǎng)的人。法院忽略了126條中一個(gè)重要的限定詞——“它的”，“它的”這一限制詞表明這一推理形式只能在明確了誰是“它的所有人和管理人”的前提下才能適用，即“它”砸傷了人，作為“它的所有人和管理人”的“他”就要承擔(dān)責(zé)任，除非他能證明自己沒有過失。但是在法官的筆下，現(xiàn)在變成了：一個(gè)東西掉下來了，沒有弄清是誰的，就來適用這一規(guī)定，叫不能證明“墜物不是自己的”所有的人都承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)然是荒唐的。

　　法院的推定將一個(gè)在明確“行為人”才可以適用的過錯(cuò)推定的法律理解為一個(gè)“尋找行為人”的推定，并使這一規(guī)定變成了一個(gè)“連帶責(zé)任”的法律規(guī)定。但是在這一事類中，沒有連帶責(zé)任的理由。在侵權(quán)法中，二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。 除此之外，雇員或者幫工人的故意或者重大過失，也是其與雇主或者被幫工人承擔(dān)連帶責(zé)任的正當(dāng)性理由。 顯然，高樓墜物不屬于這二類事實(shí)。還有一類連帶責(zé)任的情況是共同危險(xiǎn)行為。共同危險(xiǎn)行為需要有“共同的危險(xiǎn)參與行為”。共同危險(xiǎn)行為解決的是，因?yàn)樗械男袨槿硕紝?shí)施了危險(xiǎn)行為，只是在“誰的行為實(shí)際造成了對(duì)原告的損害”這一問題上無法確證，因此實(shí)行連帶責(zé)任。這里連帶責(zé)任的責(zé)任基礎(chǔ)是責(zé)任人“都實(shí)施了危險(xiǎn)行為”。與共同危險(xiǎn)行為不同，高樓墜物案的連帶責(zé)任卻沒有任何合理的基礎(chǔ)：不是所有的責(zé)任人都有“他的所有物或管理物”墜落。如果是所有的責(zé)任人都有“他的所有物或管理物”墜落，那么，勉強(qiáng)可以適用共同危險(xiǎn)行為的責(zé)任規(guī)則。但是你不能因?yàn)榕c侵權(quán)的鄰居“共居一樓”而承擔(dān)連帶責(zé)任，“居住”在本質(zhì)上不是危險(xiǎn)行為。處罰此類行為是真正的“株連”。即使在中國(guó)古代社會(huì)的“株連”制度下，也只規(guī)定因鄰居的犯罪行為而被株連，它也沒有要規(guī)定因鄰居屋上掉下的物件傷人或鄰居的房屋倒塌傷人而被株連。因?yàn)檫@比“鄰居犯罪”的株連更缺乏“理性注意標(biāo)準(zhǔn)”可以適用。

　　三、相關(guān)法學(xué)論辯方法的反思

　　如上所述，對(duì)于高樓墜物案的判決在對(duì)法條的理解上犯了邏輯上的錯(cuò)誤；那么，在理論上，人們對(duì)這一判決的論證又怎樣呢？讓我們先對(duì)法律論證理論作一個(gè)簡(jiǎn)單的梳理。

　　按照阿列克西的理論，法律論證可以分為內(nèi)部證成和外部證成。內(nèi)部證成是從證立的前提中推導(dǎo)出來的證成方式，外部證成是這個(gè)前提的正確性問題。 美國(guó)當(dāng)代學(xué)者阿蒂亞和薩默斯將法律推理分成形式推理和實(shí)質(zhì)推理，他們是從推理的依據(jù)不同來區(qū)別的。他們將推理的依據(jù)分為形式的和實(shí)質(zhì)的，依形式依據(jù)作出的推理是形式推理，依實(shí)質(zhì)性依據(jù)作出的推理是實(shí)質(zhì)推理�！靶问揭罁�(jù)是一種權(quán)威的法律依據(jù)……這種依據(jù)通常排斥、無視或至少是弱化出現(xiàn)在判決或行動(dòng)過程中的、與之相對(duì)抗的實(shí)質(zhì)性依據(jù)。一條據(jù)以判決的形式性依據(jù)是：在給定的情形中，存在一條有效的規(guī)則……與實(shí)質(zhì)性依據(jù)不同，形式依據(jù)必須預(yù)設(shè)存在一項(xiàng)有效的法律或其他有效的法律事實(shí)，例如一份合同或一份判決……權(quán)威性是形式性依據(jù)的基本特征……一般來說，形式性依據(jù)同樣具有某種程度的強(qiáng)制性，即在法律適用的過程中優(yōu)先于其他任何相反的實(shí)質(zhì)性證據(jù)�！�  典型的、形式化高的形式推理的依據(jù)是：規(guī)則、法律判決和陪審團(tuán)的裁決、程序法、身份狀況、關(guān)于時(shí)間或地點(diǎn)或數(shù)量的強(qiáng)制性規(guī)范從眾多變數(shù)中確認(rèn)權(quán)利或義務(wù)的規(guī)則。 實(shí)質(zhì)性依據(jù)是指“道德的、經(jīng)濟(jì)的、政治的、習(xí)俗的或者其他社會(huì)因素。”  大體上，阿列克西的內(nèi)部證成相當(dāng)于阿蒂亞的形式推理，而他的內(nèi)部證成相當(dāng)于阿蒂亞的實(shí)質(zhì)推理。

　　在理論上，主流法律理論走的是“外部論證”或者“實(shí)質(zhì)論證”的進(jìn)路。法律理論給自己設(shè)定的論證目標(biāo)是證明判決或?qū)崉?wù)上對(duì)126條理解的正確，即證明將126條作連帶責(zé)任解釋的正確，這一目標(biāo)服務(wù)于一個(gè)直接的“法律性”目標(biāo)——要為無辜的受害者找到一個(gè)埋單的人，以切斷糾紛。當(dāng)然，它的背后站著的是更加遠(yuǎn)大的目標(biāo)：社會(huì)穩(wěn)定、服務(wù)于中心工作等等。在這些冠冕堂皇的目標(biāo)背后當(dāng)然也不排斥夾雜著些許的個(gè)人利益：領(lǐng)導(dǎo)滿意、減少上訴、多拿獎(jiǎng)金、升遷機(jī)會(huì)等等。事實(shí)上，這一法律論證過程是結(jié)論在先，論證在后；它不是從法律本身來得出法律結(jié)論，而是在政治或道德或經(jīng)濟(jì)中去尋找結(jié)論的根據(jù)。因此，論者只能走外部證成或?qū)嵸|(zhì)論證的進(jìn)路。

　　這樣的論證首先存在的一個(gè)問題是，沒有認(rèn)真研究“內(nèi)在的”或“形式的”論證本身，而是輕率地將實(shí)質(zhì)的論證提到首位。但是實(shí)質(zhì)的論證只有在窮盡了形式的論證的基礎(chǔ)上才具有正當(dāng)性，沒有考慮形式依據(jù)“在法律適用的過程中優(yōu)先于其他任何相反的實(shí)質(zhì)性證據(jù)�！� 我們應(yīng)當(dāng)記住一個(gè)至理明言：“法官與政治家不同，法官需要從法律內(nèi)部來看法律，不能像政治家那樣從法律外部來看法律�！� 當(dāng)我們不顧法律本身而用實(shí)質(zhì)論證的進(jìn)路的時(shí)候，我們事實(shí)上不自覺地將自己等同于立法者。當(dāng)然，我們?cè)谧C立某項(xiàng)立法的正當(dāng)性時(shí)可以應(yīng)用這一方法。

從實(shí)質(zhì)論證的最終依據(jù)來看，它有兩個(gè)路徑：一是“入地”——形而下的，它立基于經(jīng)驗(yàn)；一是“上天”——形而上的，立基于一般正義原則。美國(guó)法學(xué)家阿蒂亞和薩默斯將這兩種論證進(jìn)路分別名之為：“目的性依據(jù)”和“正當(dāng)性依據(jù)”。“一個(gè)有效的目的性依據(jù)從這一事實(shí)獲得自身的說服力，，即在提出這種依據(jù)之時(shí)，能夠預(yù)測(cè)它所支持的判決（或規(guī)則）將對(duì)一個(gè)有益的社會(huì)目標(biāo)產(chǎn)生功效，諸如一般安全、鞏固家庭關(guān)系或者增進(jìn)民主�！� “一個(gè)有效的正當(dāng)性依據(jù)的確切說服力，卻非源自這類預(yù)期的結(jié)果，而是來自判決（或規(guī)則）對(duì)一條正當(dāng)?shù)纳鐣?huì)道德規(guī)范的遵從，而這一規(guī)范適用于某個(gè)社會(huì)團(tuán)體的過往行為或者由這些行為所引發(fā)的某種情勢(shì)。正當(dāng)性規(guī)范發(fā)揮著平等、公平、善意、合理依賴等觀念以及其他類似觀念的作用。” 阿蒂亞和薩默斯的“目的性論證”是將判決或規(guī)范（待論證的）作為手段來使用的論證，他的權(quán)威來看目的本身的權(quán)威和作為手段的論證對(duì)象與目的之間的有效性關(guān)聯(lián)，其實(shí)應(yīng)當(dāng)稱為“目的手段論證”更為合理；他的“正當(dāng)性論證”的權(quán)威來自一個(gè)更高的規(guī)范，是確立論證對(duì)象與作為正當(dāng)性權(quán)威來源的“規(guī)范性關(guān)聯(lián)”的進(jìn)路，實(shí)質(zhì)是一種“規(guī)范性論證”。用阿蒂亞和薩默斯的分析框架，中國(guó)的實(shí)質(zhì)性論證分別遵循了“目的手段論證”的“規(guī)范性論證”的這二個(gè)不同的進(jìn)路。

　　我們先來看第一個(gè)進(jìn)路：立基于經(jīng)驗(yàn)的論證或“目的手段論證”。

　　一個(gè)有效的目的手段論證必須滿足兩個(gè)基本條件：一是目的的正當(dāng)性，二是手段的必要性與有效性。作為推理前提的“正當(dāng)目的”，它不是過去或現(xiàn)在實(shí)際存在著的任何個(gè)人的目的，而是依據(jù)“符合理性的”或“在兩造有效的法秩序框架內(nèi)客觀上所要求的”目的。 從手段來看，它必須滿足：（1）行為狀態(tài)之目標(biāo)Z必須能獲得實(shí)現(xiàn)；（2）若M（實(shí)現(xiàn)Z的手段不能獲得，則Z的目標(biāo)也不能實(shí)現(xiàn)（也就是說，M是Z的條件）；（3）必須獲得實(shí)現(xiàn)Z的手段M。 讓我們用這一標(biāo)準(zhǔn)來判斷作為論證出發(fā)點(diǎn)的三大目標(biāo)：（1）連帶責(zé)任有助于受害人的救濟(jì)；（2）有助于發(fā)現(xiàn)真正的行為人；（3）連帶責(zé)任有助于預(yù)防高空拋物的行為，從而避免悲劇的發(fā)生。

從目的的要求來看，它違反了“在兩造有效的法秩序框架內(nèi)客觀上所要求的”這一標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)閮稍斓姆ㄖ刃蚱鋵?shí)要求兩造的權(quán)利都要得到保護(hù)，而連帶責(zé)任卻體現(xiàn)了原告的主觀權(quán)利要求，這一目標(biāo)實(shí)際上破壞了法秩序本身；從手段這一要求來看，連帶責(zé)任作為手段它可以實(shí)現(xiàn)第一個(gè)目標(biāo)，但是不是必須的；第二、第三個(gè)目標(biāo)則明顯不能達(dá)到，即用“連帶責(zé)任”作為手段不能有效地達(dá)到第二、第三個(gè)目標(biāo)，也即手段的無效性。下面進(jìn)一步分別對(duì)這三大目標(biāo)的正當(dāng)性進(jìn)行分析。

　　“有助于被害人的救濟(jì)”這一目標(biāo)貌似正當(dāng)，但是經(jīng)不起推敲。因?yàn)閷?duì)無辜者的連帶責(zé)任在救濟(jì)被害人的同時(shí)又造成了新的“被害人”——那些無辜的被連帶者，連帶責(zé)任對(duì)他們的合法權(quán)益構(gòu)成了侵害。尤其嚴(yán)重的是，它在傷害無辜的連帶者的同時(shí)，傷害了當(dāng)事人對(duì)法律的情感，影響了人們（包括社會(huì)大眾）對(duì)法律的信仰。因?yàn)閭o辜的判決在傷及無辜的同時(shí)，使法律蒙羞。而且，連帶責(zé)任是在明確了直接責(zé)任者的前提下對(duì)與他存在某種關(guān)系的人“連帶”性地懲罰，高樓墜物案的所謂“連帶責(zé)任”是在沒有明確的責(zé)任人的時(shí)候，對(duì)所有的嫌疑人加以處罰。在筆者有限的閱讀范圍內(nèi)，這樣的“連帶”在現(xiàn)代法律中沒有發(fā)現(xiàn)。  法律上保障的權(quán)利不能以犧牲無辜者的權(quán)利為代價(jià)，此類的“保護(hù)權(quán)利”實(shí)質(zhì)是侵犯了權(quán)利。

　　就第二點(diǎn)來說，則明顯是對(duì)訴訟的濫用，用將無辜者卷入訴訟的辦法來查明事實(shí)，本身是對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的侵犯，而從審判實(shí)踐來看，這一目的并沒有達(dá)到。對(duì)于第三點(diǎn)“預(yù)防”功能來說，無論對(duì)“高空拋物”還是“高樓墜物”都無法達(dá)到。預(yù)防的前提是規(guī)范對(duì)人的未來行為產(chǎn)生影響，通過這種影響降低發(fā)生規(guī)范所禁止的行為發(fā)生的概率。對(duì)無辜者處以連帶責(zé)任的預(yù)防功能是不存在的。對(duì)于特殊預(yù)防來說，由于這里處罰的原因是他人的行為，他不可能通過改變自己的行為來降低未來“高樓墜物”的發(fā)生概率。對(duì)于一般社會(huì)公眾來說，也沒有警示意義，人們不可能到鄰居家里去檢查他的“懸掛物、擱置物”是否安全，更不可能去干預(yù)他人的行為以減少此類行為的發(fā)生。這一點(diǎn)是與共同危險(xiǎn)行為不同的。共同危險(xiǎn)行為處罰的是他們實(shí)施了“危險(xiǎn)行為”，因此，懲罰可以構(gòu)成阻卻當(dāng)事人及社會(huì)大眾從事危險(xiǎn)行為的心理力量，并因此而減少危險(xiǎn)行為。

　　我們?cè)賮砜吹诙䝼�(gè)進(jìn)路：實(shí)質(zhì)正義的進(jìn)路。這里的實(shí)質(zhì)正義是指“受害人應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?jì)”，因?yàn)樵诟鞣N危險(xiǎn)責(zé)任的事故中，受害人相對(duì)于行為人而言，大多是弱者，而且又已經(jīng)遭受了不幸的損害。正是因?yàn)槭芎θ说娜跽叩匚�，法律不能為了滿足過錯(cuò)、因果關(guān)系等技術(shù)上的要求，而使得無辜的受害人投訴無門。司法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)“最大限度地保護(hù)受害者的利益”這一侵權(quán)行為法的立法宗旨。應(yīng)當(dāng)說，這個(gè)進(jìn)路的立足點(diǎn)是對(duì)的，但是結(jié)論卻不能從這個(gè)實(shí)質(zhì)正義中推出來。

　　第一，論者對(duì)于實(shí)質(zhì)正義的理解是片面的。實(shí)質(zhì)正義是相對(duì)于形式正義而言的，而形式正義主要不是指“過錯(cuò)、因果關(guān)系等技術(shù)上的要求”，是指將當(dāng)事人“形式化”，將所有的當(dāng)事人同樣看待，將同樣的行為同樣的對(duì)待�！斑^錯(cuò)、因果關(guān)系等技術(shù)上的要求”相對(duì)于“形式化”的人正是“實(shí)質(zhì)”的，正是這些實(shí)質(zhì)要件決定了法律關(guān)系的有無與內(nèi)容。

　　第二，實(shí)質(zhì)正義不能直接作為確立規(guī)范的依據(jù)。在這里，拉德布魯赫法哲學(xué)或許是值得重視的。拉德布魯赫將法律的起點(diǎn)設(shè)定就形式的，將一切人同樣對(duì)待，但是那樣做有時(shí)會(huì)帶來不公，因此我們就要考慮立法的目的——正義；但是正義具有主觀性，如果輕易地用正義來作決斷，法的安定性就會(huì)受損，因此第三個(gè)因素應(yīng)當(dāng)考慮法的安定，這三個(gè)要素當(dāng)綜合考慮。在高樓墜物這一特殊侵權(quán)責(zé)任問題上，將所有人同等看待這一法的出發(fā)點(diǎn)不能忘記，將所有人同等看待在這里就是所有人（不特定的人）的權(quán)利都要保護(hù)，不能用自己認(rèn)定的正義（保護(hù)高樓墜物的被害人）來輕易地代替法律，這里的法律就是所有人的權(quán)利。因此，法官不能用犧牲無辜者權(quán)利的方式來保護(hù)受害人的權(quán)利。在這里，犧牲無辜者的權(quán)利是最大的不正義。有的學(xué)者說，“人的價(jià)值是第一位的”，這沒有錯(cuò)，但是，現(xiàn)代法律上的人是人格的人，法律人格是普及于所有的人的，也就是，“人的價(jià)值”是所有個(gè)體的人的價(jià)值，它包括了無辜的鄰居。

　第三，加害人的鄰居與被害人不存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系。司法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)“最大限度地保護(hù)受害者的利益”這一侵權(quán)行為法的立法宗旨，這沒有錯(cuò)，但是這是處理“侵權(quán)行為人與受害者之間”的關(guān)系的宗旨，適用這一宗旨的范圍是在“侵權(quán)行為人加害人之間”，而不能在受害者與無辜的公民之間適用這一原則。從權(quán)利的角度來分析，維護(hù)權(quán)利是對(duì)的，但是權(quán)利是相對(duì)于義務(wù)而言的。墜物被害人有一個(gè)權(quán)利，這一權(quán)利是“對(duì)人”的而不是“對(duì)世”的，它的義務(wù)人是侵權(quán)人，侵權(quán)人的鄰居與他沒有權(quán)利義務(wù)關(guān)系，他不具有對(duì)“一般人”的賠償請(qǐng)求權(quán)。這就意味著，他如果要對(duì)他人主張權(quán)利，他必須承擔(dān)舉證責(zé)任，證明被請(qǐng)求人是侵權(quán)者。

　　四、結(jié)論

　　綜上所述，筆者的結(jié)論是：將高空拋物案從高樓墜物案中分離出去，對(duì)高空拋物適用一般侵權(quán)法。它的法律對(duì)策主要是行政法上的，納入治安管理處罰法的范圍嚴(yán)懲，對(duì)于造成重傷者適用刑法相關(guān)條文，公安應(yīng)當(dāng)介入調(diào)查。對(duì)于高樓墜物案，就要回到真正的126條上來。對(duì)于不明加害人的案子，如果它的后果嚴(yán)重，公安應(yīng)當(dāng)介入，因?yàn)閭�(gè)人對(duì)此類案子無法取證。對(duì)于自首者可以不處罰（刑事）。如果結(jié)果達(dá)不到對(duì)被害人提供賠償?shù)牧⒎康模挥型ㄟ^其他立法途徑來解決：設(shè)立被害人救助基金。在目前沒有基金的條件下，應(yīng)當(dāng)由民政救助來解決。讓我們進(jìn)一步對(duì)上述錯(cuò)誤審判進(jìn)行一點(diǎn)法律方法學(xué)的延伸。

　　任何社會(huì)判決的最低形式要求都是“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。但是現(xiàn)在我國(guó)的判決有一種不良傾向——向法外逃逸。其表現(xiàn)形式有兩種：以一般道德規(guī)范排斥法律規(guī)范之適用，這一方面的典型案例是以家庭倫理來排斥繼承法之適用；二是以社會(huì)效益為口實(shí)規(guī)避法律之適用。因?yàn)楹笠环N現(xiàn)象幾乎涉及所有類型的案件，包括刑事案件，對(duì)法律有極大傷害。高樓墜物案和高空拋物案的判決只是這一傾向的一個(gè)表現(xiàn)而已。這是一個(gè)完全以所謂“社會(huì)利益”為目的的論證，追求所謂“司法社會(huì)效益”。這在當(dāng)代中國(guó)具有排它的法律意識(shí)形態(tài)意義，是政治意識(shí)形態(tài)向法律領(lǐng)域的浸潤(rùn)。

　　大概從上世紀(jì)末開始，中國(guó)司法界提出了“司法社會(huì)效益”這一概念，值得注意的是，所謂“司法社會(huì)效益”是與“司法法律效益”相對(duì)的，所以從一開始它就有消解“形式法治”的意義，是一個(gè)鼓勵(lì)無視法律的政策導(dǎo)向。有學(xué)者指出，司法的社會(huì)效益是指司法機(jī)關(guān)在依法履行職責(zé)時(shí)，充分發(fā)揮司法對(duì)社會(huì)的調(diào)整和控制功能，使糾紛的解決和處理結(jié)果在客觀上符合社會(huì)現(xiàn)狀及發(fā)展的綜合要求。司法社會(huì)效益的發(fā)揮主要表現(xiàn)在維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和保障民眾合法權(quán)益三個(gè)方面。 應(yīng)當(dāng)指出，從推理類型來看，這是一個(gè)典型的從結(jié)果向判決的“逆向推理”、“目的手段推理”，是司法工具主義的變種。從具體的三個(gè)目標(biāo)來看，如果從表面上看這三個(gè)目標(biāo)都不錯(cuò)，但是，如果仔細(xì)研究，就會(huì)發(fā)現(xiàn)它們其實(shí)存在內(nèi)在的沖突：前兩點(diǎn)與第三點(diǎn)的沖突。前兩點(diǎn)是司法工具主義的具體化，是判決偏離法律的借口。而第三點(diǎn)“公民合法權(quán)益”對(duì)于司法者來說就是法律本身，因?yàn)樗痉ǎㄌ貏e是民商事審判）就是在沖突的權(quán)利主張中作出判決。如果在“保障合法權(quán)益”之外再考慮所謂的“維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展”，而且優(yōu)先考慮“維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展”，那么，保障權(quán)利就只是一個(gè)擺設(shè)。結(jié)果是，“權(quán)利”只有在符合“維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展”時(shí)才應(yīng)當(dāng)保障。正是在這一社會(huì)思潮下面，才產(chǎn)生了這類以犧牲他人權(quán)利來達(dá)到所謂社會(huì)利益的判決和為此類非理判決論證的理論。

　　所謂的社會(huì)利益是很難界定的，在當(dāng)下的中國(guó)，它就變成了“服務(wù)大局、服務(wù)中心工作”這樣的政治口號(hào)。拉德布魯赫曾經(jīng)深刻地指出，如果公共利益就是法，則“國(guó)家權(quán)力掌有者自以為對(duì)公眾有益的事……等等都是法了。我們還可以說：統(tǒng)治者的私人利益也可以被看做是公共利益。這樣，將法和臆想的或者自稱的民眾利益等量齊觀，就把法治國(guó)家變成了非法治國(guó)家�！迸c“凡是對(duì)民眾有益的東西都是法”的說法相反，拉德布魯赫認(rèn)為“只有法，才是對(duì)民眾有益的�！� 在許多場(chǎng)合，我們事實(shí)上就在犯拉德布魯赫所指出的錯(cuò)誤：將對(duì)民眾有益的事當(dāng)作法，而后那些諸如權(quán)力者的面子、地方利益、防止上訪、數(shù)量GDP、招商引資、甚至“造假、護(hù)假”、掩蓋丑行等等都成了法律。目前，這種非理性的判案方式正呈蔓延之勢(shì)，它正在越出“高樓墜物”、“空中拋物”所引起的不明加害人的案件，走向交通肇事逃逸所造成的不明加害人的民事賠償案件。 我真擔(dān)心會(huì)有一天，“保甲聯(lián)防”之類的東西又會(huì)復(fù)活，因?yàn)樵凇捌桨病痢痢钡目谔?hào)下，它是完全可以在社會(huì)利益的旗號(hào)下取得法的屬性的。 更有甚者，這種以虛假的“社會(huì)利益”冒充法律的行為正在由司法領(lǐng)域進(jìn)一步邁向規(guī)則制定領(lǐng)域：有的地方規(guī)定出資若干可以不受處罰地違反交通規(guī)則、子女入學(xué)可以加分（違反憲法的平等規(guī)范）等等，則是明目張膽地將不法規(guī)定為“法”。

　　坦率地說，法院這樣判也有其苦衷，并不是所有的法官都沒有看到對(duì)高樓墜物案判處連帶責(zé)任的非法性，而是在內(nèi)外壓力下不得已而為之。因?yàn)槿绻贿@樣判，在現(xiàn)在的體制下，受害人的權(quán)利沒法保障，也沒有辦法保障“和諧”。這樣，法官就會(huì)受到來自下、上兩方面的壓力：在下面，在審判權(quán)威沒有確立的現(xiàn)狀下，將會(huì)遇到?jīng)]完沒了的纏訟、信訪；在上則會(huì)有息訟、和諧的政治壓力。而在現(xiàn)行體制下，纏訟與信訪最終都會(huì)轉(zhuǎn)變成政治壓力，在司法不獨(dú)立的當(dāng)下，它意味著什么是再清楚不過的了，我們不能要求法官都是張思德。

　　當(dāng)下中國(guó)處于一個(gè)實(shí)證主義的權(quán)威沒有確立、同時(shí)超越實(shí)證主義的實(shí)質(zhì)性正義規(guī)則又沒有形成的時(shí)代，與社會(huì)管理上“一放就亂，一管就死”的痼疾一樣，在法律方法上，我們同時(shí)承受著僵硬低級(jí)的“法實(shí)證主義”和沒有規(guī)則的“實(shí)質(zhì)正義主義”之害。在此法治建設(shè)的開拓時(shí)期，就司法來說，我建議將形式法治提到首要地位，法官的任務(wù)就在于執(zhí)行法律，把實(shí)質(zhì)正義留給立法者，當(dāng)然，這并不排斥法官追求正義的責(zé)任。

  本文關(guān)鍵詞：高樓墜物案的法理分析——兼及主流法律論證方法批判，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。