本文關(guān)鍵詞：公司法強(qiáng)制性與任意性邊界之厘定:一個(gè)法理分析框架，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

公司法強(qiáng)制性與任意性邊界之厘定:一個(gè)法理分析框架；羅培新華東政法學(xué)院；關(guān)鍵詞:公司法/標(biāo)準(zhǔn)合同/強(qiáng)制性/任意性；內(nèi)容提要:為公司法規(guī)則的強(qiáng)制性或任意性尋求一個(gè)抽；一、問題的提出修葺一新的《中華人民共和國公司法》；公司股份沒有表決權(quán)；[6]長期引領(lǐng)美國公司法變革之風(fēng)的特拉華州這一舉；法律責(zé)任加以豁免；[10]然而,立法者和富有經(jīng)驗(yàn)的法官卻對此并不完；章程修正案

公司法強(qiáng)制性與任意性邊界之厘定:一個(gè)法理分析框架（上）

羅培新華東政法學(xué)院

關(guān)鍵詞:公司法/標(biāo)準(zhǔn)合同/強(qiáng)制性/任意性

內(nèi)容提要:為公司法規(guī)則的強(qiáng)制性或任意性尋求一個(gè)抽象的法理判斷標(biāo)準(zhǔn),已經(jīng)成為世界各國公司法理學(xué)說和公司立法共同面臨的基礎(chǔ)性命題。我國新《公司法》諸多法條用語的“曖昧”和“含糊”,反映了立法者對這一問題的認(rèn)識不夠清晰,對相關(guān)公司法規(guī)則的屬性的設(shè)計(jì)亦遲疑不決,造成了不少負(fù)面影響。盡管公司法對市場的適應(yīng)性品格經(jīng)常使其任意性與強(qiáng)制性規(guī)則的界限游移不定,但仍然存在一個(gè)相對合理的基礎(chǔ)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。立法時(shí)應(yīng)本著公司法的標(biāo)準(zhǔn)合同機(jī)制和合同漏洞補(bǔ)充機(jī)制之理念,對公司法規(guī)則予以類分,并區(qū)分初始章程和后續(xù)的章程修改,努力探求公司法任意性與強(qiáng)制性規(guī)則的法理判斷標(biāo)準(zhǔn),在兩類規(guī)則的動態(tài)均衡中保持公司法的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。

一、問題的提出修葺一新的《中華人民共和國公司法》（以下稱新《公司法》）,已于2006年1月1日起全面實(shí)施。這部以鼓勵投資、放松管制、強(qiáng)化責(zé)任等特色見長的法律,被專家學(xué)者譽(yù)為“21世紀(jì)最先進(jìn)的公司法??它的許多制度和規(guī)則,包括在立法理念方面已經(jīng)引領(lǐng)了21世紀(jì)公司法改革的世界潮流�！盵1]的確,新《公司法》相較于修訂之前的舊《公司法》,可謂脫胎換骨:舊《公司法》230條,被刪除46條,增加41條,修改的條款則多達(dá)137條,最后新《公司法》總計(jì)219條。無論是具體制度設(shè)計(jì),還是抽象的立法理念,均經(jīng)歷了浴火重生的過程。學(xué)者盛贊新《公司法》,一大緣由是這部新法秉承了公司自治之商事精神,處處慮及公司參與方之談判空間,大大拓寬了任意性規(guī)范之適用范圍。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì),“可以”、“由公司章程規(guī)定”、“依照公司章程的規(guī)定”、“全體股東約定??的除外”等任意性字眼,在新《公司法》中總共出現(xiàn)119處,舊《公司法》中此類字眼則僅出現(xiàn)75處。這些任意性規(guī)范,主要分布于公司利潤分配、內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、公司對外擔(dān)保權(quán)限的配置等場景中。而同樣值得關(guān)注的是,普遍的見解認(rèn)為,新《公司法》既然大幅增設(shè)任意性規(guī)范,其強(qiáng)制性規(guī)范的數(shù)量必定大量減少。然而恰恰相反,新《公司法》一方面力促公司自治,另一方面則大大強(qiáng)化了公司的責(zé)任機(jī)制,在公司設(shè)立登記、控股股東和高管人員的責(zé)任承擔(dān)、公司人格濫用之避免、公司社會責(zé)任之承擔(dān)、公司工會的組織建設(shè)等方面,設(shè)定了大量的強(qiáng)制性條款。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì),“應(yīng)當(dāng)”、“不得”、“必須”等強(qiáng)制性字眼,在新《公司法》中總共出現(xiàn)271處,舊《公司法》中此類字眼出現(xiàn)了243處。（新舊《公司法》規(guī)范類型統(tǒng)計(jì),可參見表1）新舊《公司法》中任意性規(guī)范字句與強(qiáng)制性規(guī)范字句出現(xiàn)的頻次,還可圖示如下:挑戰(zhàn)。江平教授在論及這一問題時(shí),談到有人認(rèn)為既然沒有“章程另有規(guī)定的除外”,法條中的“為”字,就應(yīng)當(dāng)解釋為強(qiáng)制性的。[2]但顯而易見的是,將公司法對董事會成員人數(shù)的規(guī)定解釋為強(qiáng)制性規(guī)范,其法理基礎(chǔ)并不牢固。實(shí)踐中存在以下情形:某公司（無論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司）有20名股東,每名股東持股數(shù)額均為5%,他們各推選一名董事進(jìn)入董事會,該公司的董事會成員就為20人,超過了新《公司法》關(guān)于董事會成員的限額規(guī)定。顯然,如果新《公司法》的相關(guān)規(guī)定為強(qiáng)制性規(guī)范,則這種情形構(gòu)成違法。然而,由于公司股權(quán)結(jié)構(gòu)各異,各公司據(jù)此安排董事人選實(shí)屬公司內(nèi)部治理事務(wù),將新《公司法》的這些限額規(guī)定理解為強(qiáng)制性要求,并不妥當(dāng)。但如果將這些條款解釋為任意性規(guī)范,則它們與其他帶有明確的任意性規(guī)范字句的法條又存在什么區(qū)別？例二:新《公司法》第112條規(guī)定,董事會會議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會作出決議,必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。董事會決議的表決,實(shí)行一人一票。此處,在判斷“董事會決議的表決,實(shí)行一人一票”這一法條的屬性時(shí),產(chǎn)生了同樣的困難。在實(shí)踐中,許多公司在章程中約定,如果董事會表決的結(jié)果是贊成與反對的票數(shù)相等,則董事長有權(quán)再投一票,以解決董事會議而不決的僵局問題。那么,這一章程的約定是否違法？易言之,新《公司法》“董事會決議的表決,實(shí)行一人一票”中“實(shí)行”一詞,是作“必須實(shí)行”解,還是應(yīng)作“可以實(shí)行”解？例三:新《公司法》第104條規(guī)定,股東出席股東大會會議,所持每一股份有一表決權(quán)。但是,公司持有的本

公司股份沒有表決權(quán)。其中,應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)知“有一表決權(quán)”？是只能有一個(gè)表決權(quán)？還是可以有一個(gè)表決權(quán),也可以有多個(gè)表決權(quán)？根據(jù)此條,公司能否發(fā)行表決權(quán)各不相同的雙重或多重類別的股份？新《公司法》中此類用語“曖昧”或者“含糊”的法條,計(jì)有九處之多,給公司實(shí)踐帶來了相當(dāng)?shù)睦Щ�。這些法條的屬性應(yīng)當(dāng)作何理解？學(xué)者認(rèn)為,這一問題在新《公司法》中并沒有得到徹底的解決。[3]事實(shí)上,在更寬泛的意義上,它揭示出的公司法領(lǐng)域根本性的法理命題是:公司法規(guī)則中,究竟哪些應(yīng)為任意性規(guī)范,哪些應(yīng)為強(qiáng)制性規(guī)范？對此是否存在一個(gè)更為抽象的法理判斷標(biāo)準(zhǔn)？公司章程自治與公司法強(qiáng)制的界限應(yīng)當(dāng)如何厘定？這已經(jīng)成為一個(gè)世界性的難題。任何公司法理學(xué)說、任何國家的公司立法都無法予以回避。在公司法法理學(xué)說發(fā)展歷史上,相關(guān)的理論紛爭就一直與各國的公司立法結(jié)伴而行。有人主張公司章程應(yīng)全面取代公司法,而另有人則不遺余力地為公司法的強(qiáng)制性作辯護(hù)。下文將選取若干國外歷史圖景的橫截面,并以我國新《公司法》的相關(guān)回應(yīng)為考察對象。二、公司章程“選掉”公司法規(guī)則:國外的歷史圖景及我國新《公司法》的回應(yīng)一個(gè)對公司法研究感興趣的學(xué)者,應(yīng)當(dāng)不會忽略這樣一場影響深遠(yuǎn)的論爭:1988年12月9日-10日,美國哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心舉行了主題為“公司法中的合同自由”（contractualfreedomincorporatelaw）的研討會。美國公司法學(xué)界極富影響的代表人物羅伯特C1克拉克（RobertC1Clark）、弗蘭克H1伊斯特布魯克（FrankH1Easterbrook）、丹尼爾R1費(fèi)舍（DanielR1Fischel）、杰弗里N1戈登（JeffreyN1Gordon）、約翰C1科菲（JohnC1Coffee）、梅爾文·阿倫·愛森伯格（MelvinAronEisenberg）[4]等,紛紛對“公司法中合同自由的界限”這一在學(xué)術(shù)上饒有興味、在實(shí)踐中又極富意義的論題,展開了針鋒相對的論戰(zhàn)。這一論戰(zhàn),緣于美國公司法律實(shí)踐、進(jìn)而引起公司法理論上的重大困惑。1985年,在特拉華州最高法院審理Smithv1VanGorkom一案[5]之后,業(yè)界認(rèn)為該法院對信義義務(wù)的解釋太過嚴(yán)苛。為緩解來自公司董事層的批評,特拉華州立法機(jī)關(guān)頒布了一項(xiàng)旨在減輕董事義務(wù)的法令,授權(quán)公司可以通過修改章程的方式,對董事違反注意義務(wù)而導(dǎo)致的金錢損害賠償責(zé)任,予以限制或者取消。

[6]長期引領(lǐng)美國公司法變革之風(fēng)的特拉華州這一舉動,旋即引發(fā)了減輕董事責(zé)任的風(fēng)潮。連董事的法律責(zé)任都能通過合同而免除,公司法框架內(nèi)的合同自由是否還存在邊界？如果沒有邊界,公司法的強(qiáng)制性是否仍有存在的合理性？在公司法理念演進(jìn)的歷史長河中,特拉華州的這項(xiàng)法令只是一觸發(fā)點(diǎn)。事實(shí)上這場論戰(zhàn)蓄勢已久,而且在此之前已有多次交鋒,但多呈零散之勢。而1988年發(fā)生于哥倫比亞大學(xué)的這次集中研討,無疑淋漓盡致地揭示了這一論題的豐富性和復(fù)雜性,也極大地暴露了雙方的優(yōu)勢和弱點(diǎn)。其中,“帝國主義”般的經(jīng)濟(jì)學(xué)“侵入”傳統(tǒng)的公司法領(lǐng)地所引發(fā)的、幾乎是規(guī)律性的公司法學(xué)者的“防守和反擊”,以及法律經(jīng)濟(jì)學(xué)者在傳統(tǒng)公司法學(xué)者毫不相讓的詰問下的窘迫和反思,在給人以思想愉悅的同時(shí),也帶來了方法論上的啟示:我們究竟應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識公司法與公司章程的關(guān)系？公司章程能否、或者能夠在多大程度上“選掉”（optout）公司法？事實(shí)上,這一論爭一直沒有停止過。歷史上看,一些激進(jìn)的合同主義者[7]甚至主張,必須對公司法進(jìn)行結(jié)構(gòu)性調(diào)整,應(yīng)當(dāng)允許公司自行決定是否適用有關(guān)“內(nèi)部人交易”、“信義義務(wù)”等一系列原屬強(qiáng)制性的、鐵板一塊的規(guī)則。[8]下文將展開“章程選掉公司法規(guī)則”的一幅歷史圖景。（一）章程“選掉”高管的信義義務(wù)前文述及,1985年特拉華州Smithv1VanGorkom一案曾經(jīng)引發(fā)了通過章程“選掉”公司法、進(jìn)而達(dá)到減輕董事責(zé)任的高潮。當(dāng)然,在當(dāng)時(shí),特拉華州的這項(xiàng)舉動以及由此引發(fā)的潮流,相對于美國法律協(xié)會（AmericanLawInstitute,ALI）的公司治理報(bào)告而言,后者無疑要溫和得多。美國法律協(xié)會完成的“公司治理原則”（PrinciplesofCorporateGovernance）第七節(jié)指出,允許股東在章程中約定,董事違反注意義務(wù)（DutyofCare）所引發(fā)的賠償責(zé)任,應(yīng)不超過該董事當(dāng)年從公司獲得的薪酬。但令人吃驚的是,有些學(xué)者竟越走越遠(yuǎn)。在1986年5月就“公司治理原則”進(jìn)行審議期間,素有“公司法經(jīng)濟(jì)分析之旗手”美譽(yù)的伊斯特布魯克（Easterbrook）法官甚至認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)允許股東通過投票修訂公司章程,對董事違反忠實(shí)義務(wù)（DutyofLoyalty）的

法律責(zé)任加以豁免。這甚至令其擁護(hù)者也大為驚訝。[9]因?yàn)樽⒁饬x務(wù)只是要求高管人員審慎照管公司,而忠實(shí)義務(wù)則要求高管人員不能侵占、利用公司的財(cái)產(chǎn)和商業(yè)機(jī)會,不能將自身利益凌駕于公司利益之上,強(qiáng)調(diào)的是對偷盜行為的禁止。難道連董事竊取公司的財(cái)產(chǎn)和機(jī)會,股東都可以置若罔聞嗎？很顯然,這件事寓意深遠(yuǎn):特拉華州允許限制甚至免除董事注意義務(wù)的做法,是否于法有據(jù)？如果股東事先在章程中排除了董事的忠實(shí)義務(wù),法律是否應(yīng)判令章程的相關(guān)條款無效？這些問題,常使具有經(jīng)濟(jì)學(xué)傾向的公司法學(xué)者陷入沉思。部分學(xué)者認(rèn)為,當(dāng)事人之間的合約安排優(yōu)于法律制度。只要各方合意,他們就可以改變規(guī)則,甚至可以打破傳統(tǒng)的關(guān)于董事、經(jīng)理不得利用公司機(jī)會、在沒有得到批準(zhǔn)之前不得從事利益沖突交易的規(guī)定。

[10]然而,立法者和富有經(jīng)驗(yàn)的法官卻對此并不完全認(rèn)同。他們認(rèn)為,一個(gè)理性的、信息充分的投資者絕不會輕易同意在公司章程中做出這些修改,特別是做出限制、甚至是免除董事信義義務(wù)的決定。但“合同主義者”卻全然不顧這些反對意見,他們進(jìn)一步主張,章程的這些修改,即使是對于理性而又無知的股東,也是利大于弊。而且,如果認(rèn)為受“強(qiáng)迫”、“誤導(dǎo)”的股東不會同意這些修改,則純粹是一項(xiàng)不合事實(shí)的假定。費(fèi)舍爾（Fischel）和布拉德利（Bradley）甚至認(rèn)為,股東放棄對違反信義義務(wù)的董事提起派生訴訟,只會增加股東的整體福利,因?yàn)槭袌鲎阋詷?gòu)成對管理層不當(dāng)行為的約束。而且,股東濫用訴權(quán)以及訴訟本身的成本,使得這項(xiàng)訴訟制度安排本身積弊尤深。他們主張股東可以在章程中約定放棄派生訴訟,甚至主張公司法放棄這項(xiàng)規(guī)則,除非股東通過修改章程選入（Optinto）這項(xiàng)訴訟制度。[11]這似乎是一場沒有結(jié)論的論爭。而我國新《公司法》對此問題的回應(yīng)也并不明晰:其一,關(guān)于高管的信義義務(wù)。新《公司法》第148條規(guī)定,董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程,對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。此條可作兩種解釋。第一種理解是:公司高管的信義義務(wù),無論是忠實(shí)義務(wù)還是勤勉義務(wù),都是強(qiáng)制性規(guī)則,不容股東通過章程“選掉”；第二種理解則是:公司高管“應(yīng)當(dāng)”遵守法律、行政法規(guī)與公司章程,這是強(qiáng)制性規(guī)則；高管對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù),則是補(bǔ)充性規(guī)則（任意性規(guī)則的一種,指如果章程未另作約定,該規(guī)則即適用,下文將作闡釋）,因?yàn)楣蓶|一旦通過章程免除高管對自己的義務(wù),“遵守”章程的高管即可免責(zé)。這兩種理解,哪一種更值采納？其二,關(guān)于訴訟問責(zé)制度。新《公司法》第153條規(guī)定,董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,損害股東利益的,股東可以向法院提起訴訟。此為股東的直接訴訟規(guī)則。新《公司法》第152條確立的則是股東的派生訴訟規(guī)則,它規(guī)定高管人員侵害公司利益,公司機(jī)關(guān)受制于利益沖突而不提起訴訟,滿足一定持股比例的股東“有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向法院提起訴訟”。從表面上看,新《公司法》此處的“可以”、“有權(quán)”顯屬任意性規(guī)則的常見語態(tài),是否我們可以因此認(rèn)定其為任意性規(guī)則,從而容許股東通過章程將其“選掉”？即如果股東在章程中約定放棄了對高管人員的問責(zé)權(quán)利,則以后無論高管如何濫權(quán)營私,股東均不能興師問罪于法院？這一問題并沒有解決。而無論在歷史上還是在現(xiàn)實(shí)中,引發(fā)更多爭議的問題是,能否通過章程來排除公司法的股東投票規(guī)則？（二）章程“選掉”公司法“一股一票”規(guī)則公司法的一項(xiàng)經(jīng)典命題是,股東的投票權(quán)（voting）必須與其剩余索取權(quán)（residueclaim）相配比,即每一股份擁有一份投票權(quán)和一份分紅權(quán),如此才能避免因投票者無法獲取投票的收益（分紅）、或者因投票權(quán)與分紅權(quán)不相配比而隨意投票所帶來的道德風(fēng)險(xiǎn)。因而在公眾公司中,一股一票是通行的法律規(guī)則。[12]然而,在過去的幾十年間,為阻止敵意收購,公眾公司的管理層試圖構(gòu)建一套普通股雙重結(jié)構(gòu)規(guī)則:管理層持有的股份具有超級表決權(quán),而其他股份的表決權(quán)則受到限制甚至被取消。在這種情況下,收購方必須買入在任管理層持有的股份,才能保證收購成功。于是,在任管理層的態(tài)度,就對收購成功與否起著決定性的作用。[13]通常而言,這項(xiàng)計(jì)劃是通過修改章程和換股來完成的。舉例而言,A公司的管理層勸誘股東修改章程,以發(fā)行一套新型普通股——超級普通股,原來的普通股則可稱為一般普通股。根據(jù)該章程修正案的規(guī)定,超級普通股每股擁有10票表決權(quán),但只擁有相當(dāng)于原來普通股90%的分紅權(quán)。同時(shí),公司管理層宣布,一旦

章程修正案獲得通過,A公司所有的一般普通股股東,將獲得一次性的、將一般普通股轉(zhuǎn)換成超級普通股的換股機(jī)會。管理層提出該議案時(shí),已經(jīng)持有相當(dāng)股份,這本身已使得收購該公司相當(dāng)困難。而且,管理層提出的章程修正案,其通過本身已獲得相當(dāng)基礎(chǔ),這越發(fā)使得小股東面臨兩難選擇:第一,如果管理層持有超級普通股,而其他股東為了保留全部分紅權(quán),沒有換股而仍然持有一般普通股,這樣,管理層就有足夠的力量來防御敵意收購,甚至對敵意收購行為刀槍不入。在這種情況下,因?yàn)槿狈ν獠渴召徥袌龅谋O(jiān)督,公司股份的價(jià)值有可能下降50%,股東利益因而最終受損；第二,如果小股東不同意換股,情形又當(dāng)如何？假設(shè)股東B意識到,公司喪失被敵意收購的可能性意味著股份價(jià)值的減損,但B會去換股嗎？恐怕不會。因?yàn)樗麜?管理層肯定會去換股,這本身已經(jīng)使得收購相當(dāng)困難。而且,要協(xié)調(diào)其他股東一致行動也去換股,從而以損失10%的紅利為代價(jià),去換取公司被收購的已經(jīng)很渺茫的可能性,從而使股票價(jià)值不至于下跌50%,這幾乎不可能。因?yàn)楣蓶|散居各地,聯(lián)絡(luò)協(xié)調(diào)成本極其高昂。而且,股東都有搭便車心理,希望別人去換股而自己做“壁上觀”,仍然持有一般普通股,這樣既能享受全額紅利,又保持了公司被收購的可能性。最后,作為一種理性的選擇,B會拒不換股,所以最后A公司的“選掉投票權(quán)”計(jì)劃將獲成功。[14]當(dāng)然,為簡化起見,其他的一些復(fù)雜因素沒有被納入考慮范圍。但這本身已足以展示“股東投票權(quán)”這一議題的復(fù)雜性和困難。正是由于意識到推行多重類別的股份可能使小股東遭受剝削,有人強(qiáng)烈主張將“一股一票”設(shè)定為強(qiáng)制性規(guī)則。而與此主張同樣強(qiáng)烈的是,相當(dāng)多的學(xué)者仍然堅(jiān)持允許股東自由協(xié)商,排除一股一票規(guī)則的適用。[15]爭論歸爭論,目前的情況是,世界上大多數(shù)國家允許采取雙重類別股份制度,即不同種類的股份,其擁有的表決權(quán)亦各不相同。我國新《公司法》在章程能否自由創(chuàng)設(shè)投票權(quán)規(guī)則方面,因公司類型不同而存在差異:其一,關(guān)于有限責(zé)任公司的股東表決權(quán)。新《公司法》第43條規(guī)定,股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是,公司章程另有規(guī)定的除外。顯然,該條規(guī)定為股東在章程中另行議定規(guī)則,從而排除一股一票之表決權(quán)規(guī)則的適用,留下了空間；其二,關(guān)于股份有限公司的表決權(quán)規(guī)則。新《公司法》第104條規(guī)定,股東出席股東大會會議,所持每一股份有一表決權(quán)。正如前文所述,此條規(guī)定由于用語的“曖昧”和“含糊”而使得對其屬性判斷不清,據(jù)此亦很難判斷公司能否發(fā)行表決權(quán)重各異的雙重類別股份。如果說,以上兩項(xiàng)論爭只是關(guān)涉公司法的部分制度,以下爭辯則直指公司法基本屬性與價(jià)值,它甚至于對作為強(qiáng)制性規(guī)范出現(xiàn)的部分公司法規(guī)則的合理性,構(gòu)成了顛覆。（三）章程徹底“選掉”公司法規(guī)則的適用一些具有實(shí)用主義傾向的經(jīng)濟(jì)學(xué)家,主張公司法都應(yīng)當(dāng)是具有合同傾向的任意性規(guī)范。其推理過程如下:其一,如果A、B雙方選擇了一項(xiàng)規(guī)則,以調(diào)整它們之間的關(guān)系,那么他們一定非常清楚這項(xiàng)規(guī)則對他們是有利的、至少他們不會因此而處境變糟。因而,將公司法設(shè)計(jì)成具有合同傾向的任意性規(guī)則（而不是強(qiáng)制性規(guī)范）,允許A、B選擇適用,這樣將改善各方處境。其二,當(dāng)然,人非完人,總會犯錯(cuò)誤。A、B可能會誤選規(guī)則而使原來的期望落空,或者事先對不利的情形估計(jì)不足,致使一方或雙方利益受損。但就利益激勵、信息充分程度以及個(gè)人偏好而言,除了發(fā)生系統(tǒng)性錯(cuò)誤這些絕少的例外,A、B雙方無疑要優(yōu)于其他的制度供給者,因?yàn)榫唧w交易的相關(guān)信息,都屬于“地方性知識”。[16]其他制度供給系統(tǒng)比當(dāng)事人發(fā)生錯(cuò)誤的可能性無疑要大得多。另外,就具體情形而言,政府處理信息的能力往往劣后于私人。對合同關(guān)系的政府監(jiān)管,也只有涉及第三方利益時(shí)才有意義。[17]所以,他們認(rèn)為,公司法在本質(zhì)上是賦權(quán)性（enabling）的,而不應(yīng)當(dāng)有任何強(qiáng)制性規(guī)則。由此可見,在倡導(dǎo)公司自治這一方面,主張公司徹底自治的經(jīng)濟(jì)學(xué)與自由主義哲學(xué)觀達(dá)成了一致。出于對自由價(jià)值的篤信不疑,自由主義哲學(xué)家認(rèn)為,任何提升公司自治精神的制度安排,都值得稱許；反之,任何阻撓公司自治的行為,都應(yīng)當(dāng)摒棄。公司自治本身就是理想,別的都不足為慮。因?yàn)楣緟⑴c者在千百次的自我選擇過程中,會逐漸增強(qiáng)自身判斷力,他人勿庸操心。然而,顯而易見的是,這種幾乎是以自由為精神愉悅的觀點(diǎn),無疑是浪漫有余、思慮不足了。正因?yàn)槿绱?公司法上的自由主義思潮,遭受到了有力的反擊。在眾多主張公司法強(qiáng)制性的學(xué)者中,一些學(xué)者甚至建議,徹底

摒棄公司法的合同主義視角,[18]有些學(xué)者則走得更遠(yuǎn),建議與法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究架構(gòu)徹底決裂。[19]另有些學(xué)者的觀點(diǎn)則較為溫和,認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對公司的合同自由予以一定的限制。如貝克（Bebchuk）在《限制公司法上的合同自由:對修改公司章程的合理約束》一文中指出,必須建立一套標(biāo)準(zhǔn)來決定是否可以“選掉”公司法規(guī)則,例如,調(diào)整董事自我交易和反收購行為的信義義務(wù),就不能由公司選擇。[20]在一起Irwinv1WestEndDevelopmentCo1案件[21]中,主審法官不無尖刻地指出,不能將公司章程解釋為“為盜竊者提供的營業(yè)許可證”�？品疲–offee）也認(rèn)為,公司必須證明,在章程中“選掉”公司法規(guī)則不違反公共政策,而且必須在美國法律協(xié)會（ALI）、美國律師協(xié)會（ABA）等相關(guān)機(jī)構(gòu)發(fā)布的范本文件中找到類似的條款。[22]另外,吉爾森（Gilson）強(qiáng)調(diào),公司在初次發(fā)行證券（IPO）時(shí)可以在章程中寫入限制或者取消股東投票權(quán)的條款,但后來中途修改章程載入這一條款卻是非法的。[23]戈登（Gordon）則在《公司法的強(qiáng)制性結(jié)構(gòu)》中重申,即使是遵循合同主義者的視角,市場本身的缺陷也足以使公司法中的強(qiáng)制性規(guī)則獲得正當(dāng)基礎(chǔ)。[24]歸根到底,以上論爭揭示的命題是:第一,公司法是否具有存在的合理性？第二,如果有,公司法規(guī)則中自由與強(qiáng)制的界限應(yīng)當(dāng)如何發(fā)現(xiàn)？三、標(biāo)準(zhǔn)合同機(jī)制和合同漏洞補(bǔ)充機(jī)制:公司法合理性的一個(gè)解說框架以目前最具說服力的合同路徑來解說公司法,可以找到一個(gè)科斯定理的公司法版本。（一）公司法的合同進(jìn)路:科斯定理的公司法版本按照新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的公司合同理論,公司乃一系列“合約的連結(jié)”。[25]這些合同既可能表現(xiàn)為文字和口頭交流,也可以通過明示或默示的方式來完成。而由于公司長期存續(xù),公司合同是長期合同,與即時(shí)清結(jié)的合同相比,必然存在因當(dāng)事方思慮不周或過于樂觀而留下的諸多漏洞。[26]在公司合同理論框架下,公司法實(shí)際上就是一個(gè)開放式的標(biāo)準(zhǔn)合同,它補(bǔ)充著公司合同的種種缺漏,同時(shí)也在不斷地為公司合同所補(bǔ)充。公司合同補(bǔ)充著公司法,主要表現(xiàn)在公司參與方擬定公司合同,“篩選出”公司法,這可視為對這一標(biāo)準(zhǔn)合同的“補(bǔ)充”；具體公司合同在經(jīng)過千百次的市場考驗(yàn),經(jīng)過優(yōu)勝劣汰的進(jìn)化進(jìn)程以后,立法者將其一體“繼受”,就可成為公司法規(guī)則了。在這一意義上,公司法可以被視為合同法在公司領(lǐng)域的延伸,或者說是合同法的特殊形式。據(jù)此解釋,公司中諸多意思自治的成員所形成的復(fù)雜關(guān)系是可以變更的,他們之間的關(guān)系往往是契約性的,而且是自愿的。當(dāng)然,從動態(tài)的角度來看,公司法的這種契約性質(zhì)并不是偶然形成的,而是在公司“為生存而斗爭”的演進(jìn)過程中適應(yīng)性地出現(xiàn)的。從長期來看,這種優(yōu)勝劣汰的競爭壓力可以推動多樣化公司治理結(jié)構(gòu)的形成,并且使契約式承諾和信托規(guī)則生長出來。因此,從這種意義上說,公司法條款,應(yīng)當(dāng)是公司參與各方在協(xié)商成本足夠低的情況下,必然會采納的制度安排。也就是說,公司法應(yīng)該有一個(gè)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu),并且如果充分締約的成本很低,公司法就可以通過提供投資者自愿選擇的規(guī)則而使股東財(cái)富有所增進(jìn)。公司法規(guī)則也是在競爭中演進(jìn)的,那些不利于人們從有利可圖的交易中通過競爭而獲利的公司規(guī)則,將會在實(shí)踐中被淘汰；而那些可以填補(bǔ)現(xiàn)存的合同漏洞且對利益分配不予置評的公司規(guī)則卻往往安然無恙。其實(shí),這一公司法的契約分析進(jìn)路,在本質(zhì)上就是一個(gè)“科斯定理”的公司法版本:在零交易成本條件下,假如公司組織中的投資者、管理者和其他利益相關(guān)主體能夠協(xié)商一致并且能夠準(zhǔn)確無誤地履行他們之間協(xié)議的話,公司法的規(guī)則和運(yùn)作就和他們所自愿達(dá)成的契約條款相類似。但是由于有關(guān)契約的談判和履行總是要付出成本,而且,由于公司長期合同中當(dāng)事人的約定必然存在漏洞,這時(shí),對于那些公司參與者來說,公司法就能夠?yàn)樗麄冎g的關(guān)系提供一套他們都可以一體遵循的規(guī)則及實(shí)施機(jī)制。公司法應(yīng)該是開放式合同,在這種合同形式下,公司參與各方在利益驅(qū)動下可以對公司法進(jìn)行增刪修改,在一定情況下公司參與各方甚至可以選擇“退出”公司法規(guī)則。也就是說,公司法的品格應(yīng)該被理解為適應(yīng)性的。其適應(yīng)性品格在現(xiàn)實(shí)中最重要的表現(xiàn)就是對技術(shù)和市場相對價(jià)格變化方面的靈活應(yīng)變性——正所謂“勢易時(shí)移,變法宜矣”。當(dāng)投入公司的某種生產(chǎn)要素的相對價(jià)格發(fā)生變化時(shí),公司法就應(yīng)該對新的利益格局做出明智的適應(yīng)性反應(yīng)。在前述法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的框架下,公司法的價(jià)值和合理性體現(xiàn)在以下兩方面:（二）公司法的標(biāo)準(zhǔn)合同機(jī)制在經(jīng)濟(jì)生活中,存在著大量的交易合

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