本文關(guān)鍵詞：公司法強制性與任意性邊界之厘定:一個法理分析框架，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

公司法強制性與任意性邊界之厘定:一個法理分析框架；羅培新華東政法學院；關(guān)鍵詞:公司法/標準合同/強制性/任意性；內(nèi)容提要:為公司法規(guī)則的強制性或任意性尋求一個抽；一、問題的提出修葺一新的《中華人民共和國公司法》；公司股份沒有表決權(quán)；[6]長期引領(lǐng)美國公司法變革之風的特拉華州這一舉；法律責任加以豁免；[10]然而,立法者和富有經(jīng)驗的法官卻對此并不完；章程修正案

公司法強制性與任意性邊界之厘定:一個法理分析框架（上）

羅培新華東政法學院

關(guān)鍵詞:公司法/標準合同/強制性/任意性

內(nèi)容提要:為公司法規(guī)則的強制性或任意性尋求一個抽象的法理判斷標準,已經(jīng)成為世界各國公司法理學說和公司立法共同面臨的基礎(chǔ)性命題。我國新《公司法》諸多法條用語的“曖昧”和“含糊”,反映了立法者對這一問題的認識不夠清晰,對相關(guān)公司法規(guī)則的屬性的設(shè)計亦遲疑不決,造成了不少負面影響。盡管公司法對市場的適應(yīng)性品格經(jīng)常使其任意性與強制性規(guī)則的界限游移不定,但仍然存在一個相對合理的基礎(chǔ)性判斷標準。立法時應(yīng)本著公司法的標準合同機制和合同漏洞補充機制之理念,對公司法規(guī)則予以類分,并區(qū)分初始章程和后續(xù)的章程修改,努力探求公司法任意性與強制性規(guī)則的法理判斷標準,在兩類規(guī)則的動態(tài)均衡中保持公司法的實質(zhì)正當性。

一、問題的提出修葺一新的《中華人民共和國公司法》（以下稱新《公司法》）,已于2006年1月1日起全面實施。這部以鼓勵投資、放松管制、強化責任等特色見長的法律,被專家學者譽為“21世紀最先進的公司法??它的許多制度和規(guī)則,包括在立法理念方面已經(jīng)引領(lǐng)了21世紀公司法改革的世界潮流�！盵1]的確,新《公司法》相較于修訂之前的舊《公司法》,可謂脫胎換骨:舊《公司法》230條,被刪除46條,增加41條,修改的條款則多達137條,最后新《公司法》總計219條。無論是具體制度設(shè)計,還是抽象的立法理念,均經(jīng)歷了浴火重生的過程。學者盛贊新《公司法》,一大緣由是這部新法秉承了公司自治之商事精神,處處慮及公司參與方之談判空間,大大拓寬了任意性規(guī)范之適用范圍。據(jù)筆者統(tǒng)計,“可以”、“由公司章程規(guī)定”、“依照公司章程的規(guī)定”、“全體股東約定??的除外”等任意性字眼,在新《公司法》中總共出現(xiàn)119處,舊《公司法》中此類字眼則僅出現(xiàn)75處。這些任意性規(guī)范,主要分布于公司利潤分配、內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、公司對外擔保權(quán)限的配置等場景中。而同樣值得關(guān)注的是,普遍的見解認為,新《公司法》既然大幅增設(shè)任意性規(guī)范,其強制性規(guī)范的數(shù)量必定大量減少。然而恰恰相反,新《公司法》一方面力促公司自治,另一方面則大大強化了公司的責任機制,在公司設(shè)立登記、控股股東和高管人員的責任承擔、公司人格濫用之避免、公司社會責任之承擔、公司工會的組織建設(shè)等方面,設(shè)定了大量的強制性條款。據(jù)筆者統(tǒng)計,“應(yīng)當”、“不得”、“必須”等強制性字眼,在新《公司法》中總共出現(xiàn)271處,舊《公司法》中此類字眼出現(xiàn)了243處。（新舊《公司法》規(guī)范類型統(tǒng)計,可參見表1）新舊《公司法》中任意性規(guī)范字句與強制性規(guī)范字句出現(xiàn)的頻次,還可圖示如下:挑戰(zhàn)。江平教授在論及這一問題時,談到有人認為既然沒有“章程另有規(guī)定的除外”,法條中的“為”字,就應(yīng)當解釋為強制性的。[2]但顯而易見的是,將公司法對董事會成員人數(shù)的規(guī)定解釋為強制性規(guī)范,其法理基礎(chǔ)并不牢固。實踐中存在以下情形:某公司（無論是有限責任公司還是股份有限公司）有20名股東,每名股東持股數(shù)額均為5%,他們各推選一名董事進入董事會,該公司的董事會成員就為20人,超過了新《公司法》關(guān)于董事會成員的限額規(guī)定。顯然,如果新《公司法》的相關(guān)規(guī)定為強制性規(guī)范,則這種情形構(gòu)成違法。然而,由于公司股權(quán)結(jié)構(gòu)各異,各公司據(jù)此安排董事人選實屬公司內(nèi)部治理事務(wù),將新《公司法》的這些限額規(guī)定理解為強制性要求,并不妥當。但如果將這些條款解釋為任意性規(guī)范,則它們與其他帶有明確的任意性規(guī)范字句的法條又存在什么區(qū)別？例二:新《公司法》第112條規(guī)定,董事會會議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會作出決議,必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。董事會決議的表決,實行一人一票。此處,在判斷“董事會決議的表決,實行一人一票”這一法條的屬性時,產(chǎn)生了同樣的困難。在實踐中,許多公司在章程中約定,如果董事會表決的結(jié)果是贊成與反對的票數(shù)相等,則董事長有權(quán)再投一票,以解決董事會議而不決的僵局問題。那么,這一章程的約定是否違法？易言之,新《公司法》“董事會決議的表決,實行一人一票”中“實行”一詞,是作“必須實行”解,還是應(yīng)作“可以實行”解？例三:新《公司法》第104條規(guī)定,股東出席股東大會會議,所持每一股份有一表決權(quán)。但是,公司持有的本

公司股份沒有表決權(quán)。其中,應(yīng)當如何認知“有一表決權(quán)”？是只能有一個表決權(quán)？還是可以有一個表決權(quán),也可以有多個表決權(quán)？根據(jù)此條,公司能否發(fā)行表決權(quán)各不相同的雙重或多重類別的股份？新《公司法》中此類用語“曖昧”或者“含糊”的法條,計有九處之多,給公司實踐帶來了相當?shù)睦Щ�。這些法條的屬性應(yīng)當作何理解？學者認為,這一問題在新《公司法》中并沒有得到徹底的解決。[3]事實上,在更寬泛的意義上,它揭示出的公司法領(lǐng)域根本性的法理命題是:公司法規(guī)則中,究竟哪些應(yīng)為任意性規(guī)范,哪些應(yīng)為強制性規(guī)范？對此是否存在一個更為抽象的法理判斷標準？公司章程自治與公司法強制的界限應(yīng)當如何厘定？這已經(jīng)成為一個世界性的難題。任何公司法理學說、任何國家的公司立法都無法予以回避。在公司法法理學說發(fā)展歷史上,相關(guān)的理論紛爭就一直與各國的公司立法結(jié)伴而行。有人主張公司章程應(yīng)全面取代公司法,而另有人則不遺余力地為公司法的強制性作辯護。下文將選取若干國外歷史圖景的橫截面,并以我國新《公司法》的相關(guān)回應(yīng)為考察對象。二、公司章程“選掉”公司法規(guī)則:國外的歷史圖景及我國新《公司法》的回應(yīng)一個對公司法研究感興趣的學者,應(yīng)當不會忽略這樣一場影響深遠的論爭:1988年12月9日-10日,美國哥倫比亞大學法學院法律經(jīng)濟學研究中心舉行了主題為“公司法中的合同自由”（contractualfreedomincorporatelaw）的研討會。美國公司法學界極富影響的代表人物羅伯特C1克拉克（RobertC1Clark）、弗蘭克H1伊斯特布魯克（FrankH1Easterbrook）、丹尼爾R1費舍（DanielR1Fischel）、杰弗里N1戈登（JeffreyN1Gordon）、約翰C1科菲（JohnC1Coffee）、梅爾文·阿倫·愛森伯格（MelvinAronEisenberg）[4]等,紛紛對“公司法中合同自由的界限”這一在學術(shù)上饒有興味、在實踐中又極富意義的論題,展開了針鋒相對的論戰(zhàn)。這一論戰(zhàn),緣于美國公司法律實踐、進而引起公司法理論上的重大困惑。1985年,在特拉華州最高法院審理Smithv1VanGorkom一案[5]之后,業(yè)界認為該法院對信義義務(wù)的解釋太過嚴苛。為緩解來自公司董事層的批評,特拉華州立法機關(guān)頒布了一項旨在減輕董事義務(wù)的法令,授權(quán)公司可以通過修改章程的方式,對董事違反注意義務(wù)而導致的金錢損害賠償責任,予以限制或者取消。

[6]長期引領(lǐng)美國公司法變革之風的特拉華州這一舉動,旋即引發(fā)了減輕董事責任的風潮。連董事的法律責任都能通過合同而免除,公司法框架內(nèi)的合同自由是否還存在邊界？如果沒有邊界,公司法的強制性是否仍有存在的合理性？在公司法理念演進的歷史長河中,特拉華州的這項法令只是一觸發(fā)點。事實上這場論戰(zhàn)蓄勢已久,而且在此之前已有多次交鋒,但多呈零散之勢。而1988年發(fā)生于哥倫比亞大學的這次集中研討,無疑淋漓盡致地揭示了這一論題的豐富性和復雜性,也極大地暴露了雙方的優(yōu)勢和弱點。其中,“帝國主義”般的經(jīng)濟學“侵入”傳統(tǒng)的公司法領(lǐng)地所引發(fā)的、幾乎是規(guī)律性的公司法學者的“防守和反擊”,以及法律經(jīng)濟學者在傳統(tǒng)公司法學者毫不相讓的詰問下的窘迫和反思,在給人以思想愉悅的同時,也帶來了方法論上的啟示:我們究竟應(yīng)當如何認識公司法與公司章程的關(guān)系？公司章程能否、或者能夠在多大程度上“選掉”（optout）公司法？事實上,這一論爭一直沒有停止過。歷史上看,一些激進的合同主義者[7]甚至主張,必須對公司法進行結(jié)構(gòu)性調(diào)整,應(yīng)當允許公司自行決定是否適用有關(guān)“內(nèi)部人交易”、“信義義務(wù)”等一系列原屬強制性的、鐵板一塊的規(guī)則。[8]下文將展開“章程選掉公司法規(guī)則”的一幅歷史圖景。（一）章程“選掉”高管的信義義務(wù)前文述及,1985年特拉華州Smithv1VanGorkom一案曾經(jīng)引發(fā)了通過章程“選掉”公司法、進而達到減輕董事責任的高潮。當然,在當時,特拉華州的這項舉動以及由此引發(fā)的潮流,相對于美國法律協(xié)會（AmericanLawInstitute,ALI）的公司治理報告而言,后者無疑要溫和得多。美國法律協(xié)會完成的“公司治理原則”（PrinciplesofCorporateGovernance）第七節(jié)指出,允許股東在章程中約定,董事違反注意義務(wù)（DutyofCare）所引發(fā)的賠償責任,應(yīng)不超過該董事當年從公司獲得的薪酬。但令人吃驚的是,有些學者竟越走越遠。在1986年5月就“公司治理原則”進行審議期間,素有“公司法經(jīng)濟分析之旗手”美譽的伊斯特布魯克（Easterbrook）法官甚至認為,應(yīng)當允許股東通過投票修訂公司章程,對董事違反忠實義務(wù)（DutyofLoyalty）的

法律責任加以豁免。這甚至令其擁護者也大為驚訝。[9]因為注意義務(wù)只是要求高管人員審慎照管公司,而忠實義務(wù)則要求高管人員不能侵占、利用公司的財產(chǎn)和商業(yè)機會,不能將自身利益凌駕于公司利益之上,強調(diào)的是對偷盜行為的禁止。難道連董事竊取公司的財產(chǎn)和機會,股東都可以置若罔聞嗎？很顯然,這件事寓意深遠:特拉華州允許限制甚至免除董事注意義務(wù)的做法,是否于法有據(jù)？如果股東事先在章程中排除了董事的忠實義務(wù),法律是否應(yīng)判令章程的相關(guān)條款無效？這些問題,常使具有經(jīng)濟學傾向的公司法學者陷入沉思。部分學者認為,當事人之間的合約安排優(yōu)于法律制度。只要各方合意,他們就可以改變規(guī)則,甚至可以打破傳統(tǒng)的關(guān)于董事、經(jīng)理不得利用公司機會、在沒有得到批準之前不得從事利益沖突交易的規(guī)定。

[10]然而,立法者和富有經(jīng)驗的法官卻對此并不完全認同。他們認為,一個理性的、信息充分的投資者絕不會輕易同意在公司章程中做出這些修改,特別是做出限制、甚至是免除董事信義義務(wù)的決定。但“合同主義者”卻全然不顧這些反對意見,他們進一步主張,章程的這些修改,即使是對于理性而又無知的股東,也是利大于弊。而且,如果認為受“強迫”、“誤導”的股東不會同意這些修改,則純粹是一項不合事實的假定。費舍爾（Fischel）和布拉德利（Bradley）甚至認為,股東放棄對違反信義義務(wù)的董事提起派生訴訟,只會增加股東的整體福利,因為市場足以構(gòu)成對管理層不當行為的約束。而且,股東濫用訴權(quán)以及訴訟本身的成本,使得這項訴訟制度安排本身積弊尤深。他們主張股東可以在章程中約定放棄派生訴訟,甚至主張公司法放棄這項規(guī)則,除非股東通過修改章程選入（Optinto）這項訴訟制度。[11]這似乎是一場沒有結(jié)論的論爭。而我國新《公司法》對此問題的回應(yīng)也并不明晰:其一,關(guān)于高管的信義義務(wù)。新《公司法》第148條規(guī)定,董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程,對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。此條可作兩種解釋。第一種理解是:公司高管的信義義務(wù),無論是忠實義務(wù)還是勤勉義務(wù),都是強制性規(guī)則,不容股東通過章程“選掉”；第二種理解則是:公司高管“應(yīng)當”遵守法律、行政法規(guī)與公司章程,這是強制性規(guī)則；高管對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù),則是補充性規(guī)則（任意性規(guī)則的一種,指如果章程未另作約定,該規(guī)則即適用,下文將作闡釋）,因為股東一旦通過章程免除高管對自己的義務(wù),“遵守”章程的高管即可免責。這兩種理解,哪一種更值采納？其二,關(guān)于訴訟問責制度。新《公司法》第153條規(guī)定,董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,損害股東利益的,股東可以向法院提起訴訟。此為股東的直接訴訟規(guī)則。新《公司法》第152條確立的則是股東的派生訴訟規(guī)則,它規(guī)定高管人員侵害公司利益,公司機關(guān)受制于利益沖突而不提起訴訟,滿足一定持股比例的股東“有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向法院提起訴訟”。從表面上看,新《公司法》此處的“可以”、“有權(quán)”顯屬任意性規(guī)則的常見語態(tài),是否我們可以因此認定其為任意性規(guī)則,從而容許股東通過章程將其“選掉”？即如果股東在章程中約定放棄了對高管人員的問責權(quán)利,則以后無論高管如何濫權(quán)營私,股東均不能興師問罪于法院？這一問題并沒有解決。而無論在歷史上還是在現(xiàn)實中,引發(fā)更多爭議的問題是,能否通過章程來排除公司法的股東投票規(guī)則？（二）章程“選掉”公司法“一股一票”規(guī)則公司法的一項經(jīng)典命題是,股東的投票權(quán)（voting）必須與其剩余索取權(quán)（residueclaim）相配比,即每一股份擁有一份投票權(quán)和一份分紅權(quán),如此才能避免因投票者無法獲取投票的收益（分紅）、或者因投票權(quán)與分紅權(quán)不相配比而隨意投票所帶來的道德風險。因而在公眾公司中,一股一票是通行的法律規(guī)則。[12]然而,在過去的幾十年間,為阻止敵意收購,公眾公司的管理層試圖構(gòu)建一套普通股雙重結(jié)構(gòu)規(guī)則:管理層持有的股份具有超級表決權(quán),而其他股份的表決權(quán)則受到限制甚至被取消。在這種情況下,收購方必須買入在任管理層持有的股份,才能保證收購成功。于是,在任管理層的態(tài)度,就對收購成功與否起著決定性的作用。[13]通常而言,這項計劃是通過修改章程和換股來完成的。舉例而言,A公司的管理層勸誘股東修改章程,以發(fā)行一套新型普通股——超級普通股,原來的普通股則可稱為一般普通股。根據(jù)該章程修正案的規(guī)定,超級普通股每股擁有10票表決權(quán),但只擁有相當于原來普通股90%的分紅權(quán)。同時,公司管理層宣布,一旦

章程修正案獲得通過,A公司所有的一般普通股股東,將獲得一次性的、將一般普通股轉(zhuǎn)換成超級普通股的換股機會。管理層提出該議案時,已經(jīng)持有相當股份,這本身已使得收購該公司相當困難。而且,管理層提出的章程修正案,其通過本身已獲得相當基礎(chǔ),這越發(fā)使得小股東面臨兩難選擇:第一,如果管理層持有超級普通股,而其他股東為了保留全部分紅權(quán),沒有換股而仍然持有一般普通股,這樣,管理層就有足夠的力量來防御敵意收購,甚至對敵意收購行為刀槍不入。在這種情況下,因為缺乏外部收購市場的監(jiān)督,公司股份的價值有可能下降50%,股東利益因而最終受損；第二,如果小股東不同意換股,情形又當如何？假設(shè)股東B意識到,公司喪失被敵意收購的可能性意味著股份價值的減損,但B會去換股嗎？恐怕不會。因為他會想,管理層肯定會去換股,這本身已經(jīng)使得收購相當困難。而且,要協(xié)調(diào)其他股東一致行動也去換股,從而以損失10%的紅利為代價,去換取公司被收購的已經(jīng)很渺茫的可能性,從而使股票價值不至于下跌50%,這幾乎不可能。因為股東散居各地,聯(lián)絡(luò)協(xié)調(diào)成本極其高昂。而且,股東都有搭便車心理,希望別人去換股而自己做“壁上觀”,仍然持有一般普通股,這樣既能享受全額紅利,又保持了公司被收購的可能性。最后,作為一種理性的選擇,B會拒不換股,所以最后A公司的“選掉投票權(quán)”計劃將獲成功。[14]當然,為簡化起見,其他的一些復雜因素沒有被納入考慮范圍。但這本身已足以展示“股東投票權(quán)”這一議題的復雜性和困難。正是由于意識到推行多重類別的股份可能使小股東遭受剝削,有人強烈主張將“一股一票”設(shè)定為強制性規(guī)則。而與此主張同樣強烈的是,相當多的學者仍然堅持允許股東自由協(xié)商,排除一股一票規(guī)則的適用。[15]爭論歸爭論,目前的情況是,世界上大多數(shù)國家允許采取雙重類別股份制度,即不同種類的股份,其擁有的表決權(quán)亦各不相同。我國新《公司法》在章程能否自由創(chuàng)設(shè)投票權(quán)規(guī)則方面,因公司類型不同而存在差異:其一,關(guān)于有限責任公司的股東表決權(quán)。新《公司法》第43條規(guī)定,股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是,公司章程另有規(guī)定的除外。顯然,該條規(guī)定為股東在章程中另行議定規(guī)則,從而排除一股一票之表決權(quán)規(guī)則的適用,留下了空間；其二,關(guān)于股份有限公司的表決權(quán)規(guī)則。新《公司法》第104條規(guī)定,股東出席股東大會會議,所持每一股份有一表決權(quán)。正如前文所述,此條規(guī)定由于用語的“曖昧”和“含糊”而使得對其屬性判斷不清,據(jù)此亦很難判斷公司能否發(fā)行表決權(quán)重各異的雙重類別股份。如果說,以上兩項論爭只是關(guān)涉公司法的部分制度,以下爭辯則直指公司法基本屬性與價值,它甚至于對作為強制性規(guī)范出現(xiàn)的部分公司法規(guī)則的合理性,構(gòu)成了顛覆。（三）章程徹底“選掉”公司法規(guī)則的適用一些具有實用主義傾向的經(jīng)濟學家,主張公司法都應(yīng)當是具有合同傾向的任意性規(guī)范。其推理過程如下:其一,如果A、B雙方選擇了一項規(guī)則,以調(diào)整它們之間的關(guān)系,那么他們一定非常清楚這項規(guī)則對他們是有利的、至少他們不會因此而處境變糟。因而,將公司法設(shè)計成具有合同傾向的任意性規(guī)則（而不是強制性規(guī)范）,允許A、B選擇適用,這樣將改善各方處境。其二,當然,人非完人,總會犯錯誤。A、B可能會誤選規(guī)則而使原來的期望落空,或者事先對不利的情形估計不足,致使一方或雙方利益受損。但就利益激勵、信息充分程度以及個人偏好而言,除了發(fā)生系統(tǒng)性錯誤這些絕少的例外,A、B雙方無疑要優(yōu)于其他的制度供給者,因為具體交易的相關(guān)信息,都屬于“地方性知識”。[16]其他制度供給系統(tǒng)比當事人發(fā)生錯誤的可能性無疑要大得多。另外,就具體情形而言,政府處理信息的能力往往劣后于私人。對合同關(guān)系的政府監(jiān)管,也只有涉及第三方利益時才有意義。[17]所以,他們認為,公司法在本質(zhì)上是賦權(quán)性（enabling）的,而不應(yīng)當有任何強制性規(guī)則。由此可見,在倡導公司自治這一方面,主張公司徹底自治的經(jīng)濟學與自由主義哲學觀達成了一致。出于對自由價值的篤信不疑,自由主義哲學家認為,任何提升公司自治精神的制度安排,都值得稱許；反之,任何阻撓公司自治的行為,都應(yīng)當摒棄。公司自治本身就是理想,別的都不足為慮。因為公司參與者在千百次的自我選擇過程中,會逐漸增強自身判斷力,他人勿庸操心。然而,顯而易見的是,這種幾乎是以自由為精神愉悅的觀點,無疑是浪漫有余、思慮不足了。正因為如此,公司法上的自由主義思潮,遭受到了有力的反擊。在眾多主張公司法強制性的學者中,一些學者甚至建議,徹底

摒棄公司法的合同主義視角,[18]有些學者則走得更遠,建議與法經(jīng)濟學的研究架構(gòu)徹底決裂。[19]另有些學者的觀點則較為溫和,認為應(yīng)當對公司的合同自由予以一定的限制。如貝克（Bebchuk）在《限制公司法上的合同自由:對修改公司章程的合理約束》一文中指出,必須建立一套標準來決定是否可以“選掉”公司法規(guī)則,例如,調(diào)整董事自我交易和反收購行為的信義義務(wù),就不能由公司選擇。[20]在一起Irwinv1WestEndDevelopmentCo1案件[21]中,主審法官不無尖刻地指出,不能將公司章程解釋為“為盜竊者提供的營業(yè)許可證”�？品疲–offee）也認為,公司必須證明,在章程中“選掉”公司法規(guī)則不違反公共政策,而且必須在美國法律協(xié)會（ALI）、美國律師協(xié)會（ABA）等相關(guān)機構(gòu)發(fā)布的范本文件中找到類似的條款。[22]另外,吉爾森（Gilson）強調(diào),公司在初次發(fā)行證券（IPO）時可以在章程中寫入限制或者取消股東投票權(quán)的條款,但后來中途修改章程載入這一條款卻是非法的。[23]戈登（Gordon）則在《公司法的強制性結(jié)構(gòu)》中重申,即使是遵循合同主義者的視角,市場本身的缺陷也足以使公司法中的強制性規(guī)則獲得正當基礎(chǔ)。[24]歸根到底,以上論爭揭示的命題是:第一,公司法是否具有存在的合理性？第二,如果有,公司法規(guī)則中自由與強制的界限應(yīng)當如何發(fā)現(xiàn)？三、標準合同機制和合同漏洞補充機制:公司法合理性的一個解說框架以目前最具說服力的合同路徑來解說公司法,可以找到一個科斯定理的公司法版本。（一）公司法的合同進路:科斯定理的公司法版本按照新古典經(jīng)濟學的公司合同理論,公司乃一系列“合約的連結(jié)”。[25]這些合同既可能表現(xiàn)為文字和口頭交流,也可以通過明示或默示的方式來完成。而由于公司長期存續(xù),公司合同是長期合同,與即時清結(jié)的合同相比,必然存在因當事方思慮不周或過于樂觀而留下的諸多漏洞。[26]在公司合同理論框架下,公司法實際上就是一個開放式的標準合同,它補充著公司合同的種種缺漏,同時也在不斷地為公司合同所補充。公司合同補充著公司法,主要表現(xiàn)在公司參與方擬定公司合同,“篩選出”公司法,這可視為對這一標準合同的“補充”；具體公司合同在經(jīng)過千百次的市場考驗,經(jīng)過優(yōu)勝劣汰的進化進程以后,立法者將其一體“繼受”,就可成為公司法規(guī)則了。在這一意義上,公司法可以被視為合同法在公司領(lǐng)域的延伸,或者說是合同法的特殊形式。據(jù)此解釋,公司中諸多意思自治的成員所形成的復雜關(guān)系是可以變更的,他們之間的關(guān)系往往是契約性的,而且是自愿的。當然,從動態(tài)的角度來看,公司法的這種契約性質(zhì)并不是偶然形成的,而是在公司“為生存而斗爭”的演進過程中適應(yīng)性地出現(xiàn)的。從長期來看,這種優(yōu)勝劣汰的競爭壓力可以推動多樣化公司治理結(jié)構(gòu)的形成,并且使契約式承諾和信托規(guī)則生長出來。因此,從這種意義上說,公司法條款,應(yīng)當是公司參與各方在協(xié)商成本足夠低的情況下,必然會采納的制度安排。也就是說,公司法應(yīng)該有一個經(jīng)濟結(jié)構(gòu),并且如果充分締約的成本很低,公司法就可以通過提供投資者自愿選擇的規(guī)則而使股東財富有所增進。公司法規(guī)則也是在競爭中演進的,那些不利于人們從有利可圖的交易中通過競爭而獲利的公司規(guī)則,將會在實踐中被淘汰；而那些可以填補現(xiàn)存的合同漏洞且對利益分配不予置評的公司規(guī)則卻往往安然無恙。其實,這一公司法的契約分析進路,在本質(zhì)上就是一個“科斯定理”的公司法版本:在零交易成本條件下,假如公司組織中的投資者、管理者和其他利益相關(guān)主體能夠協(xié)商一致并且能夠準確無誤地履行他們之間協(xié)議的話,公司法的規(guī)則和運作就和他們所自愿達成的契約條款相類似。但是由于有關(guān)契約的談判和履行總是要付出成本,而且,由于公司長期合同中當事人的約定必然存在漏洞,這時,對于那些公司參與者來說,公司法就能夠為他們之間的關(guān)系提供一套他們都可以一體遵循的規(guī)則及實施機制。公司法應(yīng)該是開放式合同,在這種合同形式下,公司參與各方在利益驅(qū)動下可以對公司法進行增刪修改,在一定情況下公司參與各方甚至可以選擇“退出”公司法規(guī)則。也就是說,公司法的品格應(yīng)該被理解為適應(yīng)性的。其適應(yīng)性品格在現(xiàn)實中最重要的表現(xiàn)就是對技術(shù)和市場相對價格變化方面的靈活應(yīng)變性——正所謂“勢易時移,變法宜矣”。當投入公司的某種生產(chǎn)要素的相對價格發(fā)生變化時,公司法就應(yīng)該對新的利益格局做出明智的適應(yīng)性反應(yīng)。在前述法律經(jīng)濟學的框架下,公司法的價值和合理性體現(xiàn)在以下兩方面:（二）公司法的標準合同機制在經(jīng)濟生活中,存在著大量的交易合

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