本文關(guān)鍵詞：公司法強制性與任意性邊界之厘定:一個法理分析框架，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

    【內(nèi)容提要】為公司法規(guī)則的強制性或任意性尋求一個抽象的法理判斷標(biāo)準(zhǔn),已經(jīng)成為世界各國公司法理學(xué)說和公司立法共同面臨的基礎(chǔ)性命題。我國新《公司法》諸多法條用語的“曖昧”和“含糊”,反映了立法者對這一問題的認識不夠清晰,對相關(guān)公司法規(guī)則的屬性的設(shè)計亦遲疑不決,造成了不少負面影響。盡管公司法對市場的適應(yīng)性品格經(jīng)常使其任意性與強制性規(guī)則的界限游移不定,但仍然存在一個相對合理的基礎(chǔ)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。立法時應(yīng)本著公司法的標(biāo)準(zhǔn)合同機制和合同漏洞補充機制之理念,對公司法規(guī)則予以類分,并區(qū)分初始章程和后續(xù)的章程修改,努力探求公司法任意性與強制性規(guī)則的法理判斷標(biāo)準(zhǔn),在兩類規(guī)則的動態(tài)均衡中保持公司法的實質(zhì)正當(dāng)性。

    【關(guān)鍵詞】公司法 標(biāo)準(zhǔn)合同 強制性 任意性

    四、公司法強制性與任意性邊界之厘定:一個理論分析框架

    根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn),公司法規(guī)則可作不同的類分；而不同的公司法規(guī)則,其強制性與任意性屬性亦各不相同。

    （一）公司法規(guī)則類型不同,其強制性與任意性亦存在差異

    美國法學(xué)教授梅爾文·阿倫·愛森伯格（Melvin Aron Eisenberg） ,對公司法規(guī)范的分類有著獨到的見解。盡管這些觀點遭到了猛烈的批評,筆者仍然認為,這種分類方法有著細致的公司結(jié)構(gòu)分析作為支撐,比許多學(xué)者大而化之的所謂公司法“公法”與“私法”之爭,更具有說服力。以該分類標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ),公司法規(guī)則的強制性與任意性應(yīng)當(dāng)厘定如下:

    1.結(jié)構(gòu)性與分配性規(guī)則宜為任意性規(guī)范,而信義義務(wù)規(guī)則為強制性規(guī)范

    就規(guī)范對象而言,公司法規(guī)則大體可分為以下三類:第一,結(jié)構(gòu)性規(guī)則（ Structural Rules） 。主要規(guī)范公司權(quán)力在不同機關(guān)的分配、以及各機關(guān)行使這些權(quán)力的要件,以形成運作有序的公司治理架構(gòu),如我國新《公司法》第45條、第109條分別關(guān)于有限公司和股份公司董事會成員人數(shù)的規(guī)定,以及第112條關(guān)于董事會表決規(guī)則的規(guī)定等。這類規(guī)則因為只涉及公司內(nèi)部的權(quán)力分配,宜為任意性規(guī)范。第二,分配性規(guī)則（Distributional Rules） ,規(guī)定了公司財產(chǎn)在股東間的分配方式。如我國新《公司法》第35條、第167條分別關(guān)于有限公司和股份公司利潤分配的規(guī)定等,此類規(guī)則亦因不涉及第三方利益,而應(yīng)為任意性規(guī)范。第三,信義規(guī)則（ Fiduciary Rules） ,規(guī)范了董事和控股股東的義務(wù)。如我國新《公司法》第148條、第149條規(guī)定公司高管人員必須承擔(dān)勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)等。這類規(guī)則對于因公司長期合同的不完備性而使股東合意面臨著的諸多漏洞,起著拾遺補缺的功用,故應(yīng)當(dāng)為強制性規(guī)范。

    2.賦權(quán)性與補充性規(guī)則為任意性規(guī)則,其他規(guī)則為強制性規(guī)則

    就規(guī)范對象而言,公司法規(guī)則大體還可分為以下三類:第一,賦權(quán)性規(guī)則（ Enabling Rules） 。這種規(guī)則授權(quán)公司參與各方通過章程約定而自由設(shè)定規(guī)則,這些規(guī)則當(dāng)然地具有法律效力。我國新《公司法》大大增加了此類規(guī)則,但凡包含“可以”、“由公司章程規(guī)定”、“依照公司章程的規(guī)定”、“經(jīng)股東會或者股東大會同意,還可以⋯⋯”等詞句的法條,一般情況下屬于賦權(quán)性規(guī)則,這些字眼在新《公司法》中總共出現(xiàn)115處；第二,補充性規(guī)則（ Supp lementary Rules） 。即除非公司參與各方另有約定,這些規(guī)則當(dāng)然地具有效力,又稱為“缺省的”或“推定適用”的規(guī)范。如法國《商事公司法》第100條第2款也規(guī)定:“公司章程沒有規(guī)定更高的多數(shù)的,董事會的決定以獲得出席或由他人代理的董事的多數(shù)票通過”。此條即為典型的補充性規(guī)則。我國新《公司法》中包含“公司章程另有規(guī)定的除外”、“全體股東約定⋯ .的除外”詞句的規(guī)則,為補充性規(guī)則,計有4條；第三,強制性規(guī)則（Mandatory Rules） 。這些規(guī)則不允許公司參與各方以任何方式加以修正。英國《1985年公司法》第352條第1款規(guī)定,“每家公司都必須保存其股東的注冊記錄”,并且該法還就有關(guān)注冊記錄的格式和一些事項規(guī)定了一系列強制性義務(wù)。我國新《公司法》在股東出資、高管義務(wù)、債權(quán)人保護等方面,設(shè)定了大量的強制性規(guī)則,“不得”、“應(yīng)當(dāng)”、“必須”這些標(biāo)識性的字眼總共出現(xiàn)271處。

    （二）章程的制定與修改,能夠排除的公司法規(guī)則的范圍亦各不相同

    對于公司章程與公司法的關(guān)系,通常的解說是,公司章程是公司內(nèi)部自治規(guī)章,不得違背公司法的規(guī)定。正如一些學(xué)者所說:“國家基于社會利益的考慮為克服市場缺陷和痼疾而實行的宏觀調(diào)控⋯⋯使公司法中存在著體現(xiàn)國家干預(yù)的強制性規(guī)范⋯⋯顯然,公司章程作為自治性規(guī)范,不能與公司法的這些強制性規(guī)定相抵觸”？但基于“社會利益”而進行“國家干預(yù)”的宏大解說,并不足以為公司法的強制性提供正當(dāng)基礎(chǔ)。就公司法的法理研究而言,需要的是細致的分析,而不是“大詞”學(xué)說。本文接下來將描述并討論,在章程制定和修改的不同階段約定“選掉”公司法,有著怎樣的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

    1.初始章程與后續(xù)章程修改,在“選掉”公司法的正當(dāng)性方面存在差別

    在公司成立之初,發(fā)起人先起草章程,然后才可能向社會募集股份。如果章程條款對投資者不利,他們就會用腳投票,股票發(fā)行價格將直線下挫,甚至無人問津。當(dāng)然,這只是理論上的情形,因信息不對稱或投資者的漠然心理,實際情況可能有所區(qū)別。但發(fā)起人對這種可能性的擔(dān)憂,將使其不敢輕易在章程中引入對投資者明顯不利的條款。所以,在公司成立之初,市場機制的作用發(fā)揮得比較充分,公司參與方通過權(quán)衡和博弈、自主議定章程條款,最終將達成最優(yōu)選擇。這時法律的介入很可能不太適宜,因為正如合同主義者所主張的,就各個具體的公司事務(wù)而言,立法者顯然不如公司參與方了解這些“地方性知識”,也缺乏相應(yīng)的激勵機制去為他們達成最優(yōu)安排。

    那么在這方面,公司法應(yīng)如何定位？ 筆者認為,公司法應(yīng)當(dāng)主要提供賦權(quán)性、補充性的規(guī)則,即當(dāng)公司參與各方?jīng)]有細為商定章程條款時（而事實上,由于長期合同固有的局限性,章程對公司事務(wù)的規(guī)定也不可能毫無遺漏、包攬無余） ,公司法規(guī)則就“潛入”該合約之中。當(dāng)然,立法者必須細為考量,理性的當(dāng)事方在充分協(xié)商的基礎(chǔ)上會達成什么安排,這樣才能使公司法的“標(biāo)準(zhǔn)合同機制”發(fā)揮得更加充分。

    同時應(yīng)當(dāng)注意的是,盡管賦予了初始章程極大的合約自由,公司發(fā)起人一般也不會在章程中“選掉”太多的公司法規(guī)則,因為這種“無法無天”的狀態(tài)給潛在的投資者帶來的擔(dān)憂,將使募集股份面臨巨大的困難。

    然而,公司在經(jīng)營過程中修改章程,公司參與方的合意卻遠不夠充分,產(chǎn)生了股東被盤剝的可能。

    為簡化分析,以下通過舉例予以比較說明。

    某公司章程包含有“選掉”公司法規(guī)則的A條款,一些投資者認為,因為A條款的存在,該公司每股值95元；如果沒有A條款,則該公司每股值100元。在這種情況下,如果該公司股票發(fā)行價不高于95元,這些投資者還是愿意購買,否則他們就可能拂袖而去。于是,因為投資者在掏錢之前就看到了這些條款,如不滿意,大可不買。所以,我們還是能夠認為,這一條款本身并沒有減損投資者的任何權(quán)益。但后續(xù)章程修改的情形卻大不相同。因為投資者已經(jīng)投入資本,即使章程的修改不利于投資者,但投資者受制于辨識和反應(yīng)能力,他們不可能馬上做出反應(yīng)。一段時間后,他們即便不看好股票后期的市場表現(xiàn),也不可能撤銷交易,只能尋求在二級市場上“用腳投票”,但往往這時股價已經(jīng)相應(yīng)回落,投資者仍難逃章程不利修改所帶來的消極影響。

    抽象地說,當(dāng)初始章程中載有“選掉”公司法規(guī)則的條款時,投資者如不滿意,可以拒絕掏錢購買股票,投資者的利益并未因此而受損。因而,從邏輯上說,投資者一旦購買了股票,就應(yīng)默認其接受了這一條款。但后續(xù)章程修改“選掉”公司法則不同,面對這一變化,投資者可以用腳投票卻沒有這樣做,這并不表明投資者接受了這一條款,因為他可能因此而遭受巨大的損失。

    從投資者角度而言,情況已如上述；從公司管理層（他們往往負責(zé)章程的制定）的角度,又當(dāng)做何分析？ 仍沿續(xù)前述例子,初始章程如果載有不利于股東利益的條款,使得原本值100元的股票,在股東眼里跌至每股95元,他們就只可能在不高于95元的價位出價、甚至只愿出91元、92元。這樣,管理層就必須承受至少每股5元的價格損失。這種股票折價發(fā)行的壓力,使得管理層不敢輕易在初始章程中上下其手,以免募股失敗、搬起石頭砸了自己的腳。但章程的后續(xù)修改情形則大不相同,個中原因正如前面所述,管理層因為不必承擔(dān)全部的冒險成本,他們極可能將章程導(dǎo)向不利于股東的修改（后文將作更詳細的分析） 。

    總之,盡管因為修改章程必須經(jīng)過股東大會同意,在理論上必須承認章程修改是股東合意的結(jié)果,但只須多數(shù)股東同意的章程修改,與標(biāo)準(zhǔn)的、合意充分的契約行為并不相同。故而,必須承認初始章程與后續(xù)的章程修改在“選掉”公司法規(guī)則的正當(dāng)性方面所存在的分野。

    2.初始章程約定可以通過章程修改來“選掉”公司法規(guī)則的分析

    公司在長期經(jīng)營過程中,隨著市場環(huán)境的變化,必須對其內(nèi)部的治理規(guī)則進行相應(yīng)的調(diào)整。這時,要求股東一致同意方可進行相應(yīng)的調(diào)整,無疑極不現(xiàn)實,特別是在公眾公司中,股東往往散居各地,要一體召集,一體同意,將引發(fā)巨額成本,還必然招致大量的機會主義行為（例如,小股東以不同意相要挾以謀求額外利益） ,最終使公司陷入僵局。因而,各國公司法對此問題的解決方法是,董事會提出章程修改議案,由股東會以多數(shù)票（一般要求絕對多數(shù),如2 /3以上）通過。它可以被認為是合約的默認條款而成為公司合同的一部分。

    “選掉”公司法的自由派主張,在公司的初始章程中,應(yīng)當(dāng)允許股東“選掉”公司法關(guān)于修改章程的規(guī)定,而自行確立一套修改章程的規(guī)則。如果這項主張能夠成立,可以預(yù)見的是,一些公司將會把不同于公司法規(guī)定的有關(guān)章程修改的規(guī)則導(dǎo)入公司,并通過后續(xù)的章程修改“選掉”公司法。

    正如前述,我們認定公司初始章程是體現(xiàn)了股東效益最大化（否則投資者可以拒絕成為股東）的制度安排,應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻闹С?那么是否能夠認為,對于后期通過章程修改“選掉”公司法的行為,法律也應(yīng)當(dāng)一體認可？ 這一問題可以分為以下兩方面。

    其一,如果公司的初始章程規(guī)定,公司可以通過修改章程而排除一切相應(yīng)的公司法規(guī)則的適用。法律能否認可這一初始章程條款的效力？ 這一問題也許只存在于理論上,因為初始章程的這一規(guī)定,無疑使公司參與方、特別是那些遠離公司經(jīng)營的小股東,面臨著巨大的不安全感,從而最終放棄加入公司。事實上前文對此已作分析。這樣就直接產(chǎn)生了以下第二層面的問題。

    其二,初始章程一一列舉可以通過章程修改而排除公司法適用的事項,如關(guān)于董事的信義義務(wù),可以通過修改章程而豁免,如此等等。但事實上這一設(shè)想根本無法實現(xiàn),因為即便是在訂立初始章程時,股東各方的合意也并不完全充分,而必須依靠公司法發(fā)揮規(guī)則補充作用,何況他們面對的是公司長期經(jīng)營過程中必然要經(jīng)歷的復(fù)雜多變的商業(yè)環(huán)境。所以,初始章程不可能毫無遺漏地將章程修改所面臨的情形都一一規(guī)定,這樣就產(chǎn)生了許多解釋上的問題。舉例而言,當(dāng)公司章程并沒有明確規(guī)定股東可以通過修改章程而排除有關(guān)“董事的利益沖突交易”的公司法規(guī)則的適用時,法律是否認為初始章程沒有授權(quán)這種修改？ 抑或是公司初始章程并沒有禁止、因而允許這種修改？ 在這里,公司法作為一項補充性規(guī)則,必須對這一問題做出解釋。

    我們先來區(qū)分已經(jīng)設(shè)立的公司和將來要設(shè)立的公司,它們對此將作何反應(yīng)。

   （1）已經(jīng)設(shè)立的公司。假設(shè)公司有權(quán)在初始章程中規(guī)定,可以通過后續(xù)的章程修改以排除公司法的適用,那么由于大量的公司已經(jīng)成立在先,而且在它們成立的時候,內(nèi)幕交易、自我交易等方面的公司法規(guī)則,對它們還是強制適用,它們既不可通過初始章程、也不可通過后續(xù)章程的修改來達到排除這方面規(guī)則的適用。因此,它們成立伊始,自然也不可能想到要在初始章程中規(guī)定何種公司法規(guī)則可以通過后續(xù)的章程修改來加以排除。

    這樣就產(chǎn)生了一個無法回避的難題:如果現(xiàn)在允許公司初始章程規(guī)定可以通過后續(xù)的章程修改以“選掉”公司法,如何理解這些已經(jīng)成立的公司的初始章程？它們對此未作約定,是表明股東授權(quán)、還是禁止在后續(xù)的章程修改中排除一定的公司法規(guī)則的適用？ 如果意在禁止“選掉”相應(yīng)的公司法規(guī)則,那么就意味著即使初始章程規(guī)定可以“選掉”公司法的任何條款,在后續(xù)章程修改中再行“選掉”公司法,也應(yīng)當(dāng)受到限制。一個比較合理的解釋是,公司初始章程沒有規(guī)定通過后續(xù)章程的修改“選掉”公司法,這一沉默本身意味著公司參與方認同或者滿足于當(dāng)時的公司法安排。值得注意的是,在世界范圍內(nèi),這類公司構(gòu)成了現(xiàn)有公司的主體。

    相反,如果這些公司的初始章程里沒有規(guī)定可以通過后續(xù)的章程修改來“選掉”公司法規(guī)則,意味著授權(quán)公司有權(quán)這么做,那么,一個永恒的問題仍揮之不去:如果公司參與方在信息充分、完全理性的情況下,是否將做出這種選擇？ 這就無異于探討新設(shè)立公司的問題。

   （2）新設(shè)立的公司。在理解前述問題時,一個合理的視角仍然是假設(shè)信息充分、理性的公司參與方,在面臨此種選擇時,會在公司初始章程中做出何種規(guī)定。在探討這一問題之前,必須明確兩個前提:

    第一,公司面臨的商業(yè)環(huán)境復(fù)雜多變,適用于一種情形的最優(yōu)化安排,在另一種情形下可能未必會收到最佳效果；第二,正因為如此,“選掉公司法”在某種情況下有利于股東,在另一種情形下卻可能對股東構(gòu)成損害。所以,從這一角度出發(fā),是否“選掉公司法”,必須權(quán)衡具體情形下的成本和收益。只有在預(yù)期收益超過成本,“選掉公司法”的安排才應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J可。

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