本文關(guān)鍵詞：農(nóng)村土地承包權(quán)退出的法理依據(jù)分析，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

2010農(nóng)業(yè)與農(nóng)村法制建設(shè)論壇

中國農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)法研究會(huì)2010年年會(huì)

暨統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展背景下的農(nóng)村土地法律制度學(xué)術(shù)研討會(huì)

簡報(bào)

（第二期）

主辦：中國農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)法研究會(huì)

承辦：西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院

西南政法大學(xué)中國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)法制創(chuàng)新研究中心

第二階段主題發(fā)言

2010 年11 月 19日下午，臺(tái)下賓朋滿座，在清華大學(xué)法學(xué)院教授高其才的主持下論壇繼續(xù)進(jìn)行。

高其才 ：

各位嘉賓下午好，經(jīng)過中午短暫的休息，現(xiàn)在會(huì)議繼續(xù)進(jìn)行�，F(xiàn)在有請(qǐng)劉俊教授發(fā)言。他的題目是：《戶籍改革中農(nóng)民土地權(quán)利與社會(huì)保障待遇之關(guān)系》 劉俊 （中國農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)法研究會(huì)副會(huì)長、教授）

各位專家、老師、同學(xué)，大家下午好！我今天和大家交流的題目是戶籍改革中農(nóng)民土地權(quán)利與社會(huì)保障待遇之關(guān)系。中國已經(jīng)進(jìn)入城鎮(zhèn)化快速推進(jìn)的社會(huì)發(fā)展階段，戶籍制度改革，減少農(nóng)業(yè)人口，農(nóng)民變?yōu)槭忻瘢瑢⒊蔀槲覈鐣?huì)發(fā)展的基本形式。在農(nóng)民變市民過程中，如何看待和處理他們在農(nóng)村的土地權(quán)利，農(nóng)民土地權(quán)利與轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民后社會(huì)保障權(quán)利之間究竟是一種怎樣的關(guān)系，這是我國城鎮(zhèn)化改革中面臨的亟待解決的重大問題。重慶戶籍制度改革之前，各地為此而進(jìn)行的改革創(chuàng)新，基本上都基于同一個(gè)理論邏輯：農(nóng)民在農(nóng)村的土地財(cái)產(chǎn)與城鎮(zhèn)居民的社會(huì)保障性的權(quán)利是相同性質(zhì)的法律權(quán)利，二者具有關(guān)聯(lián)性。正是基于這樣的理論認(rèn)識(shí)，才形成了“以承包地?fù)Q社保，以宅基地?fù)Q住房”的全國各地較為

普遍的改革實(shí)踐模式。這種理論，實(shí)際上是對(duì)現(xiàn)行制度的誤判，既有理論誤解，社會(huì)改革實(shí)踐的誤導(dǎo)。

戶籍制度改革的制度基礎(chǔ)究竟是什么？我國最初的農(nóng)村法律制度，完全按照對(duì)農(nóng)民的生存保障價(jià)值目標(biāo)進(jìn)行設(shè)計(jì)，其核心是“勞動(dòng)群眾集體所有”，就是集體經(jīng)濟(jì)組織成員共同擁有集體土地。在當(dāng)時(shí)的城鄉(xiāng)完全分割封閉，生活困難，物資極端缺乏，土地作為農(nóng)民生存唯一依賴的社會(huì)背景下，這種制度機(jī)制是科學(xué)的。在城鎮(zhèn)。國家主要通過促進(jìn)就業(yè)，使得城鎮(zhèn)居民獲得勞動(dòng)報(bào)酬的方式，保障城鎮(zhèn)居民的生存權(quán)，通過福利住房制度，保障居民“居者有其屋”對(duì)于那些無法就業(yè)的城鎮(zhèn)居民，國家通過建立社會(huì)保障救濟(jì)體系，使其生存權(quán)獲得保障。在改革開放之前，此二者具有相關(guān)性。而在改革開放30年的今天，我國農(nóng)村集體土地法律制度改革，已經(jīng)完成了從生存保障價(jià)值目標(biāo)為基礎(chǔ)制度向效率價(jià)值目標(biāo)為基礎(chǔ)制度的轉(zhuǎn)換，而且這是兩種不同的制度邏輯。如果再以以前的理念和理論評(píng)價(jià)現(xiàn)在的改革，不僅會(huì)形成理論誤導(dǎo)，而且還會(huì)使得改革的社會(huì)實(shí)踐偏離科學(xué)軌道。

基于兩種完全不同性質(zhì)的權(quán)力類型。那種農(nóng)民工與城鎮(zhèn)勞動(dòng)者按照不同的比例繳納社會(huì)保險(xiǎn)金，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇的政策，仍然是二元社會(huì)結(jié)構(gòu)的具有歧視性的社會(huì)政策，應(yīng)當(dāng)逐漸廢止，以實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)者﹙無論是農(nóng)民工還是城鎮(zhèn)勞動(dòng)者﹚在勞動(dòng)中的各項(xiàng)權(quán)利平等的法治目標(biāo)。希望大家批評(píng)指正，謝謝大家！

高其才：感謝劉校長的精彩發(fā)言，劉校長對(duì)農(nóng)民土地權(quán)利和社會(huì)保障的關(guān)心進(jìn)行的精彩的演講，我想對(duì)我們大家都是很有啟發(fā)的。讓我們再次感謝劉校長。有請(qǐng)下一位，中國農(nóng)業(yè)大學(xué)農(nóng)業(yè)與農(nóng)村法制研究中心主任任大鵬教授。他的發(fā)言主題是《農(nóng)村土地承包權(quán)退出的法理依據(jù)分析》。

任大鵬（中國農(nóng)業(yè)大學(xué)農(nóng)業(yè)與農(nóng)村法制研究中心主任）

謝謝大會(huì)主持人給我找個(gè)機(jī)會(huì)！首先申明一點(diǎn)，我們關(guān)于農(nóng)村土地問題研究了這么年，始終有一個(gè)立場就是保護(hù)農(nóng)民最基本的財(cái)產(chǎn)利益。不管是在城鄉(xiāng)統(tǒng)籌中遇到的承包土地問題，還是宅基地問題或建設(shè)用地問題，一切問題都可以歸結(jié)到農(nóng)民利益和其他利益主體之間的利益關(guān)系問題上面，即怎樣在一個(gè)強(qiáng)勢包圍弱勢、爭奪土地的環(huán)節(jié)上，從法律的角度去維護(hù)農(nóng)民的利益。這是一點(diǎn)我首先要向大家申明的，因?yàn)橄旅嫖以噲D要和大家討論的一些問題有可能會(huì)引起大家的一些

誤讀，所以我想先明確我們的基本立場。

關(guān)于農(nóng)村土地承包權(quán)的問題，我們一直在思考著，事實(shí)上作為每一個(gè)研究土地法律制度的人，我想大家也一直都在糾結(jié)困惑著以下的問題：新增人口為什么沒有權(quán)利承包土地？如何看待返鄉(xiāng)農(nóng)民要地的現(xiàn)象？《農(nóng)村土地承包法》對(duì)家庭承包確立了一個(gè)基本原則是公平優(yōu)先，那么是強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)公平還是形式公平？是強(qiáng)調(diào)動(dòng)態(tài)公平還是靜態(tài)公平？我們在強(qiáng)調(diào)統(tǒng)籌城鄉(xiāng)時(shí)，明確要構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的社會(huì)保障制度，農(nóng)民也應(yīng)當(dāng)享有城市居民享有的社會(huì)保障制度，農(nóng)民也應(yīng)當(dāng)享有城市居民享有的社會(huì)保障，共享改革發(fā)展成果，但農(nóng)民不同于城市居民的是有土地。到目前為止，土地仍有一定的社會(huì)保障作用，那么共享統(tǒng)一的社會(huì)保障的福祉的時(shí)候，如何看待作為農(nóng)民身份而享有的土地權(quán)益？土地權(quán)利作為承包權(quán)是農(nóng)民獨(dú)有的權(quán)利，那它是給農(nóng)民的社會(huì)福祉，還是源于世代對(duì)土地的貢獻(xiàn)？土地承包權(quán)是基于成員身份，而事實(shí)上，成員身份已經(jīng)消滅的仍享有土地承包權(quán)利，比如死亡，我們堅(jiān)持的“增人不增地，減人不減地”的法理依據(jù)在哪里？立法追求的承包經(jīng)營關(guān)系的穩(wěn)定的制度目標(biāo)在現(xiàn)有體制下能否實(shí)現(xiàn)？能在多大程度上實(shí)現(xiàn)？在農(nóng)村土地的家庭承包關(guān)系中，家庭扮演了什么角色？在傳統(tǒng)的民商法意義上，作為民商事主體的只有兩類——法人和自然人，那么家庭是一種什么法律地位？《民法通則》中規(guī)定了家庭承包經(jīng)營權(quán)這樣一種權(quán)利，《農(nóng)村土地承包法》和《物權(quán)法》中都把土地承包經(jīng)營權(quán)這樣一種權(quán)利賦予“戶”這樣一個(gè)獨(dú)特的組合類型，“戶”是什么？“戶”享有什么權(quán)利？農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的退出的法理依據(jù)主要涉及的內(nèi)容包括：承包權(quán)應(yīng)該以集體經(jīng)濟(jì)組織的成員權(quán)為基礎(chǔ)，那么非農(nóng)業(yè)經(jīng)營群體是不具有成員權(quán)的身份或資質(zhì)，因此不應(yīng)享有承包經(jīng)營權(quán)。當(dāng)然在這樣一個(gè)體系下，我們現(xiàn)有的關(guān)于穩(wěn)定經(jīng)營承包關(guān)系的相應(yīng)的制度可能都需要重新梳理，會(huì)產(chǎn)生許許多多的新問題，所以我一再強(qiáng)調(diào)我今天所談的仍然是困惑。

從《憲法》、《農(nóng)村土地承包法》、《物權(quán)法》中的相關(guān)法律規(guī)定看來，我們現(xiàn)在的承包土地制度體系設(shè)置無疑是，將承包權(quán)規(guī)定為以家庭為基礎(chǔ)的，集體經(jīng)濟(jì)組織成員的成員權(quán)。那么這個(gè)成員的概念是相對(duì)于自然人來講的而不是對(duì)于“戶”來講的，實(shí)踐中我們是以“戶”為單位來分地的，這僅是對(duì)法律的一個(gè)誤讀。我個(gè)人的看法是，在這里“戶”是作為一個(gè)管理者的身份出現(xiàn)的，而非是一個(gè)權(quán)利主體的身份出現(xiàn)的，因?yàn)椤皯簟北旧聿荒艹蔀榧w經(jīng)濟(jì)組織的成員。

現(xiàn)有的體制的弊端在我提交給大會(huì)的論文中已有陳述，在此不再展開。 再回到誰是成員的問題上，我們要回答的是：成員是不是要有民事行為能力；作為農(nóng)地經(jīng)營的主體來講是否應(yīng)當(dāng)有農(nóng)地耕作能力；農(nóng)地的耕作能力和作為承包主體的自然人成員的民事行為能力之間是什么關(guān)系；實(shí)踐中的未成年人、喪失勞動(dòng)能力的老年人及長期外出務(wù)工已享有了城市市民才享有的社會(huì)保障的人還是否是成員。這些問題也同樣是困惑著我們的問題。

從現(xiàn)行的法律規(guī)定來講，關(guān)于什么是成員權(quán)的問題，沒有過明確的法律界定。在實(shí)踐中還會(huì)引起一個(gè)新的問題，即成員概念和村民委員會(huì)的村民這個(gè)概念之間的混淆。在剛通過的《村民委員會(huì)組織法》中實(shí)際就將村民概念和集體經(jīng)濟(jì)組成人員概念混為一體。將二者混為一體在實(shí)踐中將帶來很多問題，比如某些外來務(wù)工人員落戶于某個(gè)村莊，我們把他們視為成員就意味著他們要瓜分原集體成員的財(cái)產(chǎn)利益，所以新成員和老成員形成嚴(yán)重的利益對(duì)抗。如何解決這些矛盾呢，有一些國外的立法例可以借鑒，比如法國，其法律明確規(guī)定農(nóng)業(yè)土地經(jīng)營轉(zhuǎn)移的年金制度，所以如果農(nóng)民將其農(nóng)地讓渡出來，可以獲得政府的補(bǔ)貼，而日本則有老年農(nóng)民退休金制。事實(shí)上不具有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力就應(yīng)當(dāng)把土地讓渡出來，以使土地發(fā)揮更大的資源價(jià)值。當(dāng)然，如果我們將土地承包經(jīng)營權(quán)的主體落到具有農(nóng)業(yè)耕作能力的自然人身上而非“戶”身上，由此可能會(huì)形成一系列新的問題，而最核心的是怎樣保障農(nóng)村承包關(guān)系的長期穩(wěn)定、長久不變。對(duì)于這樣一個(gè)問題，我現(xiàn)在也沒有一個(gè)很好的思路，所以我仍困惑著，借這次大會(huì)的機(jī)會(huì)把這個(gè)問題擺出來，，求教各位。

最后，做一個(gè)簡單的總結(jié)：第一，成員權(quán)應(yīng)當(dāng)作為土地承包權(quán)賦權(quán)的依據(jù)和基礎(chǔ)；第二，成員權(quán)是以集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)業(yè)勞動(dòng)者為標(biāo)準(zhǔn)確定的；第三，成員權(quán)是以自然人為主體，家庭在承包關(guān)系中是管理者身份而不是權(quán)利主體；第四，成員權(quán)因身份屬性、農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力喪失而消滅；第五，成員權(quán)喪失，其承包權(quán)的主體資格消滅。

請(qǐng)大家多批評(píng)！

高其才：謝謝任大鵬教授對(duì)土地承包權(quán)退出的問題所作的深刻講解。現(xiàn)在有請(qǐng)甘肅省社科院法學(xué)所所長張謙元。他的發(fā)言題目是《黑龍江墾區(qū)土地法律制度的思考》。

  本文關(guān)鍵詞：農(nóng)村土地承包權(quán)退出的法理依據(jù)分析，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。