本文關(guān)鍵詞：攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性及其版權(quán)保護(hù)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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梁志文：攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性及其版權(quán)保護(hù)

時(shí)間：2015-03-18   出處：《法學(xué)》2014年06期  作者：  點(diǎn)擊： 次

摘要：版權(quán)法以文字作品為模型，導(dǎo)致攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性和保護(hù)范圍存在界定困難。攝影作品獨(dú)創(chuàng)性的判定常常從照片（表達(dá)）出發(fā)，以拍攝過(guò)程中的創(chuàng)作性選擇為替代標(biāo)準(zhǔn)， 但拍攝技術(shù)本身并不構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性， 而是體現(xiàn)為運(yùn)用拍攝技術(shù)所實(shí)現(xiàn)的照片效果。精確再現(xiàn)被拍攝對(duì)象的照片應(yīng)具有獨(dú)創(chuàng)性，但被拍攝對(duì)象為平面藝術(shù)作品的除外。版權(quán)不保護(hù)攝影作品的被拍攝對(duì)象， 因?yàn)樗遣皇馨鏅?quán)保護(hù)的事實(shí)。主題創(chuàng)作型、再現(xiàn)型和抓拍型照片的獨(dú)創(chuàng)性各不相同， 其保護(hù)范圍也應(yīng)有所區(qū)分。依此我國(guó)《著作權(quán)法》有必要對(duì)攝影作品予以重新定義但沒(méi)有必要移植非獨(dú)創(chuàng)性照片的雙層保護(hù)制度。此外我國(guó)法院還有必要提高攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：攝影作品；獨(dú)創(chuàng)性作品；保護(hù)范圍；創(chuàng)作性選擇

一、問(wèn)題的提出

盡管攝影作品早在19世紀(jì)中葉就開(kāi)始在法國(guó)、英國(guó)和美國(guó)得到版權(quán)法的保護(hù)，[1]但是圍繞攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性及其保護(hù)范圍所發(fā)生的爭(zhēng)議卻一直沒(méi)有停息，以至于美國(guó)著名的版權(quán)法學(xué)者發(fā)出感嘆：“自19世紀(jì)以來(lái)攝影技術(shù)一經(jīng)誕生就使版權(quán)制度陷人根本性困境�！盵2]另有美國(guó)版權(quán)法教授也有同感，他聲稱(chēng)：“對(duì)照片和其他圖片作品中受保護(hù)的因素予以界定特別困難�！盵3]

由于攝影作品所針對(duì)的客體是作為事實(shí)的人物、風(fēng)景等自然界存在的事物，在版權(quán)法史上，人們?cè)鴥A注大量筆墨討論照片是對(duì)事實(shí)的簡(jiǎn)單捕捉，還是拍攝者的創(chuàng)作作品。因此，當(dāng)1884年至1886年間召開(kāi)的伯爾尼公約外交會(huì)議提出如何保護(hù)攝影作品這一問(wèn)題時(shí)各國(guó)之間并沒(méi)有達(dá)成一致意見(jiàn)；直至1948年攝影作品才被明確規(guī)定為《伯爾尼公約》的保護(hù)客體，而且遲至1996年《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》締結(jié)時(shí)攝影作品才取得與其他作品同等的法律地位。[4]

盡管我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法在攝影作品的保護(hù)期限上仍有不同安排但已明確將攝影作品納人了版權(quán)客體。[5]當(dāng)然，這并不表明攝影作品版權(quán)保護(hù)的理論困境得以破解在以下兩個(gè)根本法律問(wèn)題上仍存有爭(zhēng)議。

其一如何判斷攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性。學(xué)界普遍認(rèn)為攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)為拍攝者在選擇拍攝對(duì)象、姿勢(shì)和光線(xiàn)等方面作出的獨(dú)立判斷。然而如果拍攝對(duì)象不是自然物，而是巳有的文學(xué)藝術(shù)作品，特別是在精確再現(xiàn)已有作品的情況下，更需要拍攝者作出技術(shù)上的選擇。此時(shí)又該如何確定拍攝是創(chuàng)作行為還是復(fù)制行為？如果對(duì)已有作品的精確再現(xiàn)被視為復(fù)制，那么為何對(duì)自然物的精確再現(xiàn)又屬于創(chuàng)作？

其二，如何確定攝影作品中受保護(hù)的范圍。拍攝對(duì)象無(wú)論是人物、景觀抑或產(chǎn)品， 均為客觀存在的事實(shí)。比如，一位攝影師站在泰山頂上拍攝了一張日出東方的照片另外一位攝影師受到啟發(fā)在同樣的拍攝時(shí)間、地點(diǎn)使用同樣的相機(jī)和拍攝角度等拍攝出同樣的照片或略有不同的照片，后一照片是否侵權(quán)？又如，有一位攝影師聘請(qǐng)一位模特以特定背景或姿勢(shì)拍攝出一張照片另一位攝影師受到啟發(fā)，聘請(qǐng)同樣的模特或不同的模特，以同樣特定背景或姿勢(shì)拍攝出同樣或略有不同的照片，后一照片是否侵權(quán)？攝影作品中又該如何區(qū)分受保護(hù)的表達(dá)與不受保護(hù)的因素？

二、攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)

受版權(quán)法保護(hù)的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性，并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)造成果。獨(dú)創(chuàng)性是作品受版權(quán)保護(hù)的實(shí)質(zhì)性條件。學(xué)者對(duì)我國(guó)法上作品獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)并不—致。[6]但是，所有學(xué)說(shuō)都承認(rèn)，獨(dú)創(chuàng)性要求作品是作者的勞動(dòng)成果而不是抄襲他人作品的結(jié)果。這—標(biāo)準(zhǔn)也是普通法系和大陸法系國(guó)家對(duì)作品受版權(quán)保護(hù)的普遍要求。[7]在獨(dú)立完成條件之外，是否還需要作品具有一定程度的創(chuàng)作性，主要有三種不同的立法模式。[8]但事實(shí)上，不同國(guó)家立法對(duì)于創(chuàng)作性條件的區(qū)別并沒(méi)有理論上的分歧大。[9]

(一)攝影作品獨(dú)創(chuàng)性判斷的“創(chuàng)作性選擇”標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)法院一般認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)包括獨(dú)立完成和創(chuàng)作性?xún)蓚�(gè)部分�！蔼�(dú)創(chuàng)性是作品取得著作權(quán)保護(hù)的首要條件和客觀依據(jù)。作品必須是作者獨(dú)立創(chuàng)作出來(lái)的，并且應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)作者的智力投人�！盵10]獨(dú)立完成常常依據(jù)原告提供涉案攝影作品的底稿來(lái)推定。對(duì)于攝影作品而言，難點(diǎn)在于如何判定“作者的智力投入”或“作者獨(dú)特的藝術(shù)思想”。

創(chuàng)作性體現(xiàn)在拍攝者運(yùn)用拍攝技能時(shí)所做的選擇�！白髡咴谂臄z過(guò)程中根據(jù)所拍攝產(chǎn)品的不同特性，選取了不同的場(chǎng)景、角度、光線(xiàn)和拍攝手法，體現(xiàn)了作者的創(chuàng)造性勞動(dòng)，并非簡(jiǎn)單的機(jī)械性的記錄過(guò)程，涉案照片具有獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)的作品。”[11]攝影作品不是機(jī)械性地記錄拍攝對(duì)象，而是作者運(yùn)用其技能對(duì)拍攝對(duì)象予以創(chuàng)作性選擇的結(jié)果�！吧姘笖z影作品的獨(dú)創(chuàng)性在于拍攝時(shí)對(duì)拍攝對(duì)象的選擇、對(duì)拍攝時(shí)機(jī)與角度的把握、對(duì)拍攝技能的運(yùn)用以及后期的編輯處理等”，[12]創(chuàng)作過(guò)程體現(xiàn)了原告?zhèn)�人的判斷和思考。

創(chuàng)作性也體現(xiàn)在拍攝作品的藝術(shù)創(chuàng)作過(guò)程中。比如，“內(nèi)容為真實(shí)人物的攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性還應(yīng)包括對(duì)于模特的選擇、模特姿態(tài)的安排及情緒的調(diào)動(dòng)等�！盵13]又如，“不同的攝影師在對(duì)同一景物或人物進(jìn)行拍攝時(shí)，可以對(duì)拍攝角度、距離、快門(mén)、光圈和曝光等拍攝因素進(jìn)行富有個(gè)性化的選擇，創(chuàng)造出不同的作品；攝影師亦可對(duì)被拍攝的場(chǎng)景或人物進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性的安排使影像在內(nèi)容上具有獨(dú)特的表現(xiàn)力”；“創(chuàng)意構(gòu)圖設(shè)計(jì)、被拍攝人物和道具的選擇、特定姿勢(shì)的安排、道具的布置、拍攝的角度、光線(xiàn)的處理等方面”均可體現(xiàn)出一定的獨(dú)創(chuàng)性。[14]

(二)“創(chuàng)作性選擇”標(biāo)準(zhǔn)的理論困境

首先，攝影師在拍攝時(shí)必然運(yùn)用一定的拍攝技能。將拍攝技能等同于作者的創(chuàng)作行為，如同美國(guó)法官漢德所指出的“無(wú)論多么簡(jiǎn)單的照片，均不會(huì)不受拍攝者的個(gè)性影響�！盵15]因此，幾乎所有的照片都可以滿(mǎn)足這一條件得到版權(quán)法的保護(hù)。在我國(guó)，幾乎難以找到否定攝影作品獨(dú)創(chuàng)性的案例。[16]

攝影作品的完成需要運(yùn)用一定的拍攝技能，將拍攝者對(duì)燈光、布景、角度、時(shí)間以及器械等方面的選擇作為攝影作品獨(dú)創(chuàng)性判斷的替代物，實(shí)質(zhì)上導(dǎo)致了對(duì)所有產(chǎn)生照片的投資給予保護(hù)的法律后果。但是版權(quán)法并不完全保護(hù)對(duì)作品付出的特定技能、投資、努力和知識(shí)。有美國(guó)版權(quán)法教授曾經(jīng)舉例說(shuō)，如果一位學(xué)者在大英博物館通過(guò)數(shù)年的艱苦研究最終發(fā)現(xiàn)了被遺忘的莎士比亞手稿這位學(xué)者為此付出了特定技能、知識(shí)，需要接受特殊訓(xùn)練，并最終作出了創(chuàng)造性的判斷。但是他并未從事任何的創(chuàng)作行為對(duì)該手稿并不享有任何版權(quán)。[17]既然學(xué)者發(fā)現(xiàn)莎士比亞手稿的技能、投資這一情形不受保護(hù)為何攝影師的拍攝技能卻受保護(hù)？

其次，以拍攝技術(shù)來(lái)判斷攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性，也將混淆作品的創(chuàng)作與復(fù)制。由于大量案件涉及的是以產(chǎn)品、建筑物等為拍攝對(duì)象的具有實(shí)用性的攝影作品，為精確再現(xiàn)拍攝對(duì)象需要拍攝者對(duì)拍攝角度、光線(xiàn)、拍攝器械等作出更為復(fù)雜的選擇。當(dāng)拍攝對(duì)象不是自然物例如，通過(guò)拍攝的方式精確再現(xiàn)美術(shù)等視覺(jué)作品，可能需要更高的技術(shù)和投資。通過(guò)拍攝方式精確再現(xiàn)作品，如果它是復(fù)制行為，為何精確再現(xiàn)自然物的行為又屬于創(chuàng)作？如果它不是復(fù)制行為，原樣默寫(xiě)文學(xué)作品或者通過(guò)復(fù)印機(jī)再現(xiàn)繪畫(huà)作品為何又不是創(chuàng)作行為？同時(shí)，精確再現(xiàn)需要較高的拍攝技能，而隨意拍攝的照片往往是按下相機(jī)快門(mén)的結(jié)果為什么需要運(yùn)用的技能低又反而能得到保護(hù)呢？

(三)攝影作品獨(dú)創(chuàng)性判定困境之解

受版權(quán)法保護(hù)的作品不僅需要是作者的勞動(dòng)成果，而不是抄襲他人作品的結(jié)果而且還需要具有一定程度的創(chuàng)作性。從比較法的角度來(lái)看，獨(dú)創(chuàng)性門(mén)檻的高低，并不是兩大法系的本質(zhì)區(qū)別，更多的是概念上的區(qū)別。[18]大陸法系的法院創(chuàng)立了所謂的“微小更改”原則，即德國(guó)法上的“小硬幣”(kleine Munze)理論、法國(guó)法上的“零錢(qián)（petite monnaie）理論在實(shí)踐中降低了創(chuàng)作性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，像電話(huà)簿、菜譜、產(chǎn)品目錄、藝術(shù)復(fù)制品以及其他普通匯編出版物，雖然這些具有實(shí)用價(jià)值的常見(jiàn)出版物往往難以體現(xiàn)作者的更多個(gè)性，但依據(jù)該原則都可以得到版權(quán)保護(hù)。雖然法國(guó)法也沒(méi)有明確規(guī)定對(duì)獨(dú)創(chuàng)性水平較低的作品給予保護(hù)但審理案件的法院在獨(dú)創(chuàng)性問(wèn)題的事實(shí)認(rèn)定上，通常依據(jù)不同的作品種類(lèi)而作出實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。在普通法系國(guó)家，作品也必須滿(mǎn)足最低程度的創(chuàng)作性要求，或者需要作者付出最低量的技術(shù)或努力。[19]

對(duì)于攝影作品而言究竟應(yīng)滿(mǎn)足何種最低程度的獨(dú)創(chuàng)性有必要從獨(dú)創(chuàng)性條件的立法政策出發(fā)。獨(dú)創(chuàng)性條件由獨(dú)立完成與創(chuàng)作性?xún)刹糠纸M成。創(chuàng)作性條件的提出，在某種程度上是為了解決非文學(xué)作品受版權(quán)保護(hù)的困難，是不得已采取的變通手段。一般性的創(chuàng)作性條件適用于各種文學(xué)和藝術(shù)作品而對(duì)事實(shí)作品和功能性作品則需要嚴(yán)格審査其創(chuàng)作性條件。這在兩大法系中差別不大。[20]我國(guó)相關(guān)理論也贊同這一標(biāo)準(zhǔn)，即對(duì)不同的作品類(lèi)型適用不同的創(chuàng)作性條件。[21]因此，攝影作品的“創(chuàng)作性選擇”標(biāo)準(zhǔn)作為一種變通手段，，具有一定的合理性。誠(chéng)如戈斯汀教授所指出的，獨(dú)創(chuàng)性判定中的獨(dú)立完成條件常常被視為事實(shí)問(wèn)題，它解決的是版權(quán)人是否復(fù)制了其他材料以及復(fù)制程度的問(wèn)題，而創(chuàng)作性條件因其價(jià)值判斷而被認(rèn)為屬于法律問(wèn)題。[22]作為一項(xiàng)價(jià)值判斷，版權(quán)法上的創(chuàng)作性要求不同于專(zhuān)利法上的新穎性或創(chuàng)造性的要求。這是因?yàn)榘鏅?quán)法意圖激勵(lì)人們投資以生產(chǎn)出更豐富的信息產(chǎn)品，而專(zhuān)利法意圖激勵(lì)人們生產(chǎn)出更有效率的信息產(chǎn)品。相對(duì)寬松的創(chuàng)作性條件有利于激勵(lì)更豐富信息產(chǎn)品的出現(xiàn)。

但是，更豐富的信息產(chǎn)品要求受版權(quán)保護(hù)的作品必須滿(mǎn)足創(chuàng)作性的門(mén)檻條件。質(zhì)言之，作品不能是完全復(fù)制巳有作品的結(jié)果。攝影作品之所以得到版權(quán)保護(hù)，是因?yàn)榕臄z者不是簡(jiǎn)單地對(duì)自然物予以復(fù)制。由于作為作者的拍攝者對(duì)拍攝對(duì)象、時(shí)間、角度等方面進(jìn)行了創(chuàng)作性選擇，用于創(chuàng)作攝影作品的“原始素材雖然是客觀數(shù)據(jù)，但作者的獨(dú)特貢獻(xiàn)是收集這些事實(shí)，依清晰、實(shí)用之原則予以組織，并以語(yǔ)言或視覺(jué)圖像的方式予以表達(dá)”，從而使得被拍攝對(duì)象從客觀事實(shí)轉(zhuǎn)換為一種表達(dá)。[23]因此，在對(duì)攝影作品獨(dú)創(chuàng)性的判定方面采取了與文字作品所不同的標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，不同國(guó)家通常使用不同的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)處理不同類(lèi)型作品的版權(quán)保護(hù)問(wèn)題，[24]對(duì)攝影作品也是如此。所以，用拍攝過(guò)程中的創(chuàng)作性選擇替代獨(dú)創(chuàng)性判斷，并不是保護(hù)拍攝技能或投資，而是保護(hù)最終形成的表達(dá)，即照片本身體現(xiàn)了拍攝者的個(gè)性。

精確再現(xiàn)已有作品，需要更高的技術(shù)，也需要更多的投資，以及復(fù)制者的獨(dú)立判斷。然而，由于并沒(méi)有給公眾帶來(lái)新的作品，雖然精確再現(xiàn)已有作品可能需要較高的藝術(shù)造詣，但并不屬于創(chuàng)作行為。[25]攝影作品也是如此。拍攝自然物，無(wú)論是否精確再現(xiàn)，都給公眾帶來(lái)了新的作品， 而精確再現(xiàn)已有作品的照片，因未構(gòu)成新作品，即使需要較高的拍攝技術(shù)也不能滿(mǎn)足獨(dú)創(chuàng)性的條件。在一起涉及產(chǎn)品廣告的攝影作品案件中，一審法院認(rèn)為原告用于廣告宣傳的產(chǎn)品照片構(gòu)成作品，原告享有版權(quán)。二審法院卻表達(dá)了不同的觀點(diǎn)。法院認(rèn)為雖然涉案照片中的“小蜜蜂”產(chǎn)品是上訴人的員工設(shè)計(jì)出來(lái)的，“該設(shè)計(jì)采用藝術(shù)的手法表現(xiàn)了自然界中的小蜜蜂，具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于著作權(quán)法意義上的美術(shù)作品。”但是，上訴人“用激光設(shè)備通過(guò)打標(biāo)將‘小蜜蜂’打出來(lái)，然后再由上訴人推廣部的員工將其拍攝成照片，該拍攝行為不具有獨(dú)創(chuàng)性，僅是對(duì)‘小蜜蜂’作品的復(fù)制，并沒(méi)有創(chuàng)作出攝影作品�！盵26]

更豐富的信息產(chǎn)品也解決了演繹作品的獨(dú)創(chuàng)性問(wèn)題。演繹作品利用巳有作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，但它與已有作品相比，必須體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的改變，否則，因沒(méi)有增加新的創(chuàng)作因素而構(gòu)成復(fù)制。這在攝影作品的保護(hù)上也具有重要意義。將攝影作品轉(zhuǎn)換為油畫(huà)，需要繪畫(huà)者“通過(guò)對(duì)表現(xiàn)對(duì)象的觀察、理解并借助繪畫(huà)顏料和自身的繪畫(huà)技能才能完成，繪畫(huà)過(guò)程體現(xiàn)了其個(gè)人的構(gòu)思和判斷”，且涉案油畫(huà)與攝影作品相比，“二者在視覺(jué)上仍存在差異。因此… …在不改變作品基本內(nèi)容的前提下”，構(gòu)成對(duì)攝影作品的改編。[27]

在我國(guó)大量案件涉及攝影作品的著作權(quán)糾紛，特別是“華蓋創(chuàng)意”、“全景視覺(jué)拓）”、“美好景象”等主要經(jīng)營(yíng)圖片的公司發(fā)起了大量的訴訟。這些照片大部分具有實(shí)用目的拍攝的對(duì)象主要包括產(chǎn)品、中被告辯稱(chēng)涉案照片的“內(nèi)容是簡(jiǎn)單的通用的產(chǎn)品，是對(duì)通用產(chǎn)品的真實(shí)寫(xiě)照… … 圖片不等于是作品”，原告圖片“缺乏獨(dú)創(chuàng)性不能享有著作權(quán)”。但是法院并沒(méi)有對(duì)照片的創(chuàng)作水平予以評(píng)價(jià)，而直接認(rèn)定拍攝的照片“并非簡(jiǎn)單的機(jī)械性的記錄過(guò)程涉案照片具有獨(dú)創(chuàng)性”。[28]

法院簡(jiǎn)單地認(rèn)定所有照片都體現(xiàn)拍攝者的個(gè)性化選擇，或者以拍攝照片所需的技術(shù)判斷選擇取代對(duì)作為表達(dá)的照片的獨(dú)創(chuàng)性判斷不適當(dāng)?shù)亟档土藬z影作品的創(chuàng)作性條件，不符合獨(dú)創(chuàng)性的立法政策。攝影作品獨(dú)創(chuàng)性的“創(chuàng)作性選擇”標(biāo)準(zhǔn)是指對(duì)照片構(gòu)成元素的創(chuàng)作性選擇，而不是有些法院所認(rèn)為的對(duì)拍攝技術(shù)或拍攝過(guò)程的選擇。由于拍攝者在創(chuàng)作攝影作品時(shí)存在上述多種選擇的自由，攝影作品自然可以體現(xiàn)出拍攝者的個(gè)性特征以實(shí)現(xiàn)其藝術(shù)追求。這構(gòu)成了攝影作品獨(dú)創(chuàng)性判定的基本標(biāo)準(zhǔn)。產(chǎn)品照片享有著作權(quán)，是因?yàn)椤爱a(chǎn)品照片對(duì)產(chǎn)品從特定角度進(jìn)行的拍攝體現(xiàn)了拍攝者獨(dú)特的觀察視角使展示的產(chǎn)品突出、鮮明，達(dá)到了較好的宣傳效果，具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，構(gòu)成攝影作品。”[29]再如在拍攝風(fēng)景時(shí)，為表現(xiàn)特定主題，拍攝者從不同角度拍攝照片并進(jìn)行蒙太奇式的拼接組合，體現(xiàn)了拍攝者的藝術(shù)表現(xiàn)能力�！罢掌赌ド匠恰废祾呙枧臄z底片，經(jīng)拼接合成后沖洗而成… … 照片《磨山楚城》視角宏大，表現(xiàn)了東湖的浩渺，楚城前出磨山兀立湖中，主題鮮明，符合著作權(quán)法對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性的要求，為著作權(quán)法意義上的攝影作品。”[30]因此，正確的做法是判斷照片是否構(gòu)成作品，必須要評(píng)估照片本身的創(chuàng)作性水平。

三、攝影作品中受版權(quán)保護(hù)的范圍

不僅攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷存在困惑如何界定攝影作品中受版權(quán)保護(hù)的范圍，也同樣充滿(mǎn)挑戰(zhàn)。

獨(dú)創(chuàng)性的判斷不同于受版權(quán)保護(hù)范圍的界定，兩者具有不同的政策目標(biāo)。前者的目的在于不保護(hù)對(duì)現(xiàn)有作品的簡(jiǎn)單復(fù)制，后者意在保障公眾能夠自由使用構(gòu)成作品的基礎(chǔ)元素。在侵犯版權(quán)的糾紛中，法院首先應(yīng)確定作品的獨(dú)創(chuàng)性，其次才是確定獨(dú)創(chuàng)性作品中受保護(hù)的因素。一方面盡管構(gòu)成作品的各具體因素可能都處于公有領(lǐng)域不具有獨(dú)創(chuàng)性，但對(duì)公有元素的組織、排列等可以體現(xiàn)出獨(dú)創(chuàng)性另一方面，作品的獨(dú)創(chuàng)性不僅可以體現(xiàn)在作品的表達(dá)上，也可以體現(xiàn)在作品的思想上。但是法律保護(hù)的是作品中的表達(dá)，而不及于思想；同樣法律也只保護(hù)作品中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)而不及于公有領(lǐng)域的表達(dá)。

然而，思想表達(dá)原則是在文字作品語(yǔ)境下產(chǎn)生的在包括攝影作品在內(nèi)的視覺(jué)藝術(shù)中適用存在困難之處。誠(chéng)如美國(guó)法院在一份判決書(shū)中所指出的“對(duì)于藝術(shù)作品究竟傳遞或體現(xiàn)了何種特定的‘思想’，在大多數(shù)情況下不可能確定，因?yàn)槊恳粋�(gè)讀者都可能有不同的解讀。而且，藝術(shù)作品中的思想及其表達(dá)之間是否存在真正的區(qū)分，也是不確定的。藝術(shù)家的思想和其他因素一起，以特定方式來(lái)描述特定主題。本法院在審理的多起案件中認(rèn)為攝影師對(duì)其拍攝主題的‘構(gòu)思’（conception）是受版權(quán)保護(hù)的… …‘構(gòu)思’是‘概念’（concept）的孿生兄弟，都近似于思想。質(zhì)言之，事實(shí)上（用構(gòu)思之類(lèi)的術(shù)語(yǔ)來(lái)指代）包括照片在內(nèi)的所有視覺(jué)藝術(shù)作品中受保護(hù)的這些因素，只是更易于將思想貼上表達(dá)的標(biāo)簽罷了�！盵31]

(一)攝影作品中受保護(hù)范圍的司法判定及其困境

作為事實(shí)作品，攝影作品中受保護(hù)的因素不是被拍攝的對(duì)象。在“易榮猷”案中法院認(rèn)為“著作權(quán)法保護(hù)其富有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，而不是保護(hù)攝影作品所反映的客觀存在的具體景觀和事物�！毕禒�(zhēng)作品之間存在藍(lán)天、白云、城市建筑等相似之處，但被訴侵權(quán)作品的拍攝者“詳細(xì)地闡述了該圖案的創(chuàng)意、主題、表現(xiàn)手法和獨(dú)立創(chuàng)作的過(guò)程，該圖案應(yīng)屬于… … 獨(dú)立創(chuàng)作的作品�！盵32]因?yàn)楸慌臄z對(duì)象不屬于拍攝者所創(chuàng)作乃屬于事實(shí)或思想的范疇不受版權(quán)法保護(hù)。例如，攝影作品與系爭(zhēng)油畫(huà)“是以相同人物為特定創(chuàng)作對(duì)象的寫(xiě)實(shí)作品，兩幅作品之間存在的“相同之處主要屬于人物本身固有的形象、姿勢(shì)和神態(tài)”，它既非被告臆想產(chǎn)生，也非原告“在拍攝過(guò)程中創(chuàng)造產(chǎn)生”。[33]由于兩者在細(xì)節(jié)上存在不同，且被告證明其作品系獨(dú)立創(chuàng)作，故不構(gòu)成侵權(quán)。

非常有趣的是，在同一法院、同一當(dāng)事人、類(lèi)似案情的案件中法院卻又認(rèn)為，構(gòu)成攝影作品畫(huà)面的“人、物、場(chǎng)景”屬于表達(dá)的范圍，而不是思想的范疇。法院認(rèn)為：“作為寫(xiě)實(shí)類(lèi)作品，作品中所表現(xiàn)的人物僅為創(chuàng)作的題材，作品所呈現(xiàn)的畫(huà)面形象才是該作品具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，也是其受到法律保護(hù)的部分�！蓖ㄟ^(guò)對(duì)比兩幅作品“除作品類(lèi)型不同外，二者所表現(xiàn)的人、物、場(chǎng)景的畫(huà)面形象基本相同”，被告不能證明其創(chuàng)作行為沒(méi)有參照原告作品，而這些相同的部分構(gòu)成了原告作品中具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。[34]

照片是在攝影師主動(dòng)控制下拍攝的，但人物、人物所處的環(huán)境都不是攝影者所創(chuàng)造的。問(wèn)題在于，作為客觀存在的被拍攝的人物、人物所處的環(huán)境究竟是攝影作品的思想還是其表達(dá)。在前述“易榮猷”案中使用者借鑒已有攝影作品重新拍攝出相似的照片，這難道又不是利用攝影作品的表達(dá)？

上述矛盾不僅在我國(guó)司法實(shí)踐中存在在其他法域中似也存在。美國(guó)法上有兩個(gè)很有意思的案件。其中之一涉及一位攝影師，他雇用了一位模特，拍攝了一張名為《青春之美》的照片并將其版權(quán)出售給原告。兩年后，他又雇用同一位模特，以同樣姿勢(shì)拍攝了一張照片，不同之處在于模特微笑著張開(kāi)嘴唇其牙齒之間含著一顆櫻桃。這張照片被命名為《櫻桃熟了》交由被告出版。法院認(rèn)為第二張照片構(gòu)成了侵權(quán)，因?yàn)椤爱a(chǎn)生受版權(quán)保護(hù)的第一張照片所使用的藝術(shù)才能，沒(méi)有用于創(chuàng)作另外的圖片，而只是復(fù)制已有作品”。[35]第二個(gè)案件涉及一位報(bào)刊專(zhuān)欄攝影師，他拍攝了一張照片，內(nèi)容是一位金發(fā)小姑娘騎在她父親肩上走出教堂。這張照片刊登在當(dāng)?shù)貓?bào)紙上，一年后聞名全美。原因是照片中的父親在探視期間拐走了本應(yīng)由母親撫養(yǎng)的女兒，美國(guó)聯(lián)邦調(diào)査局通緝他時(shí)使用了這張照片。后來(lái)索尼公司根據(jù)該故事拍攝了一部電視劇，其中包括了幾張相似的照片。同樣是一位微笑著的金發(fā)小姑娘穿著粉色外套和閃光的緊身衣，也同樣是騎在一位微笑著的男人肩上。照片拍攝的角度和場(chǎng)景所體現(xiàn)的時(shí)間大體相同。法院認(rèn)為索尼公司不構(gòu)成侵權(quán)，因?yàn)樵娌](méi)有創(chuàng)造出其攝影作品的核心因素，即騎在父親肩上的小姑娘，而被告作品在背景、父親手中的報(bào)紙、小孩手的位置、光線(xiàn)和色彩等方面的差異表明，它并沒(méi)有復(fù)制原告作品中受保護(hù)的因素。[36]

英國(guó)法院判決的一起案件也涉及攝影作品保護(hù)對(duì)象的界定。原告的照片以威斯敏斯特橋及河流、議會(huì)大廈、大本鐘為背景，包括一輛正向南面駛來(lái)的公共汽車(chē)，照片構(gòu)圖中心在橋的下面。原告在拍攝后利用繪圖軟件對(duì)照片進(jìn)行了加工，除了紅色的公共汽車(chē)，所有背景均改用黑白色。被告拍攝了同樣構(gòu)思的照片，但其構(gòu)圖中心在橋的上面，因而對(duì)橋、議會(huì)大廈、車(chē)、大本鐘等的表現(xiàn)并不相同，而且照片中根本未出現(xiàn)河面。但是，與原告照片相似之處是紅色的公共汽車(chē)、黑白色的其他背景。法院承認(rèn)對(duì)作品受版權(quán)保護(hù)的范圍作出界定非常困難但最終認(rèn)為被告構(gòu)成侵權(quán)，因?yàn)楸桓嫖丛C明其作品系借鑒其他作品完成，而且被告作品利用了原告作品的實(shí)質(zhì)性部分。盡管原告作品中紅色公共汽車(chē)與黑白色背景的對(duì)比很容易通過(guò)軟件加工實(shí)現(xiàn)，但產(chǎn)生了審美情趣的后果，構(gòu)成了作品的實(shí)質(zhì)性部分。[37]

對(duì)于英美兩國(guó)發(fā)生的上述案件，人們不禁質(zhì)疑：同樣是借鑒原有作品的畫(huà)面構(gòu)成與整體視覺(jué)為何索尼公司不構(gòu)成侵權(quán)？更學(xué)術(shù)化的問(wèn)題是，攝影作品中的思想是什么，表達(dá)又是什么。在涉及女模特的攝影作品案件中，模特不是作品的表達(dá)，但模特與背景所組成的畫(huà)面構(gòu)圖屬于表達(dá)。相比于美國(guó)的女模特案上述英國(guó)案件在整體畫(huà)面的構(gòu)成上具有更多區(qū)別但是法院認(rèn)為紅色公共汽車(chē)與黑白色背景的構(gòu)圖屬于表達(dá)。但畫(huà)面構(gòu)圖就一定屬于作品的表達(dá)嗎？索尼公司利用的不是拍攝對(duì)象，難道不正是原告作品的畫(huà)面構(gòu)圖嗎？

(二)攝影作品中受保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)

攝影作品受保護(hù)范圍的界定困難，是與攝影作品獨(dú)創(chuàng)性判定的困難相聯(lián)系的。獨(dú)創(chuàng)性判斷不同于作品受保護(hù)的范圍，它是確定作品受保護(hù)范圍的前提。但兩者也具有一定聯(lián)系，即只有作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)才受保護(hù)。形象地說(shuō)，“版權(quán)保護(hù)不是電燈開(kāi)關(guān)，一旦打開(kāi)就會(huì)照亮整個(gè)房間它更像是舞臺(tái)上的調(diào)光器光線(xiàn)的亮度隨著調(diào)光盤(pán)的調(diào)節(jié)創(chuàng)作性的高度變化而變化�！盵38]

作品獨(dú)創(chuàng)性的判定僅是侵權(quán)訴訟中的第一步。然而，不同作品所體現(xiàn)的獨(dú)創(chuàng)性是不同的。我國(guó)法院也承認(rèn)，攝影作品所體現(xiàn)的獨(dú)創(chuàng)性水平有高低之分�！吧姘笖z影作品拍攝的是靜態(tài)擺放著的實(shí)驗(yàn)器材，構(gòu)圖設(shè)計(jì)、色彩搭配等均較為簡(jiǎn)單未體現(xiàn)出很高的創(chuàng)作難度、藝術(shù)美感與價(jià)值。”法院繼而認(rèn)為，攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性水平與其藝術(shù)價(jià)值對(duì)損害賠償具有決定意義，“綜合涉案攝影作品創(chuàng)作難度、藝術(shù)美感與價(jià)值、侵權(quán)作品的使用方式等因素，酌情確定相應(yīng)的賠償金額。”[39]然而，獨(dú)創(chuàng)性的水平僅與侵權(quán)損害賠償相關(guān)嗎？較低水平獨(dú)創(chuàng)性的作品與較高水平獨(dú)創(chuàng)性的作品在保護(hù)范圍上是否受版權(quán)法同等保護(hù)？

思想表達(dá)原則是判定作品受保護(hù)范圍的重要規(guī)則但這并不表明，如果一項(xiàng)作品僅因其包含“思想、方法和程序”就不受版權(quán)保護(hù)。思想表達(dá)原則是依據(jù)實(shí)質(zhì)性相似原則來(lái)判定侵權(quán)時(shí)所使用的一項(xiàng)規(guī)則這就意味著只要作品具有獨(dú)創(chuàng)性判定字面侵權(quán)時(shí)也就無(wú)須考慮思想表達(dá)原則。必要場(chǎng)景原則是指作品的表達(dá)為表現(xiàn)思想的常見(jiàn)場(chǎng)景或手段；合并原則是指作品的表達(dá)與思想不可區(qū)分。兩者都是基于激勵(lì)更豐富的信息產(chǎn)品之考慮，對(duì)這些表達(dá)不給予保護(hù)，但如果構(gòu)成字面復(fù)制則仍可構(gòu)成侵權(quán)。[40]

攝影作品保護(hù)的對(duì)象必須是拍攝者的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。因此被拍攝的人物、自然風(fēng)光、產(chǎn)品、已有作品等，都不是由拍攝者所創(chuàng)造，而是客觀存在的事實(shí)，屬于思想的范疇，并不受版權(quán)法保護(hù)。在拍攝照片時(shí)，構(gòu)圖設(shè)計(jì)、被拍攝人物和道具的選擇、特定姿勢(shì)的安排、道具的布置以及拍攝角度、光線(xiàn)處理、拍攝時(shí)機(jī)、后期制作等技術(shù)運(yùn)用體現(xiàn)為最終形成的照片，它體現(xiàn)了攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性。當(dāng)然攝影作品所體現(xiàn)的創(chuàng)作性程度各不相同。相應(yīng)地其受保護(hù)的范圍也并不相同。版權(quán)法只保護(hù)作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)這表明獨(dú)創(chuàng)性程度越高的表達(dá)受版權(quán)保護(hù)的范圍也越大反之受版權(quán)保護(hù)的范圍也越小。

因此，對(duì)攝影作品獨(dú)創(chuàng)性的類(lèi)型化研究有助于確定其保護(hù)范圍。英國(guó)著名法官laddie在其合著的版權(quán)法著作中系統(tǒng)地梳理了攝影作品獨(dú)創(chuàng)性判定的不同類(lèi)型：“攝影作品中的獨(dú)創(chuàng)性明顯體現(xiàn)為三個(gè)方面。其一，獨(dú)創(chuàng)性不取決于拍攝者是否創(chuàng)造了被拍攝的布景（scene）、被拍攝主題或被拍攝的其他事物，而是體現(xiàn)為拍攝角度、光線(xiàn)和陰影、曝光、濾鏡使用方式等技術(shù)所實(shí)現(xiàn)的效果以及拍攝者運(yùn)用后期制作技術(shù)所實(shí)現(xiàn)的效果……其二，被拍攝的布景或主題是拍攝者所創(chuàng)作出來(lái)的。例如，我們?cè)谏衔囊呀?jīng)提及到的蒙太奇式照片。但更常見(jiàn)的例子是對(duì)一組拍攝對(duì)象進(jìn)行組合以及擺出不同姿勢(shì)這還可能涉及對(duì)被拍攝對(duì)象背景燈光的控制或布置。其三，拍攝者在合適的時(shí)間、合適的地點(diǎn)拍下了有價(jià)值的照片……這些被拍攝的場(chǎng)景值得保護(hù)是因?yàn)榕臄z者付出了特別的努力來(lái)抓拍到這一場(chǎng)景，如新聞?dòng)浾吲臄z的新聞?wù)掌�；或者是因�(yàn)楹眠\(yùn)氣，或者是因?yàn)檫x擇了恰當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)，拍攝者在恰當(dāng)?shù)臅r(shí)間、地點(diǎn)抓拍到了這一場(chǎng)景。但這些并不影響（其獨(dú)創(chuàng)性），因?yàn)榉删芙^保護(hù)偶然拍攝的照片是不現(xiàn)實(shí)的�！盵41]

這一分類(lèi)被美國(guó)法院用于判斷攝影作品中哪些屬于受保護(hù)的因素。上述三類(lèi)攝影作品被分別概括為“再現(xiàn)型”（rendition）照片、“主題創(chuàng)作型”（creation of the subject）照片和“抓拍型”（timing）照片。[42]再現(xiàn)型照片對(duì)原物的精確再現(xiàn)需要拍攝者付出更多的智力投人，應(yīng)具有獨(dú)創(chuàng)性。但是，對(duì)精確再現(xiàn)已有作品的照片，該如何區(qū)分構(gòu)成復(fù)制還是構(gòu)成演澤，這須依不同方法判斷。是否屬于復(fù)制，需要比對(duì)兩份作品，看是否有足夠的不同；而是否構(gòu)成演繹，需要比對(duì)兩份作品，看是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似[43]。因此如果照片是對(duì)平面藝術(shù)作品的精確再現(xiàn)，因難以體現(xiàn)足夠的不同，屬于復(fù)制。如果照片是對(duì)非平面藝術(shù)作品的精確再現(xiàn)，因有可能產(chǎn)生較大的差異，可以構(gòu)成原作的演繹作品。除非經(jīng)過(guò)授權(quán)，或者符合法律的規(guī)定，拍攝原作的行為將侵犯原作的演繹權(quán)。[44]

抓拍型照片通常是在合適時(shí)機(jī)拍攝的具有價(jià)值的照片，這是最為重要的判定要素。例如，一位普通網(wǎng)友在北京偶遇大雨溢人地鐵站，看著瞬間漫到小腿的積水便順手拿出了自己的手機(jī)，對(duì)著一位和母親牽手走入地鐵站的小女孩按下快門(mén)。該照片被網(wǎng)絡(luò)和傳統(tǒng)媒體廣泛轉(zhuǎn)載，應(yīng)具有獨(dú)創(chuàng)性。[45]

在“再現(xiàn)型”和“抓拍型”的照片中，被拍攝對(duì)象并不是拍攝者所創(chuàng)作，并不體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性；作為攝影作品的表達(dá)，不是這些特定的拍攝技巧，而是通過(guò)濾鏡等拍攝技巧的使用所實(shí)現(xiàn)的“效果”。這些攝影作品的版權(quán)，并不保護(hù)其所拍攝的主題，也不能禁止他人以同樣的拍攝技術(shù)拍攝同一對(duì)象。例如，在布魯克瀑布下拍攝的一張照片其畫(huà)面為一條鮭魚(yú)跳入棕熊張開(kāi)的大嘴之中，就屬于抓拍型的攝影作品。如果有其他攝影師碰巧拍到了類(lèi)似的照片即使其靈感來(lái)自于前一照片，也不構(gòu)成侵權(quán)。

主題創(chuàng)作型的照片創(chuàng)作了被拍攝的畫(huà)面，存在著較高的創(chuàng)作水平，也有更多的創(chuàng)作手段來(lái)實(shí)現(xiàn)攝影師的藝術(shù)構(gòu)思。因此，除在極其極端的情況下，這類(lèi)照片應(yīng)具有獨(dú)創(chuàng)性。與前兩者不同，“主題創(chuàng)作型”照片的版權(quán)雖然不能禁止他人拍攝同樣的主題，但由于拍攝主題與特定場(chǎng)景并非處于自然狀態(tài)，特定場(chǎng)景中所呈現(xiàn)的布景、燈光、人物關(guān)系以及各種不同姿勢(shì)都是拍攝者通過(guò)選擇和排列所創(chuàng)作出來(lái)的，構(gòu)成了作品中獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，是受版權(quán)保護(hù)的部分。雖然人物等并非為攝影師所創(chuàng)造，但他人再現(xiàn)這一畫(huà)面或與其實(shí)質(zhì)性相似，均涉及其受保護(hù)的表達(dá)。

將攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性水平與受保護(hù)的范圍聯(lián)系起來(lái)，攝影作品保護(hù)中的困惑就迎刃而解了。在前述英國(guó)案件與美國(guó)女模特案件中被告雖然獨(dú)立拍攝了一張新的攝影作品，但是，原告的攝影作品均為“主題創(chuàng)作型”照片，原告有權(quán)禁止他人仿照其創(chuàng)作的場(chǎng)景來(lái)拍攝照片。在這些案件中，攝影作品中創(chuàng)作的“場(chǎng)景”就屬于其獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)部分。由于被告作品的表達(dá)與已有作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，自然侵犯了原告的版權(quán)。而在前述美國(guó)索尼案中，小姑娘騎在父親肩上的場(chǎng)景并非原告所創(chuàng)作，而只是攝影師在恰當(dāng)?shù)臅r(shí)間和地點(diǎn)拍下了具有重要新聞價(jià)值的照片。被告重現(xiàn)這一場(chǎng)景并將其拍攝下來(lái)并沒(méi)有利用原告的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，自然不構(gòu)成侵權(quán)。

在我國(guó)，有些法院并沒(méi)有認(rèn)識(shí)到主題創(chuàng)作型照片與抓拍型照片、再現(xiàn)型照片在保護(hù)范圍上的差別，認(rèn)為“涉案油畫(huà)與涉案攝影作品的內(nèi)容為同一真實(shí)人物”，凡是“人物本身的形象”都不是版權(quán)保護(hù)對(duì)象，[46]就是不適當(dāng)?shù)乜s小了主題創(chuàng)作型攝影作品的保護(hù)范圍。

四、不具獨(dú)創(chuàng)性的照片

在普通法國(guó)家，常見(jiàn)的場(chǎng)景或過(guò)分簡(jiǎn)單的畫(huà)面，因缺乏足夠的創(chuàng)作性而不受版權(quán)保護(hù)。例如，外賣(mài)菜單上最常見(jiàn)的中國(guó)餐盤(pán)照片不具有版權(quán)保護(hù)所需要的創(chuàng)作性或表達(dá)性因素。如果照片是對(duì)拍攝對(duì)象的簡(jiǎn)單復(fù)制(slavish copying)，因沒(méi)有產(chǎn)生可區(qū)分的改變而不具有獨(dú)創(chuàng)性。對(duì)已有美術(shù)作品的簡(jiǎn)單復(fù)制沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性，但也有可能作為“藝術(shù)作品的復(fù)制品”而得到版權(quán)保護(hù)。[47]

在歷史上部分國(guó)家區(qū)別對(duì)待攝影作品，不僅其保護(hù)期短于普通作品而且在獨(dú)創(chuàng)性和權(quán)利保護(hù)方面創(chuàng)設(shè)了不同的制度。部分國(guó)家對(duì)于符合獨(dú)創(chuàng)性條件的照片以普通作品給予保護(hù)而對(duì)于不符合獨(dú)創(chuàng)性條件的照片，則給予特殊保護(hù)或鄰接權(quán)保護(hù)�！稓W共體版權(quán)保護(hù)期指令》為各類(lèi)作品規(guī)定了統(tǒng)一的保護(hù)期，也制定了統(tǒng)一的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于攝影作品而言，其獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)為“該作品是作者自身人格的智力創(chuàng)造成果”不應(yīng)再考慮價(jià)值、創(chuàng)作目的等其他標(biāo)準(zhǔn)。歐洲法院也認(rèn)為攝影作品必須體現(xiàn)拍攝者的個(gè)性印記，這就意味著符合獨(dú)創(chuàng)性條件的攝影作品受《歐共體版權(quán)保護(hù)期指令》的調(diào)整，但常見(jiàn)的一些快照等照片并非不受保護(hù)，它們依然可以依據(jù)成員國(guó)法律來(lái)獲得保護(hù)。[48]

在歐盟成員國(guó)中，有些國(guó)家區(qū)分?jǐn)z影作品和照片，以是否滿(mǎn)足獨(dú)創(chuàng)性條件為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。在這些國(guó)家，作者權(quán)保護(hù)的是作者個(gè)性化的智力創(chuàng)造成果，鄰接權(quán)則與商業(yè)投資相關(guān)。典型者如德國(guó)它在鄰接權(quán)中給予照片較短的保護(hù)期，但權(quán)利人享有的權(quán)利類(lèi)似于攝影作品而意大利等國(guó)家則建立了對(duì)普通照片的單獨(dú)保護(hù)制度。意大利著作權(quán)法第二編（鄰接權(quán)）第五章單獨(dú)保護(hù)照片。照片的拍攝者僅享有復(fù)制、發(fā)行和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，且受法定許可的限制，其保護(hù)期也僅為20年，自拍攝完成之日起計(jì)算。類(lèi)似于德國(guó)的立法還包括西班牙立法，而奧地利的立法與意大利相似。盡管批評(píng)者認(rèn)為將照片的價(jià)值或藝術(shù)成就與版權(quán)保護(hù)相聯(lián)系是錯(cuò)誤的，但在第三人未經(jīng)授權(quán)利用這些照片的情形下，這種雙層保護(hù)的制度避免了判斷攝影作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性的無(wú)謂爭(zhēng)論�；谶@種考慮建立專(zhuān)門(mén)的法律來(lái)保護(hù)照片的建議在北歐國(guó)家甚至占據(jù)了輿論的上風(fēng)。[49]

我國(guó)版權(quán)法在體系上屬于大陸法系，是否有必要借鑒雙層保護(hù)機(jī)制，在鄰接權(quán)中設(shè)立照片的保護(hù)制度？攝影作品與照片相區(qū)分的法律意義在于照片的保護(hù)范圍小、保護(hù)期限短。但是，在實(shí)務(wù)上，雙層保護(hù)機(jī)制并沒(méi)有避免攝影作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性的爭(zhēng)議，因?yàn)閰^(qū)分?jǐn)z影作品與照片并非易事。例如，德國(guó)法上采“小硬幣”（kleine Munze）標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷作品的獨(dú)創(chuàng)性攝影作品與照片之間的界限就難以分清。[50]沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性的照片，其制作者仍可能需要付出較高的制作成本。對(duì)于寄生性的“搭便車(chē)”行為，版權(quán)法雖然并不禁止，但作為寬底性的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法即可予以禁止。在我國(guó)，基于市場(chǎng)主體法律意識(shí)之原因，絕大多數(shù)案件涉及的是直接復(fù)制照片的侵權(quán)行為，如將照片直接用作廣告、制作菜譜或作為插圖。這種寄生性的使用行為并不值得鼓勵(lì)，但這并不是降低照片獨(dú)創(chuàng)性條件的理由。此外同屬大陸法系、具有重要影響的法國(guó)版權(quán)法，并不區(qū)分?jǐn)z影作品和照片，這也可資佐證。因此，我國(guó)版權(quán)法沒(méi)有必要建立照片的雙層保護(hù)制度。

五、結(jié)論與建議

產(chǎn)生攝影作品版權(quán)保護(hù)困境的重要原因在于“（版權(quán)法）從書(shū)面語(yǔ)言起步并以其為模型，并試圖將其他所有事物納人文字模型之中�！盵51]雖然如此，用于界定版權(quán)保護(hù)的一些概念，如獨(dú)創(chuàng)性、思想表達(dá)原則等，本身具有一定的彈性空間可以發(fā)展出適用于版權(quán)法新領(lǐng)域的具體規(guī)則。

攝影作品是拍攝者運(yùn)用拍攝技術(shù)所產(chǎn)生的具有藝術(shù)效果的作品。拍攝照片的創(chuàng)作性選擇體現(xiàn)在拍攝之前、拍攝過(guò)程之中以及拍攝之后。拍攝之前的創(chuàng)作性選擇主要體現(xiàn)為拍攝場(chǎng)景的創(chuàng)建。攝影師選擇即將在照片中出現(xiàn)的拍攝對(duì)象，并安排拍攝對(duì)象的姿態(tài)，選取光線(xiàn)和拍攝視角，進(jìn)行畫(huà)面場(chǎng)景構(gòu)圖調(diào)動(dòng)氣氛等。拍攝過(guò)程中的創(chuàng)作性選擇，主要包括拍攝設(shè)備、快門(mén)、曝光、濾鏡、拍攝角度、拍攝時(shí)機(jī)等方面的選擇。拍攝之后的創(chuàng)作性選擇主要體現(xiàn)為在修補(bǔ)、校訂、沖印照片時(shí)使用不同的技術(shù)或計(jì)算機(jī)軟件來(lái)加工照片實(shí)現(xiàn)拍攝者的藝術(shù)追求。這些均是拍攝者用于表達(dá)思想情感的創(chuàng)作手段。我國(guó)法院應(yīng)正確認(rèn)識(shí)攝影作品的創(chuàng)作性選擇標(biāo)準(zhǔn)不能將不具獨(dú)創(chuàng)性的照片納人版權(quán)保護(hù)的范圍。

攝影作品的創(chuàng)作方式不同，其獨(dú)創(chuàng)性水平的髙低也不相同。攝影作品的創(chuàng)作類(lèi)型分為主題創(chuàng)作型、再現(xiàn)型和抓拍型，這一劃分具有重要的意義。法律對(duì)攝影作品的保護(hù)既要反映技術(shù)的進(jìn)步，也要體現(xiàn)其保護(hù)范圍的獨(dú)特性。

攝影技術(shù)從銀版照相法發(fā)展到感光底片法以及膠片法，使得技術(shù)廣為使用，這是版權(quán)法中出現(xiàn)攝影作品這一類(lèi)型的技術(shù)原因。攝影技術(shù)的進(jìn)步迫使版權(quán)法修訂攝影作品在過(guò)時(shí)技術(shù)時(shí)代的法定定義。[52]我國(guó)《著作權(quán)法》第3條將攝影作品定義為“借助器械在感光材料或者其他介質(zhì)上記錄客觀物體形象的藝術(shù)作品”。該定義未將攝影作品與攝影技術(shù)相聯(lián)系，能夠適應(yīng)攝影技術(shù)的發(fā)展，但仍有重要缺陷。它將攝影作品定義為“記錄客觀物體形象”的藝術(shù)作品，并沒(méi)有準(zhǔn)確地界定攝影作品所保護(hù)的對(duì)象。

再現(xiàn)型照片和抓拍型照片所記錄的確屬“客觀物體形象”。但是主題創(chuàng)作型照片所記錄的并非全是“客觀物體形象”。例如一張名為《生命消逝(Fading Away)》的照片，畫(huà)面為一位斜躺床上的少女正在逝去，親人圍坐周?chē)�。[53]該照片中的人物確是客觀的，但整個(gè)畫(huà)面并非“客觀物體形象”，而是攝影師主觀創(chuàng)作的。照片中的人物是攝影師雇請(qǐng)的模特，其他場(chǎng)景也都為攝影師所設(shè)置。這張照片難道因不是“記錄客觀物體形象”而不被視為攝影作品嗎？如果我們硬要將這個(gè)畫(huà)面視為“客觀物體形象”的記錄，因“客觀物體形象”并非版權(quán)保護(hù)的對(duì)象，有人雇請(qǐng)同樣模特、布置同樣背景，拍攝出同樣的照片，難道也不構(gòu)成侵權(quán)嗎？類(lèi)似《生命消逝》的主題創(chuàng)作型照片，雖然記錄的是“物體形象”但不同于站在泰山頂上拍攝的日出東方的美景，后者才屬“客觀物體形象”，非屬拍攝者所創(chuàng)作。

因此在修訂我國(guó)《著作權(quán)法》時(shí)應(yīng)將上述攝影作品定義中的“客觀”二字予以刪除。

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