本文關鍵詞：行政法論文，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

一、“行政法理論基礎”論題的提出與“平衡論”的脫穎而出

(一）“行政法理論基礎”論題的提出

“行政法理論基礎”論題首先由誰提出，現(xiàn)在難以考證。應松年認為：“在我國，最早談及行政法基礎理論的是著名教授王名揚老先生，他在向我們介紹法國行政法時，指出我國行政法的基礎理論是如何從‘公共權力說’發(fā)展到‘公務說’的，以及這兩個理論存在的欠缺�！薄�9〕在可以查閱的文獻中，應松年、方彥、朱維究合著的《行政法學理論基礎問題初探》（后文簡稱‘‘應文”）一文最早明確提出行政法理論基礎這一概念并將“為人民服務”作為行政法學的理論基礎。隨后，楊海坤的《論我國行政法學的理論基礎》（后文簡稱“楊文”）一文續(xù)接了這一論題，在對為人民服務論進行批評的基礎上，提出了“人民政府論”作為行政法學的理論基礎。〔1G〕羅豪才、袁曙宏、李文棟的《現(xiàn)代行政法的理論基礎論行政機關與相對一方的權利義務平衡》〔⑴進一步刺激了這一主題的討論，開啟了行政法學界近二十年來規(guī)模最大的一次學術爭鳴�，F(xiàn)在回過頭來，我們需要反思，為什么是行政法學界首先，甚至是只有行政法學界，開啟了關于理論基礎的討論？而且樂此不疲？要回答這一問題，我們需要回到三十年前，探究學者們探討行政法“理論基礎”的理論初衷何在。最初開創(chuàng)了這一主題的“應文”認為，“在行政法學研究中，行政法學的理論基礎問題是很重要的課題之一。它不僅反映了不同類型行政法學的階級本質和形成過程的具體歷史特點，而且直接影響行政法學的體系結構、主要觀點以及整個行政法學的研究和發(fā)展方向�！薄�12〕“楊文”認為：“行政法學的理論基礎是行政法學體系中的核心部分，由其決定一個國家行政法學的社會階級性質、基本框架結構、基本原則以及發(fā)展方向，對于該國行政法的建設和發(fā)展具有直接的指導意義。”〔13〕羅豪才并未直接回應這一問題，但透過相關文獻，可以發(fā)現(xiàn)他所認為的行政法理論基礎，主要具備如下功能：①對一個部門發(fā)展規(guī)律的客觀總結，并對該部門的發(fā)展具有推動作用�！叭魏我环N科學理論的建立，都是對某一方面客觀規(guī)律的正確總結，同時再反過來推動理論和實踐的迅速發(fā)展�！胶庹摗鳛楝F(xiàn)代行政法存在的理論基礎，也應該是對現(xiàn)代行政法發(fā)展規(guī)律的客觀總結，并對現(xiàn)代行政法理論和實踐的健康發(fā)展具有推動作用�！薄�14〕②對一個學科性質的根本性認識。行政法的理論基礎就是對行政法性質的不同認識�！艾F(xiàn)代行政法實質上應是平衡法，平衡是現(xiàn)代行政法的精神實質。”〔153“平衡論的基點是關于行政法本質的認識，即回答‘行政法的本質是什么’這樣的問題�！雹坳P于一個學科的核心及其理論模式的總結�！凹幢愠姓J行政權與公民權的關系是行政法的核心，也不等于只有一種理論模式。對行政權力和公民權利相互關系的認知和定位的不同，以及價值取向、目標的差別，會形成不同的理論模式�！薄�17〕鑒于篇幅，這里難以對不同學者所界定的行政法的理論基礎及其功能一一列舉�！�18〕我們可以看到，盡管不同學者對于理論基礎這一概念的認知不完全相同，但共識大于分歧。總結起來，行政法的理論基礎作為一個學術命題被提出，其理論功能可以概括為如下幾點：①揭示行政法作為一個獨立法律部門和法律學科的本質性特征，即解決行政法的本質是什么的問題；②為行政法學的框架體系提供支撐性的概念工具和理論工具，即為行政法學的體系化提供理論支持；③揭示描述行政法治的客觀發(fā)展規(guī)律，并指引行政法治的發(fā)展方向。

(二）百家爭鳴與“平衡論"的脫穎而出

從20世紀80年代初開始，我國行政法學者圍繞“行政法理論基礎”這一主題，展開了激烈的學術討論，形成了“為人民服務論”、“人民政府論”、“平衡論”、“控權論”、“公共利益本位論”、“政府法治論”等眾多學說和流派。在這一過程中，學者們競相著書立說，或批判現(xiàn)有理論，或另立新論，學術爭鳴盛極一時，形成了行政法學史上規(guī)模最大，影響最為深遠的一次學術討論。在這一學術爭鳴過程中，平衡理論運用“理想類型”、“統(tǒng)籌兼顧”、“結構調整”、“利益衡量”等方法〔2Q〕，不僅確立了“行政權與公民權應當平衡”這一規(guī)范命題，而且論證了“行政權與公民權如何平衡”這一實證命題。平衡論之所以在20世紀90年代被提出，具有明確的問題意識和深刻的時代烙印。首先，順應了改革開放之后社會轉型和結構調整的內在需要；其次，實現(xiàn)了中國文化傳統(tǒng)與外國法治理念的有機結合；最后，回應了《行政訴訟法》制定過程中關于立法目的的爭論。[21〕經過二十多年的發(fā)展，行政法的平衡理論巳經形成了成熟的理論框架和完備的學說體系�！�22〕平衡論能夠在此爭論中脫穎而出，日臻系統(tǒng)和完善，除了羅豪才教授持之以恒的學術關注和北大公法學派的持續(xù)投人外〔23〕，更為根本的原因，則在于平衡論較為全面、系統(tǒng)地回應了行政法理論基礎的預期功能。這主要表現(xiàn)為如下幾個方面：①平衡論從制度史的角度解釋了行政法的發(fā)展歷程，即行政法治是一個從不平衡到漸趨平衡的過程；②全面揭示了行政法的本質，即行政法作為一個獨立的部門法，其不同于其他部門法的根本性差異，在于實現(xiàn)行政權與公民‘權的平衡；③平衡論運用關系視角重構了行政法學體系。如通過對行政法概念的重新界定，對行政法律關系的重新梳理，對行政法制度的創(chuàng)新安排，重構了行政法學的理論體系；④平衡論通過引人多學科的方法，實現(xiàn)了從規(guī)范平衡到實證平衡的轉變。由此使得平衡論不僅具有理論上的價值，又具有實踐價值，能夠為行政法治實踐提供制度支撐。

(三）平衡論的核心觀點

平衡論是一個開放的、不斷發(fā)展的學說體系。鑒于平衡論作為一個理論體系的龐雜性，本文難以對平衡論進行一個全景式的梳理和評析，這既不現(xiàn)實，也無必要。而且，“在平衡派內部，由于不同平衡論者各自的知識結構?、研究偏好、學術背景等方面的不同，必然會導致理論的多元性�！薄�25〕但是，在平衡論最根本的學術主張上，平衡論者沒有分歧。下面，我將結合相關著述對平衡論最基礎、最根本的學術觀點予以評述。這些觀點，也同樣會構成后文分析與評論的基礎。1.行政法的關系視角平衡論者認為，管理論和控權論這兩種傳統(tǒng)行政法的理論模式采取“權力”視角會產生研究的盲區(qū)，應轉換為“關系”視角，突出相對方的主體性、行政關系主體的平等性和公眾參與對于行政過程的重要性，突出行政法是調整行政主體和相對方的關系的原則和規(guī)范�！�26〕“行政機關與相對一方之間的權利義務關系，構成了最基本的行政法關系。二者之間從對立到統(tǒng)一、從不平衡到平衡的矛盾運動過程，構成了行政法發(fā)展的歷史。”[27〕2.重視行政法關系主體的能動性傳統(tǒng)的管理論和控權論，或過于夸大行政權的積極功能，忽視對相對方的權利保障；或過于夸大行政權的消極功能，過于強調對行政權的控制約束。平衡論者認為，行政法關系主體的能動性、擴張性具有雙向性，既有理性也有非理性。原則上，行政權終止于授權，但是在給付行政、服務行政的情形下也應該倡導積極行政；權利訴求既可能正當合理，也可能違法違規(guī)。行政法機制的特點是雙向制約和雙向激勵，當然這兩者側重有別，前者重點在于制約限制和懲罰行政主體非理性擴張，后者重點畢激勵和維護相對方理性擴張。〔28〕3.利益基礎和價值導向上的公私兼顧與管理論、控權論不同的是，平衡論試圖將保障行政管理、維護行政秩序與保障公民合法權益、捍衛(wèi)公民自由合二為一，整合為現(xiàn)代行政法的功能。平衡論在其確立之初，平衡論者就將行政法的功能定位為：“既保障又監(jiān)督行政主體依法行政，既制約公民違法行為，又保護公民的合法權益�！薄�29〕后來，在探討現(xiàn)代行政法制發(fā)展趨勢時，又進一步提出行政法應當同時兼顧維護秩序與捍衛(wèi)自由這兩種功能�！�3()〕同時強調，現(xiàn)代行政法的利益基礎和價值導向應當是公私兼顧，不能因過于強調個人合法權益的保障而忽視公共利益，也不能因強調公共利益而忽視對個體合法權益的保障。4.通過復雜的機制設計，實現(xiàn)行政法的結構性均衡平衡論者嘗試利用制約、激勵機制理論，使規(guī)范平衡論所主張的行政主體一相對方權利義務結構性平衡，可以通過復雜的行政法制約、激勵機制設計來實現(xiàn)�！捌胶夥椒ㄕ擉w系是以博弈為核心的、包括公共選擇與利益衡量以及其他各種法律方法所構成的一個旨在實現(xiàn)行政法結構性均衡的知識體系�！薄�31〕因此，區(qū)別于早期的“機械平衡”、“總體平衡”，后期所講的“行政法的平衡是指行政法的行政權與相對方權利配置格局達到了結構性均衡”。

二、新行政法背景下平衡論可能遭遇的理論挑戰(zhàn)

平衡論的提出和發(fā)展，主要因應了我國社會轉型時期社會結構調整的內在需要，主張通過綜合的、復雜的、有效的激勵與制約機制的運用，實現(xiàn)行政權與公民權的整體平衡。平衡論，通過對行政法制度史的系統(tǒng)解釋，行政法本質的深刻揭示，Xt行政法學體系的全面重構，和對行政法發(fā)展方向的科學指引，成功實現(xiàn)了行政法理論基礎的預期功能。在社會利益結構相對單一’行政法關系相對簡單的時代，這種學術主張具有極強的解釋力和適用性。然而在行政任務不斷變遷、行政手段日益多元、行政法關系日益復雜的社會背景下，行政法（學）的功能、結構、體系和理論都在發(fā)生變化。新行政法也因此成為新世紀以來我國行政法學界的一個流行詞匯。〔33〕本文無意對整個新行政法的發(fā)展進行全景式掃描，而僅僅意欲借助這一概念，分析在新的時代背景下，基于傳統(tǒng)行政法所形成的理論基礎是否仍然具有足夠的解釋力。同樣，本部分仍以發(fā)展最為成熟的平衡論為例而展開。

(一）主體：超越行政主體與相對方之多元結構

平衡論者多次提及，“行政法的核心是行政權和公民權之間的關系，我們所講的平衡指的是行政權力和公民權利之間的平衡�！薄�34〕這是平衡論者始終堅持的一個觀點，從未改變。晚近時候，平衡論者對這一觀點進行了補充。“當然，行政法關系不限于行政權和公民權關系，除這對核心關系之外，還會因監(jiān)督權的存在而產生監(jiān)督行政法律關系。行政權、公民權和監(jiān)督權三者的立體互動，構成了完整的行政法關系。不過，行政權與公民權之間的互動是行政法關系的核心，其他行政法關系的形成及其運行皆圍繞這一核心關系而展開�！薄�35〕原則上，我們并不否認行政權和公民權之間的關系在行政法關系中的基礎性地位。但是，現(xiàn)代社會國家任務的拓展和公共治理的興起，使得行政法關系的結構和內容都發(fā)生了重大改變。在此背景下，能否依然以行政權和公民權為核心來建構行政法關系，特別是將行政權與公民權之二元對立關系作為一種主要的、唯一的、乃至理想的行政法關系來對待，而忽略對其他種類和性質的行政法關系的關注，似可斟酌。①在國家職能由“秩序維護”向“生存照顧”轉變，行政類型由秩序行政，向福利行政、給付行政、服務行政等轉變的背景下，行政過程已不再僅僅是行政主體與相對方，行政權和公民權之間的互動關系，而演變?yōu)橐粋�由立法機關、多元行政主體、行政相對人、利害關系人、公眾、媒體等構成的一個復雜的競爭與合作格局。“雙邊關系正在成為一種例外……行政機關與公民之間的傳統(tǒng)雙邊關系，巳被大量自主性的公共主體和大量相互沖突的公眾、集體和私人利益之間的多邊關系所取代。”〔36〕②在有關環(huán)境保護、食品藥品規(guī)制、互聯(lián)網規(guī)制、勞工權益保障等領域，行政機關的職能巳經不再是管理，而是協(xié)調、規(guī)制、激勵等。這些領域的主要矛盾已經不再是行政權與公民權之間的矛盾，而演變?yōu)樯贁?shù)人與多數(shù)人之間，短期利益與長期利益，自由與秩序之間等多元利益和價It的沖突。③在行政訴訟中，幾乎一半的案件存在第三人�！敖y(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，行政訴訟案件有第三人出現(xiàn)的案件髙達49.2%,幾乎占據(jù)一半。本項目二審裁判文書調查結果表明，二審裁判文書中顯示原一審案件中有60.3%案件有第三人�！薄�37〕④在公共治理的背景下，非政府組織、私方當事人也發(fā)揮著越來越重要的治理功能，多中心的復合治理已經成為一種趨勢和常態(tài)。“從前的行政法學的局部性考察，存在著將行政法關系視為雙方的，即對于行政法主體和該行政相對人的關系來把握的傾向。但是，現(xiàn)實中，直接的行政相對人以外，還有許多有利害關系的人�！盵38〕“行政是一項以多個不同主體之間（例如，行政機關、私人公司、貸方、保險公司、顧客、非營利組織、第三方強制執(zhí)行者和專業(yè)協(xié)會）相互作用為特征的事業(yè)�！薄�39〕總體而言，公共治理的興起和行政任斧的變遷，使得行政過程成為一個多主體共同參與的復雜過程，在此過程中，傳統(tǒng)行政的雙方關系正在為三邊甚至多邊關系所取代。因此，即使我們不能從整體上否認行政權與公民權在行政法關系中的基礎性地位，但我們必須承認，.現(xiàn)代社會復雜的行政過程，正在超越以行政權一公民權為基礎關系的制度構造，而形戒一種由多元主體共同構造的一個復雜的競爭與合作格局。

(二）內容：超越權利義務關系之復雜利益結構.

平衡理論者強調，法學是權利義務之學，行政法的核心是行政權與公民權之間的互動關系，行政法的理論體系和制度架構應該圍繞這一核心關系而展開。〔4°〕平衡論者亦強調：平衡論根據(jù)社會現(xiàn)實的需要，為了尋求行政管理經濟效益與社會效益的最大化，自始主張應該盡量弱化行政權的強制性色彩，在保留必要的強制性行政的同時，大量發(fā)展、普遍采用行政指導、行政合‘同、行政獎勵等非強制性行政措施�！�41〕表面上看，這一主張無可厚非。然而，如果我們深入觀察現(xiàn)代行政過程及其背后的利益結構，就會發(fā)現(xiàn)這一主張過于簡單和抽象。①實踐中，大量行政關系中的利益關系不可直接轉化為權利義務關系。類似于德國法上所確立的主觀公法權利與客觀法反射利益的分析框架，“現(xiàn)行具有單純反射效果的客觀法雖然對行政相對人有利，但不產生其權利�；痉ǖ�20條第3款只是有關公共行政主體合法性義務的規(guī)定，并不構成行政相對人防御公共行政主體任何違法不利行為的主觀權利�！薄�42〕在此類行政活動引發(fā)的行政法律關系中，不存在直接的行政權與公民權的互動；②在現(xiàn)代行政活動中，公權力主體通過非行政處理方式行使職權時，并不直接設定、變更相對人的權利義務關系，那么此時行政主體與相對人和其他利益相關主體之間的法律關系，能否為“行政權一公民權”這一核心關系所涵蓋？似可斟酌；③在現(xiàn)代行政活動中，不僅行政機關所做出的大量行為難以歸人到傳統(tǒng)行政處理的范疇，而且會有大量非行政組織介入，如各種私經濟組織、非政府組織，他們的行為及其法效力如何獲得理解，在平衡論者構建的“行政權一公民權”關系結構中難以獲得完整的理解；④這種觀點暗含著行政權與公民權之間的對峙的理論假定。在現(xiàn)代復雜的行政過程中，尤其是在給付行政中，這一理論假定難以成立�？傮w來看，現(xiàn)代行政不再是簡單地執(zhí)行法律，而要面對各種競爭性的價值和利益并且做出選擇。行政已經不再是對立法指令的簡單的“執(zhí)行”過程，而是一個基于目標而展開的“管理”過程。為完成社會法治國理念下的復雜行政任務，行政機關需要綜合運用各種行政手段。在面對概括性的行政目標時/行政機關除了可以通過行政處理直接設定、變更相對人的權利義務外，還可廣泛采用信息披露、合同外包、標準設定、監(jiān)督檢査等多種不直接影響相對人權利義務關系的行政方式，來實現(xiàn)管制目標。行政過程由此成為多方主體參與、多種行政手段并用的、復雜的利益博弈過程。行政法也應當從單純的主觀行政法轉到主觀行政法與客觀行政法的并重。在地位不斷提升的客觀行政法中，行政法關系難以簡約化為行政權與公民權之間的互動。

(三）目標：超越“合法性”的現(xiàn)代行政價值體系

無論是早期平衡論所仰仗的萬能的立法者通過天才的設計，或者仰仗無私的司法者通過公正的裁判實現(xiàn)行政主體與相對方權利義務的平衡，還是后期的平衡論主張通過建構開放的利益博弈平臺確保各方主體都能實現(xiàn)平等博弈，其目標都在于實現(xiàn)行政權與相對方權利義務的平衡。然而，①正如沈巋所提出的，它似乎更多地訴諸“通過程序的平衡”，也就是說，只要行政法在制度層面上為行政法各主體提供了一個平等博弈的平臺和程序，就可以得到平衡的結果。這一假設會遭遇諸多實踐難題�！�4〕②強調行政權與公民權之間的平衡，實際上是在行政“合法性”的框架下展開，難以涵蓋以“正確性”、“最佳性”為導向的現(xiàn)代行政法關系。平衡論者盡管成功實現(xiàn)了從機械平衡到結構均衡的轉變，但其仍主要圍繞行政主體與相對一方的權利義務平衡而進行。這必然導致其主要關注權力（權利）行使的合法性問題，而無暇顧及行政本身的合目的性、科學理性問題。這也是傳統(tǒng)行政法的盲區(qū)。有學者在對德國行政法總論改革的“革新路線”進行梳理，認為“革新路線”不再以行政合法性為已足，也不再將關注焦點放在行政合法性的維護，而是企圖進一步追求個別行政決定的正確性，因為如此一來才能真正防止行政恣意，確保行政理性�！�45〕朱新力等亦提出，應當以合法性和最佳性來重構行政法的基本圖譜�！�46〕在以“正確性”或“最佳性”為價值導向的行政制度構造中，行政裎序的制度設計，應當更多地運用成本收益分析、專家咨詢、同行評審等政策工具�！靶姓䴔嘁还駲唷钡亩Y構對于這種復雜的政策過程，具有怎樣的解釋和規(guī)范能力，似可質疑。總體來看，行政活動的目標從來不局限于行政的合法性。傳統(tǒng)行政法以行政權和公民權為核心概念工具，實際上是將行政法的目標局限于行政的合法性�，F(xiàn)代行政活動中，行政機關不、僅要關注行政的合法性問題，更要關注行政目標的實現(xiàn)。正如Rose-Ackerman指出，當代管制最重要的問題是經常無法實現(xiàn)公共政策目標，而不是惱人的審查范圍的問題�！�47〕行政權與公民權之間的互動平衡，難以解釋這種復雜的政策選擇過程。

(四）結構:影響行政行為的結構性因素

與早期的平衡論傾向于作為狀態(tài)的平衡相比，后期的平衡論更強調作為方法的平衡和作為過程的平衡，“行政法的平衡，呈現(xiàn)為一種利害相關人參與過程當中的、通過自己的行為來影響制度安排的、基于合意的、作為過程終結必然產品的平衡�！薄�48〕然而，此種通過開放行政過程和公平博弈實現(xiàn)對策均衡的方法，關注重點主要在于“行政過程”中權利義務的平衡，接受既定的憲法結構和組織結構，更強調在微觀層面通過行政主體與相對方的公平博弈。然而，這一主張未能充分考慮影響行政過程的諸多結構性因素。①影響行政權運行的憲法結構。平衡論者通常接受現(xiàn)行的憲法框架和結構，這種立場相對安全。但是既定的憲法框架和結構，并非是靜態(tài)的、固定的。比如行政權與立法權之間的關系，行政權與司法權之間的關系，必然需要在具體的個案中予以解釋和調整。如果僅僅從行政權與公民權的角度來理解行政法，忽視其背后隱藏的憲法結構，如此建構的行政法體系必然根基不牢！②關于行政組織的設定、行政資源的分配、行政內部程序設計等諸多因素，盡管不直接關涉行政法律關系主體的權利義務關系，但對于行政任務的實現(xiàn)和公民權益的保障，依然具有重要意義。在某些極端的情形下，甚至具有決定性意義�！叭绻褌�人與國家之關系視為一種法律關系的話，則可以非常清楚地了解，行政法并非自限于點狀的規(guī)范�！瓘亩姓ú粌H僅是干預與給付法，而且也是組織法，行政內部信息取得法，以及行政決定的構成法。行政法不能限縮于法院為權利保護之觀點，而應該擴大領域及于法官控制所不能及之領域�！薄�49〕因此，在現(xiàn)代法治國家，行政法不僅應當關注行場：決定作出的具體過程，也應關注影響行政決定作出的結構性因素；不僅應當關注行政決定的外部程序，也應關注行政內部程序；不僅應當關注行政決定的合法性，也應關注行政決定的可接受性。以行政權一公民權為核心的平衡論，將主要關注點放在行政程序構造方面，對于影響行政決定作出的諸多結構性因素，未給予充分關注。

三、探尋新行政法理論基礎的基本方向

前文提出的新行政法背景下平衡論面臨的理論挑戰(zhàn)，并不僅僅針對平衡論。平衡論，也并非全然無法經受這些挑戰(zhàn)。前述分析只是表明，平衡論的現(xiàn)有主張未能充分回應新行政法提出“的新挑戰(zhàn)。平衡論若要繼續(xù)扮演行政法理論基礎之角色，決不能躺在功勞簿上頤養(yǎng)天年，必須進一步發(fā)展和超越，必須對新行政法中的新現(xiàn)象給予自洽的理論闡釋，并重新界定行政法的本質、功能、體系和發(fā)展方向。當然，這一任務也擺在政府法治論、公共利益本位論、公共權力論等學說和學派面前。本文沒有足夠的篇幅和能力來對上述問題做出系統(tǒng)回應。下面主要結合前述新行政法對行政法理論基礎（主要是平衡論）提出的理論挑戰(zhàn)，提出完善行政法體系和發(fā)展方向的幾點建議，以期為新行政法理論基礎的探討提供些許思路。

(一）回應主觀行政法與客觀行政法并重的現(xiàn)代行政法體系

傳統(tǒng)行政法理論基礎的探討，主要還是在主觀行政法的框架下展開，強調行政權優(yōu)先（管理論）、公民權優(yōu)先（控權論）或二者兼顧（平衡論），沒有充分考慮到現(xiàn)代行政國家行政任務的復雜性和行政活動方式的多元性�！靶姓ㄉ喜荒軆H僅以防御性之概念去理解國家，行政法擁有十分寬泛的目標，即較諸確定之權利地位去對抗國家的干預外，尚有其他對一切可能發(fā)生的侵害必須加以防御者�！罱K行政必須面對無以數(shù)計的多面關系利益沖突下空轉，而行政法正是需要去處理此種利益沖突之情況者�！薄�5G〕探尋新行政法的理論基礎，必須對于現(xiàn)代行政國家背景下這種復雜的行政法關系給予理論回應。行政過程可以分為制定行政決策和做出行政決定兩部分。制定行政決策實際上是行政機關為實現(xiàn)行政目的而在多種方案中做出的一種決策選擇�；趪胰蝿盏霓D變和行政活動方式的拓展，在現(xiàn)代行政國家，為了實現(xiàn)政策目標的綜合項目與長期規(guī)劃，其需要綜合運用多種政策工具，例如設定優(yōu)先次序、分配資源、研究、規(guī)劃、確定目標、指導和策略性的執(zhí)行。行政決策作為一種靈活的、高效的行政方式，巳經成為政府實現(xiàn)國家任務的主要方式�！�51〕現(xiàn)代行政法必須確保行政機關借助經濟學、公共管理學、行政學、政治學等知識所選擇的決策方案是最優(yōu)的。這種最優(yōu)的政策選擇，并非通過行政權與公民權之間的權利義務調配而當然實現(xiàn)，其需要廣泛運用成本收益分析、管制同行評審、風險評估、比例原則等多種政策工具，在具體的管制實踐中予以具體分析。針對法律對行政管制能力的不足，德日行政法上興起了行政過程論和行政法律關系論。〔52〕“行政過程論和行政法關系論的出現(xiàn)，補充了以行政決定為中心的傳統(tǒng)行政法理論體系的不足，他們的共性都是將行政法從專注于行政決定轉向同時關注行政決定之外的其他行政行為�！薄�53〕傳統(tǒng)上以行政決定為主要規(guī)范對象，以私權保障為主要功能期待，以回避和聽取意見等對抗程序為主要制度構造的傳統(tǒng)行政法治，基本屬于主觀行政法的范疇。而在行政決策作為一種.重要的行政活動方式出現(xiàn)之后，行政法治的功能就主要不在于個體權利的維護。在目前社會利益多元化、社會分層業(yè)已形成和社會矛盾凸顯的情況下，把行政法治限于普遍性個體權利的底線是過于狹窄了，甚至有可能在形式平等的法律作用下影響實質社會公正�！�54〕因此，通過行政決策提升行政的社會塑造功能，并通過科學、理性的制度設計，將行政決策過程導人法治軌道，提升客觀行政法在現(xiàn)代行政法體系中的比重。但是，基于我國傳統(tǒng)行政法治任務仍未完成，同時又面臨著社會轉型、國家職能調整、風險社會等的挑戰(zhàn)，我國行政法學一方面要通過不斷繼受和豐富以行政決定為核心的法教義學，進一步完善以個體權益保障為核心的主觀行政法；另一方面，要通過建構導向公益的行政決策制度結構，促使行政機關運用科學和理性的政策分析方法和政策實施工具，通過行政決策實現(xiàn)行政法治的社會塑造功能，提升客觀行政法在現(xiàn)代行政法體系中的地位。如此，能夠實現(xiàn)主觀行政法與客觀行政法并重的現(xiàn)代行政法體系。

(二）更加重視行政決策的科學理性

與傳統(tǒng)行政法治更多關注行政主體與向對方之間的權利義務配置的均衡性不同，現(xiàn)代行政法治更加關注行政目標的實現(xiàn)。行政不僅應當通過權利義務的均衡配置滿足合法性的要求，更應通過開放的、理性的政策選擇實現(xiàn)行政目標�！袄硇缘纳鐣茉斐绦蚴紫葢斒恰_放的’，它要求對通過既定的手段能夠在何種范圍內達到所欲追求的目標，以及是否存在更適宜的手段，或是計劃設定的根本目標和應優(yōu)先考慮的要素是否需要改變，均進行持續(xù)性的檢驗與核實�！薄�55〕這一點對于我們反思現(xiàn)代行政程序的構造，探尋新行政法的理論基礎具有重要意義。美國學界對于《聯(lián)邦行政程序法》（后文簡稱APA)過于依賴“通告一評論”規(guī)則進行了反思。APA所設立之程序規(guī)范，特別是以“通告一評論”為核心的規(guī)則制定程序，基本上都建立在通過私方當事人參與來控制行政機關行為這一假定之上�？刂菩姓袨榈钠渌椒�，包括執(zhí)行機關、立法機關或內部監(jiān)督，卻在很大程度上被忽視了。APA過于依賴公眾參與所導致的顯著困境在于，其迫使該法將自身的有效性建立在龐大的組織參與之上——商業(yè)公司、工會，以及典型的組織化利益團體�！�56〕①私方當事人所進行的監(jiān)督必然是外部的（無法真正了解行政機關內部的運作，很少能夠使用專業(yè)術語進行對話），通常都是對抗性的（通常提出批評性意見，建設性意見較少）；②私方當事人參與最嚴重的局限在于其漸進性。私方當事人往往是反應性的。他們很少主動形成這些提案或倡議，也不太可能規(guī)劃長期的行政戰(zhàn)略。即使他們這么做，立法也很少為其提供機會，就這種提議或長期戰(zhàn)略與行政機關進行交流；③私方當事人參與規(guī).則制定，具有偶發(fā)性和自利性特征，其較少關注政策最大化的社會效果�！�57〕因此，美國APA設計的以私方當事人參與為核心的程序機制，對于我國行政程序構造，尤其是行政決策的程序建構，并不具有當然的借鑒意義。正如于安指出的，認為美國聯(lián)邦行政程序法規(guī)定的公眾參與程序是最重要的政府行政制度安排，那就是一種過于天真和簡單的誤解。〔58〕基于對美國APA過度依賴私方當事人參與規(guī)則制定的模式反思，我國彳f政決策的程序建構，應當更關注發(fā)揮現(xiàn)代行政國家行政權的優(yōu)勢和作用。在符合狹義的行政合法性的框架下，行政決策的科學理性更值得我們關注和期待。行政決策的科學理性，有賴于行政機關對于行政管理的基礎性信息數(shù)據(jù)的采集能力，有賴于行政機關對于經驗型和政策性事實的認知狀況，有賴于行政機關在信息充分或不充分條件下的風險判斷與分配能力，有賴于行政機關對于政策選擇的整體性考量。在這種政策選擇上，行政機關應當更具優(yōu)勢。為此，我國行政決策的程序建構，應當充分尊重行政機關在信息收集、利益衡量、政策選擇方面的專業(yè)優(yōu)勢，建構以科學理性為價值導向的程序規(guī)則。過度的公眾參與，會削弱甚至侵擾行政機關對于長遠規(guī)劃和整體利益的考量。實際上，一些支持公共選擇理論的學者認為，多數(shù)政府機構能夠反映私方當事人的觀點，通過這些機構實現(xiàn)監(jiān)督與控制，與通過私方當事人進行監(jiān)督或控制，幾乎沒有差別�！�59〕當然，以科學理性為導向的程序建構，并不否定司法審査在決策規(guī)制方面的制度能力。

(三）關注行政系統(tǒng)的內部規(guī)制

法學是權利義務之學，但法學不能只關注權利義務的配置，也應關注影響權利義務的規(guī)范.因素。在現(xiàn)代公共治理中，行政系統(tǒng)的內部治理發(fā)揮著越來越重要的作用。在此方面，日本的行政過程論巳有重要成果。t60〕行政過程論強調對行政系統(tǒng)的立法、決策以及具體執(zhí)行性過程展開動態(tài)和全面的考察，主張將各種原本被法學理論忽視的行政系統(tǒng)各要素（包括組織機構、行政人員、利害關系人、各自的行為模式與心理動機）全面納入觀察視野，作為法律分析的變量因素。[61〕在現(xiàn)代社會，探究新行政法的理論基礎，必須深入挖掘影響行政權運作的內部制度要素，尤其是多元化的行政自我規(guī)制模式和行政內部的程序構造問題。首先是行政系統(tǒng)的自我規(guī)制。行政法學的傳統(tǒng)思路是在“分權學說”基礎上奉行一種外部制衡的控制機制，側重于通過外部行政法來規(guī)制行政權的負面效應，具體表現(xiàn)為以立法機關授權立法為核心的立法規(guī)制模式和法院司法審查為核心的司法規(guī)制模式。無論是以立法機關授權立法為核心進行的立法規(guī)制模式，還是以司法機關司法審查為核心的司法規(guī)制模式，都是對行政權的一種外部規(guī)制，都無法深入到行政權運行的內部，其規(guī)制核心都只在于確立行政權運行的邊界，屬于一種“邊界規(guī)制”。但在行政權邊界之內，行政權的行使如何實現(xiàn)行政目標？行政權的行使如何符合公益需要？立法規(guī)制和司法規(guī)制都在所不問。然而，行政法治理論不能完全無視行政目標和公益需要的實現(xiàn)，特別是在行政權日益膨脹和社會風險日漸加劇的現(xiàn)代社會，如何將行政權導向善治目標，甚至比傳統(tǒng)的邊界規(guī)制更為重要。行政自我規(guī)制則以其主動性、自律性、內在性等特征在行政權的規(guī)制方面發(fā)揮著越來越重要的作用，甚至可能成為一種與立法規(guī)制模式和司法規(guī)制模式并駕齊驅的新的行政法治模式。自改革開放以來，在法理型統(tǒng)治的選擇、民主和法治的意識形態(tài)和現(xiàn)實需求、行政的民主合法性壓力以及官僚科層制結構等諸多動力之下，行政自我規(guī)制一直是推進行政法治的另一重要力量�！�62〕其次是行政內部程序。傳統(tǒng)行政程序研究，主要關注外部行政程序，強調以聽取意見、說明理由等來建構中國的行政程序制度。而對于行政機關內部的程序建設，關注嚴重不足。實際上，與西方國家相比，內部行政程序建設在中國具有特殊的意義�！坝⒚绹倚姓绦蚪嫷闹匦脑谟谝月犠C為代表的外部程序，而中國的法律傳統(tǒng)和現(xiàn)實則更重視內部程序的監(jiān)控。中國的行政官員對于人員分工、請示匯報、討論拍板、公文簽發(fā)之類的內部辦事程序比較認同，這構成中國行政程序建設的一種本土資源�！薄�63〕此外，行政內部程序還直接關涉到行政資源的配置問題，如行政組織資源、行政物質資源、行政空間資源等，都可能影響行政內部的程序運作，并進一步影響到行政的可接受性問題。

(四）重視影響行政活動的結構性因素

盧曼認為，復雜性和功能分化現(xiàn)象是現(xiàn)代西方社會的兩大特征。社會的復雜性包含三個層面：由主觀旨意的不確定性導致的社會復雜性；社會結構層面的復雜性；由功能分化導致的復雜性。隨著現(xiàn)代社會復雜性和功能分化的加劇，行政機關的職能越來越碎片化，行政活動的效果也越來越彼此交叉、相互影響。而傳統(tǒng)上以行政決定為中心構建的行政法學體系，著眼于將各種各樣的行為形式切割開來論述其法性質，即所謂局部性考察。但是，在現(xiàn)實的行政中，單獨使用某一種行為形式的情形極其少見，通常是多個行為形式結合起來使用，或者作為多個行為形式的連續(xù)而實施行政。多階段行政程序和多階段行政行為，成為一種常態(tài)。如果我們不將這樣的宏觀過程置于視野的話，就不能將行政法現(xiàn)象作為整體來把握，也不能正確認識個別的行為形式的法效果。以行政任務為導向，以組織、程序為中心并注重有效率的治理結果，將是現(xiàn)代行政變遷的一個方向。這種現(xiàn)象在高度工業(yè)化的國家巳經出現(xiàn)，引發(fā)了行政法學界對行政法體系建構的基礎和任務的反思。〔65〕傳統(tǒng)行政法理論和體系主要在接受既定憲法結構和行政結構的基礎上，關注具體行政過程的合法性。然而憲法上立法權、行政權、司法權、社會自治權，以及政黨的權力，都會對行政權的運行產生重要的，甚至根本性的影響。忽視憲法結構而只關注微觀領域行政決定的合法性，難以實現(xiàn)真正的行政法治。同時，對行政系統(tǒng)的運行結構也要給予必要的關注。行政組織的設計，行政資源的分配，內部行政程序的設計等，都會對微觀行政權的運作產生重要影響。如果忽視這些結構性要素，推動行政法治必然難以取得實效。

四、結語

三十年前開啟的行政法理論基礎的學術討論，幾乎貫穿了改革開放之后行政法發(fā)展的全部歷程。從某種意義上說，行政法近三十年的發(fā)展史，就是行政法理論基礎的發(fā)展史。隨著學術討論和爭鳴的深人，各種學說、學派都在自我限定的概念和框架下精雕細琢，以斯將各自的學說發(fā)展為普適的、無所不能的經典理論。然而，“我們可能已經走得太遠，以至于忘記了為什么而出發(fā)�！苯裉欤覀冎厥斑@一漸被淡忘的主題，不是為了追憶往昔分享榮光，而是為了銘我們?yōu)槭裁闯霭l(fā)，并找到“重新出發(fā)”的方向。行政法理論基礎這一論題的提出，蘊涵著對行政法的本質、價值與功能、體系、發(fā)展方向的根本性理論探索。后來的學術討論，在多大程度上恪守了這一理論預期，值得反思。已經提出的這些理論基礎，，能夠在多大程度上回應和解釋新行政法提出的挑戰(zhàn)，值得深思。中國行政法理論的體系化之所以尚未完成，很大一部分原因仍在于我們對于行政法的理論基礎研究還不夠深入�！拔覈姓m然在短短幾十年內發(fā)展迅速，卻自始缺乏系統(tǒng)思考和體系建構，這也在相當程度上制約了中國行政法學的整體和均衡邁進�！薄�66〕近年來，行政法的研究呈現(xiàn)出部門化、精細化的趨勢，這一轉向值得稱道。但是如果欠缺對于行政法理論基礎的深刻認知，缺乏對于行政法學體系化的整體思考，這種研究的意義和價值將會受到影響。為此，我們需要續(xù)接三十余年前開啟的行政法理論基礎這一論題，探尋新行政法的理論基礎。通過深入反思公共治理和新行政法對傳統(tǒng)理論學說提出的理論挑戰(zhàn)，在重新認識現(xiàn)代行政國家背景下行政法的使命與功能的基礎上，重構行政法的理論體系與發(fā)展方向。作為行政法理論基礎代表性理論之平衡論，經過眾多學者的辛勤培育和澆灌，已經從二十多年前的一顆幼芽，成長為枝繁葉茂的參天大樹。平衡理論所引發(fā)的爭鳴和討論，激發(fā)了幾代?行政法學者的理性思維和學術思考，為中國行政法學的品格提升作出了不可磨滅的貢獻。公法仍在變遷，作為行政法理論基礎之平衡理論，亦應當與時俱進不斷發(fā)展。正在興起的公共治理和不斷變革的行政實踐，徹底改變了平衡理論創(chuàng)立之初的制度背景。全球化、私有化、民營化、公私合作、權力下放、區(qū)域合作、福利行政等豐富多彩的行政實踐，使得行政法關系的主體、內容、價值、方法等都發(fā)生了深刻變化，也對平衡理論的解釋能力提出了巨大挑戰(zhàn)。我們能否在現(xiàn)有學術主張的基礎上進一步發(fā)展，增強（或削弱）平衡理論對于復雜多變的行政過程的解釋力和規(guī)范力，鞏固（抑或動搖、推翻）平衡論作為行政法理論基礎之地位，是擺在所有行政法學者面前的一道難題’不僅僅是平衡論者。

作者：成協(xié)中 單位：北京市社會科學院法學研究所副研究員

  本文關鍵詞：行政法論文，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。