本文關(guān)鍵詞：擔保法論文，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

對最高院《關(guān)于適用擔保法若干問題的解釋》的理解

來源：找法網(wǎng)整理   時間：2012-12-19 10:59:51

擔保法律制度作為化解市場經(jīng)濟風險和促進市場經(jīng)濟發(fā)展的法律手段，橫跨物權(quán)法、債權(quán)法兩大領(lǐng)域，已經(jīng)成為各國民商法上的一項非常重要的法律制度。特別是20世紀下半葉以來，

擔保法律制度作為化解市場經(jīng)濟風險和促進市場經(jīng)濟發(fā)展的法律手段，橫跨物權(quán)法、債權(quán)法兩大領(lǐng)域，已經(jīng)成為各國民商法上的一項非常重要的法律制度。特別是20世紀下半葉以來，傳統(tǒng)民法上的擔保法出現(xiàn)巨大的變革并呈現(xiàn)出嶄新的面貌，成為民法中最為活躍的領(lǐng)域。正在步入市場經(jīng)濟時代的中國，于1995年10月1日頒布實施《中華人民共和國擔保法》，標志著我國物權(quán)和債權(quán)法律制度的進步。然而，由于現(xiàn)行擔保法的規(guī)定比較原則及其存在的某些立法瑕疵，現(xiàn)有的九十六個條文難以涵蓋市場經(jīng)濟關(guān)系的復雜性和民商法博大精深的內(nèi)容。特別是在擔保法實施以來，各級人民法院在貫徹執(zhí)行擔保法的過程中，遭遇諸多新情況和新問題，對擔保法的不同理解導致審判實踐對擔保法適用上的差異，從而嚴重影響了司法的嚴肅性和統(tǒng)一性。為了保障人民法院在審判工作中正確適用擔保法和提高擔保法的可操作性，最高人民法院決定進行擔保法司法解釋的起草工作。

　　擔保法司法解釋的起草和論證工作歷時將近四年，六易其稿，其不僅梳理了擔保法頒布之前的有關(guān)司法解釋，總結(jié)了各級人民法院豐富的審判實踐，而且吸納了最新的民商法理論研究成果，更將審判實踐中存在和出現(xiàn)的問題盡可能地作出規(guī)定。[2]經(jīng)過深入調(diào)研、充分討論和反復論證，最高人民法院審判委員會于2000年9月29日第1133次會議通過了《關(guān)于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》（法釋[2000]44號）（以下簡稱《擔保法解釋》），并于2000年12月13日公布施行�！稉７ń忉尅贩譃槠邆�部分，共計134條，分別對擔保法總則、保證、抵押、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、定金以及其他有關(guān)問題作出解釋。綜而觀之，該司法解釋是一個內(nèi)容豐富翔實，論證充分到位，研究透徹明晰，指導科學全面，充滿務實精神，非常振奮人心的重要司法文件。為了有助于讀者把握《擔保法解釋》中若干重要規(guī)則形成的脈絡，進一步加深對該解釋原義的理解，更好地發(fā)揮《擔保法解釋》在解決擔保交易糾紛案件中的指導作用，本文現(xiàn)擬就該《擔保法解釋》所涉及的主要問題以及筆者認為有待完善的問題加以闡釋。

　　一、司法解釋中的重大爭論問題以及相關(guān)制度規(guī)則創(chuàng)新

　　由于現(xiàn)行擔保法的有限規(guī)定與現(xiàn)實生活、審判實踐的實際要求之間的距離，由于法律、行政法規(guī)與某些部門的行政規(guī)章之間規(guī)定不一，由于學術(shù)界與實務界之間、各個實務部門之間對于擔保法某些條文的理解分歧，由于司法解釋的有些規(guī)定與最高法院現(xiàn)有的司法解釋規(guī)定存在一定的沖突，因此，在司法解釋起草過程中，對某些條文的解釋以及制度規(guī)則的設置存在重大爭論，并在爭論中產(chǎn)生了若干新的制度規(guī)則，本文從中遴選出以下十個方面問題以及相關(guān)制度規(guī)則予以較為詳細的闡釋。

　�。ㄒ唬⿲ν鈸５男Я栴}

　　根據(jù)中國人民銀行于1996年9月25日發(fā)布的《境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法》（簡稱《管理辦法》）第2條之規(guī)定，所謂對外擔保，是指中國境內(nèi)機構(gòu)以保函、備用信用證、本票、匯票等形式出具對外保證，以擔保法規(guī)定的財產(chǎn)或者權(quán)利對外抵押或者質(zhì)押，向中國境外機構(gòu)或者境內(nèi)的外資金融機構(gòu)承諾，當債務人未按照合同約定償付義務時，由擔保人履行償付義務。對外擔保包括融資擔保、融資租賃擔保、補償貿(mào)易項下的擔保、境外工程承包中的擔保，以及其他具有對外債務性質(zhì)的擔保等。該《管理辦法》明確規(guī)定允許出具保證、抵押和質(zhì)押三種對外擔保方式，排除以定金和留置形式出具對外擔保。1997年12月11日國家外匯管理局根據(jù)央行上述《管理辦法》發(fā)布了《境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法實施細則》。該《實施細則》規(guī)定了若干未經(jīng)外管局批準或登記的對外擔保合同無效的情形。

　　由于上述的《管理辦法》和《實施細則》均屬行政規(guī)章，人民法院如何對待其中關(guān)于擔保合同無效的規(guī)定，遂成為一個重要的法律適用問題。對于該問題，存在截然相反的兩種意見：第一種意見認為，不能將行政規(guī)章的內(nèi)容作為司法解釋的依據(jù)。理由有二：其一，根據(jù)立法法的精神，行政部門的規(guī)章無權(quán)規(guī)定合同是否有效，即使作出關(guān)于合同效力的規(guī)定，也不能發(fā)生法律效力。央行的《管理辦法》和外管局的《實施細則》屬于行政部門規(guī)章，因此不宜作為制定擔保法解釋的依據(jù)，更不能作為人民法院認定合同無效的依據(jù)。其二，隨著中國開放程度的加大，特別是加入WTO的臨近，限制對外擔�？赡軙斐蓢H貿(mào)易上的障礙，所以對于批準、登記問題，還是應當按照最高法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》（簡稱《合同法解釋（一）》）第3條、第4條和第9條等關(guān)于合同效力以及登記、批準方面規(guī)定的精神處理[3]，給予適當程度的放寬。第二種意見則主張，應當將上述行政規(guī)章中的部分規(guī)定予以吸納，作為司法解釋的依據(jù)。理由在于：國內(nèi)企業(yè)在利用外資時，違反國家有關(guān)法律和政策規(guī)定，對外商承諾所謂的優(yōu)惠條件，為外商投資的股本貸款提供擔保，為合營企業(yè)對外貸款提供擔保，從而將外債風險轉(zhuǎn)移給國內(nèi)金融機構(gòu)和企業(yè)，加大了中方的籌資成本和風險，直接或者間接地形成了中方債務，從而損害了國家利益。鑒于涉外擔保關(guān)涉國家利益，應當予以一定的限制，擔保法司法解釋應當承認外管局關(guān)于涉外擔保的規(guī)定，即未經(jīng)批準的對外擔保合同不能生效。對于上述爭論的兩種意見，司法解釋采納了第二種意見，將上述兩個部門規(guī)章的部分內(nèi)容吸納入司法解釋之中，人民法院可以依據(jù)上述行政規(guī)章所規(guī)定的合同無效情形認定對外擔保合同無效，，其具體體現(xiàn)為《擔保法解釋》第6條所規(guī)定的五種無效情形[4].筆者認為，關(guān)于對外擔保的效力問題的爭論，起因于現(xiàn)行法律、行政法規(guī)欠缺明確規(guī)定而某些行政規(guī)章卻有規(guī)定并且已在實際中適用之間的矛盾。該爭論的實質(zhì)，與其說是國務院部委規(guī)章能否作為人民法院審理民事、經(jīng)濟案件的依據(jù)問題，毋寧說是人民法院在合同法實施后應如何對待部委規(guī)章中的禁止性規(guī)定問題，亦即在評判行政規(guī)章中的禁止性和強行性規(guī)定時采取何種標準的問題。申言之，在合同法頒布之后，在合同效力的認定上，法律和行政法規(guī)與行政規(guī)章的禁止性規(guī)定是否水火不容？誠然，根據(jù)立法法和最高法院《合同法解釋（一）》的精神，人民法院應當依據(jù)法律和行政法規(guī)來認定合同效力，但是在法律和行政法規(guī)沒有對某些具體的民事行為諸如未經(jīng)批準的對外擔保行為作出效力規(guī)定時，我們能否一概認定合同有效呢？恐怕也不能導出這種絕對的論斷。筆者認為，在適用法律和行政法規(guī)認定合同效力時，也應考慮行政規(guī)章中的禁止性規(guī)定。因為有些行政規(guī)章的某些內(nèi)容是針對各個行業(yè)在改革開放和市場經(jīng)濟發(fā)展過程中出現(xiàn)的問題而制定和發(fā)布的，目的在于規(guī)范、管理、保障改革和建設健康有序的發(fā)展。因此，對于這些行政規(guī)章中的某些禁止性和強行性規(guī)定，人民法院不能一概否定，而應根據(jù)公序良俗原則[5]予以考量-這些規(guī)定是否符合法律和行政法規(guī)的立法目的，是否有利于社會公共利益和經(jīng)濟秩序的維護，并以此來判定違反行政規(guī)章禁止性規(guī)定的民事行為是否違反公序良俗。 共5頁: 上一頁 1 [2] [3] [4] [5] 下一頁[page]

展開全部

如果您還想閱讀更多關(guān)于擔保法論文的文章，找法小編推薦：

微信搜索【遇事找法】獲取最新法律資訊或知識，讓您成為生活法律小能手！

  本文關(guān)鍵詞：擔保法論文，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。