本文關(guān)鍵詞：計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

問：對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)，目前適用的是２００２年頒布的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》（下稱“新條例”），不再適用１９９１年頒布的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》（下稱“舊條例”）。是否可以通過新舊條例的對(duì)比，介紹有關(guān)的內(nèi)容。

我國(guó)現(xiàn)行《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的主要內(nèi)容及其特點(diǎn)

答：通過新、舊條例的對(duì)比，可以更明確地了解新條例具有以下主要內(nèi)容和特點(diǎn)：

一、軟件著作權(quán)人享有的法定權(quán)利范圍有所擴(kuò)展，有關(guān)權(quán)項(xiàng)的內(nèi)涵更加明確
新條例第八條采取了“列舉”加“概括”的方法明確了軟件著作權(quán)人享有的權(quán)利，除將舊條例規(guī)定的“開發(fā)者身份權(quán)”改為“署名權(quán)”外，還將原來的“使用權(quán)”、 “使用許可權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)”和“轉(zhuǎn)讓權(quán)”具體為“修改權(quán)”、“復(fù)制權(quán)”、“發(fā)行權(quán)”、“出租權(quán)”、“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”和“翻譯權(quán)”，其中后三項(xiàng)為新增權(quán)項(xiàng)。出租權(quán)是指有償許可他人臨時(shí)使用軟件的權(quán)利；信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是指以有線或者無線方式向公眾提供軟件，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得軟件的權(quán)利；翻譯權(quán)是指將原軟件從一種自然語言文字轉(zhuǎn)換成另一種自然語言文字的權(quán)利。

二、明確界定了職務(wù)軟件

關(guān)于職務(wù)軟件，舊條例是從反面作出規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)職務(wù)軟件概念的爭(zhēng)論，實(shí)踐中也經(jīng)常發(fā)生糾紛。
新條例第十三條則明確界定了職務(wù)軟件：即“針對(duì)本職工作中明確指定的開發(fā)目標(biāo)所開發(fā)的軟件”或“開發(fā)的軟件是從事本職工作活動(dòng)所預(yù)見的結(jié)果或者自然的結(jié)果”或“主要使用了法人或者其他組織的資金、專用設(shè)備、未公開的專門信息等物質(zhì)技術(shù)條件所開發(fā)并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的軟件”。

三、 對(duì)軟件著作權(quán)人的權(quán)利限制更加合理

１、取消了關(guān)于強(qiáng)制許可的規(guī)定。舊條例第十四條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府，對(duì)本系統(tǒng)內(nèi)或者所管轄的全民所有制單位開發(fā)的對(duì)于國(guó)家利益和公共利益具有重大意義的軟件，有權(quán)決定允許指定的單位使用，由使用單位按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定支付使用費(fèi)”。新條例強(qiáng)調(diào)軟件著作權(quán)是一種私權(quán)，沒有類似的強(qiáng)制許可的規(guī)定。

２、關(guān)于軟件的合法復(fù)制品所有人享有的權(quán)利。舊條例二十一條規(guī)定和新條例十六條規(guī)定基本上是一致的，對(duì)軟件著作權(quán)人權(quán)利的三種限制都是使用軟件必不可少的，即軟件的合法復(fù)制品所有人享有將軟件裝入計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置的權(quán)利、為防止復(fù)制品損壞而制作備份復(fù)制品的權(quán)利和為了把軟件用于實(shí)際的計(jì)算機(jī)應(yīng)用環(huán)境或者改進(jìn)其功能、性能而進(jìn)行必要的修改的權(quán)利。

３、關(guān)于合理使用的規(guī)定。舊條例第二十二條規(guī)定：“因課堂教學(xué)、科學(xué)研究、國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)等非商業(yè)性目的的需要對(duì)軟件進(jìn)行少量的復(fù)制可以

我國(guó)現(xiàn)行《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的主要內(nèi)容及其特點(diǎn)不經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意，不向其支付報(bào)酬”，其實(shí)質(zhì)是對(duì)著作權(quán)法中的“合理使用”范圍在軟件著作權(quán)中的界定，即強(qiáng)調(diào)了因“非商業(yè)性目的的需要對(duì)軟件進(jìn)行少量的復(fù)制”屬于合理使用范圍。其中，“課堂教學(xué)、科學(xué)研究”這兩種情形屬于著作權(quán)法規(guī)定的合理使用情形之一，而“國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)”的情形在立法時(shí)主要是指司法機(jī)關(guān)在判斷是否存在軟件侵權(quán)而對(duì)軟件進(jìn)行的勘驗(yàn)性使用。但是，從文義上理解很容易作擴(kuò)大解釋，甚至有人因此認(rèn)為：國(guó)家機(jī)關(guān)可以未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可而使用其軟件。

新條例第十七條規(guī)定：“為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計(jì)思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲(chǔ)軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬”。該規(guī)定一方面從使用目的的角度界定了合理使用的范圍必須是為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計(jì)思想和原理之目的使用軟件，另一方面從使用方式上采取了列舉加“等方式”的語言表述。毫無疑問，這樣規(guī)定是科學(xué)的，既與著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定一致，又給司法實(shí)踐中法官判斷是否屬于合理使用時(shí)留出了一定的自由裁量空間。

四、 淡化軟件著作權(quán)的行政管理

舊條例設(shè)立專門的第三章共七條規(guī)定了“計(jì)算機(jī)軟件的登記管理”，其中規(guī)定了“向軟件登記管理機(jī)構(gòu)辦理軟件著作權(quán)的登記，是提出軟件侵權(quán)糾紛行政處理或者訴訟的前提”，“凡已辦理登記的軟件，在軟件權(quán)利發(fā)生轉(zhuǎn)讓活動(dòng)時(shí)，受讓方應(yīng)當(dāng)在轉(zhuǎn)讓合同正式簽訂后三個(gè)月之內(nèi)向軟件登記管理機(jī)構(gòu)備案，否則不能對(duì)抗第三者的侵權(quán)活動(dòng)”。

新條例只用了一條即第七條規(guī)定：“軟件著作權(quán)人可以向國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門認(rèn)定的軟件登記機(jī)構(gòu)辦理登記。軟件登記機(jī)構(gòu)發(fā)放的登記證明文件是登記事項(xiàng)的初步證明”。

五、對(duì)軟件著作權(quán)的許可使用和轉(zhuǎn)讓規(guī)定得更加明確、具體

新條例設(shè)立專章即第三章共五條對(duì)“軟件著作權(quán)的許可使用和轉(zhuǎn)讓”作出規(guī)定，并明確要求“許可他人使用軟件著作權(quán)的應(yīng)當(dāng)訂立許可使用合同，許可他人專有行使軟件著作權(quán)的和轉(zhuǎn)讓著作權(quán)的應(yīng)當(dāng)訂立書面合同”；“中國(guó)公民、法人或者其他組織向外國(guó)人許可或者轉(zhuǎn)讓軟件著作權(quán)的，應(yīng)當(dāng)遵守《中華人民共和國(guó)技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定”。而舊條例僅用兩條即第十八條和第十九條對(duì)此進(jìn)行了原則規(guī)定。比較而言，新條例的規(guī)定更加具體而明確。

六、明確規(guī)定了侵犯軟件著作權(quán)的法律責(zé)任

１、關(guān)于一般侵犯軟件著作權(quán)的法律責(zé)任的規(guī)定。新條例第二十三條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任的五種具體情形，并用“其他侵犯軟件著作權(quán)的行為”作出概括。在第二十四條中規(guī)定了侵犯軟件著作權(quán)的復(fù)合法律責(zé)任——民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。需要強(qiáng)調(diào)的是，在侵權(quán)行為方面，增加了“故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施”和“故意刪除或者改變軟件權(quán)利管理電子信息”兩項(xiàng)，而這正是ＴＲＩＰｓ協(xié)議中新增加的著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容；在行政責(zé)任方面，與舊條例強(qiáng)調(diào)軟件著作權(quán)的行政管理、行政處罰不同，新條例明確：僅僅在“同時(shí)損害社會(huì)公共利益的”條件下，著作權(quán)行政管理部門才能夠采取行政處罰措施。

２、關(guān)于持有軟件侵權(quán)復(fù)制品的最終用戶的法律責(zé)任的規(guī)定。舊條例第三十二條規(guī)定：“軟件持有者不知道或者沒有合理的依據(jù)知道該軟件是侵權(quán)物品，其侵權(quán)責(zé)任由該侵權(quán)軟件的提供者承擔(dān)。但若所持有的侵權(quán)軟件不銷毀不足以保護(hù)軟件著作權(quán)人的權(quán)益時(shí)，持有者有義務(wù)銷毀所持有的侵權(quán)軟件，為此遭受的損失可以向侵權(quán)軟件的提供者追償。前款所稱侵權(quán)軟件的提供者包括明知是侵權(quán)軟件又向他人提供該侵權(quán)軟件者。” 新條例第三十條規(guī)定：“軟件的復(fù)制品持有人不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道該軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，應(yīng)當(dāng)停止使用、銷毀該侵權(quán)復(fù)制品。如果停止使用并銷毀該侵權(quán)復(fù)制品將給復(fù)制品使用人造成重大損失的，復(fù)制品使用人可以在向軟件著作權(quán)人支付合理費(fèi)用后繼續(xù)使用。”比較二者規(guī)定的差異，雖然二者均適用過錯(cuò)責(zé)任原則，但是存在本質(zhì)區(qū)別。前者規(guī)定中的法律關(guān)系包含三個(gè)主體，即侵權(quán)軟件持有人、侵權(quán)軟件提供者和軟件著作權(quán)人，前者主要在于追究侵權(quán)軟件復(fù)制品提供者即非法盜版軟件生產(chǎn)者和銷售者的法律責(zé)任，而對(duì)于侵權(quán)軟件持有者即使用者幾乎是免責(zé)的，最大的責(zé)任不外乎是銷毀所持有的侵權(quán)軟件復(fù)制品，但同時(shí)其損失仍可以向侵權(quán)軟件復(fù)制品提供者即非法盜版軟件生產(chǎn)者和銷售者追償。這種規(guī)定無疑使得軟件著作權(quán)人不能追究侵權(quán)軟件持有者的法律責(zé)任。換句話說，旨在打擊盜版軟件的源頭，卻保留了他賴以生存的土壤。后者規(guī)定的法律關(guān)系的主體則限定在侵權(quán)軟件持有人和軟件著作權(quán)人之間，明確了侵權(quán)軟件持有人的法律責(zé)任或者法定義務(wù)，即如果明知或應(yīng)知?jiǎng)t承擔(dān)賠償責(zé)任；即使不是明知或者應(yīng)知，不需承擔(dān)賠償責(zé)任，也應(yīng)停止使用、銷毀該軟件侵權(quán)復(fù)制品；如果因銷毀帶來重大損失則可以繼續(xù)使用但應(yīng)履行向著作權(quán)人支付合理費(fèi)用的義務(wù)。毫無疑問，后者加強(qiáng)了軟件侵權(quán)復(fù)制品持有人的責(zé)任（或義務(wù)），同時(shí)也加強(qiáng)了對(duì)軟件著作權(quán)人的權(quán)利救濟(jì)。

七、規(guī)定了軟件著作權(quán)遭受侵害時(shí)的救濟(jì)措施

１、設(shè)立了類似于美國(guó)版權(quán)法的“臨時(shí)禁令”制度。新條例第二十六條規(guī)定：“軟件著作權(quán)人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其權(quán)利的行為，如不及時(shí)制止，將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以依照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第四十九條的規(guī)定，在提起訴訟前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施”。第二十七條規(guī)定：“為了制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，軟件著作權(quán)人可以依照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第五十條的規(guī)定，在提起訴訟前向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)”。這樣，被侵害的軟件著作權(quán)人在提起訴訟前，，不僅可以依據(jù)民事訴訟法有關(guān)規(guī)定向法院申請(qǐng)采取證據(jù)保全和財(cái)產(chǎn)保全措施，而且還可以依據(jù)著作權(quán)法規(guī)定向法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為的強(qiáng)制措施。

２、確定了法定賠償數(shù)額范圍。新條例第二十五條規(guī)定：“侵犯軟件著作權(quán)的賠償數(shù)額，依照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第四十八條的規(guī)定確定”，而著作權(quán)法第四十八條規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償”。

３、關(guān)于舉證責(zé)任的特殊規(guī)定。新條例第二十八條規(guī)定：“軟件復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，或者軟件復(fù)制品的發(fā)行者、出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任”。一般來講，民事侵權(quán)的舉證責(zé)任在被侵權(quán)人一方，即所謂的“誰主張、誰舉證”原則，但是新條例明確規(guī)定了軟件復(fù)制品的出版者、制作者、發(fā)行者、出租者負(fù)有證明自己行為合法的舉證責(zé)任，否則承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。通過舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，加強(qiáng)了軟件著作權(quán)人的權(quán)利保護(hù)。□

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