論文摘要 平均人標(biāo)準(zhǔn)說以社會一般人的預(yù)見能力來判斷行為人的預(yù)見能力，行為人標(biāo)準(zhǔn)說以行為人的自身能力來判斷行為人的預(yù)見能力，折中說則嘗試平均人標(biāo)準(zhǔn)說和行為人標(biāo)準(zhǔn)說的調(diào)和。平均人標(biāo)準(zhǔn)說具有相對合理性，該判斷模式中，平均人的具體建構(gòu)最為重要，平均人的具體建構(gòu)應(yīng)當(dāng)確保人權(quán)保障和法益保護(hù)二者之間的平衡。

　　論文關(guān)鍵詞 預(yù)見能力 判斷標(biāo)準(zhǔn) 平均人

　　行為人行為時(shí)對自己行為可能產(chǎn)生的危害結(jié)果具有預(yù)見能力是行為人構(gòu)成過失犯的前提 。在同一案件中適用不同的標(biāo)準(zhǔn)會得出不同的結(jié)論。本文擬在已有的研究成果之上，論證平均人標(biāo)準(zhǔn)的合理性和優(yōu)越性，并針對關(guān)于平均人標(biāo)準(zhǔn)的合理批判對其進(jìn)行相應(yīng)的完善。

　　一、預(yù)見能力判斷標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說評析

　　在中外刑法理論中，關(guān)于行為人行為時(shí)預(yù)見能力的判斷，主要有以下三種學(xué)說的對立：
　　（一）平均人標(biāo)準(zhǔn)說
　　平均人標(biāo)準(zhǔn)說又稱客觀標(biāo)準(zhǔn)說或常人標(biāo)準(zhǔn)說，該說認(rèn)為判斷行為人預(yù)見能力時(shí)，應(yīng)以社會一般人的能力為標(biāo)準(zhǔn)，如果社會一般人處在行為人行為時(shí)的具體境況之下具有預(yù)見能力，那么行為人就具有預(yù)見能力。
　　平均人標(biāo)準(zhǔn)說面臨的批判表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：第一，客觀的標(biāo)準(zhǔn)被確定為“社會的”標(biāo)準(zhǔn)，而不是個(gè)人的標(biāo)準(zhǔn)，亦即理智正常的人和精神錯(cuò)亂的人在判斷預(yù)見能力時(shí)適用同一個(gè)預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)，這種形式的平等抹殺了現(xiàn)實(shí)中個(gè)體預(yù)見能力事實(shí)上的不平等。因此，如果依照某一客觀的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定過錯(cuò)，那么隱含的意思就是，該過錯(cuò)是“社會的”，而不是個(gè)人的。接下來的結(jié)論只能是，在刑法中蘊(yùn)含著對個(gè)人的某些非正義， 刑法成為“為了社會整體利益的需要而犧牲個(gè)人”的工具。 第二，一些支持平均人標(biāo)準(zhǔn)說的學(xué)者認(rèn)為這里的一般人不是社會上通常的一般人，而是限于某一特定領(lǐng)域的人。 所以上述批判是沒有根據(jù)的。但是隨之而來的批判是“某一特定領(lǐng)域”在現(xiàn)實(shí)中沒有明確的確定標(biāo)準(zhǔn)，法官的年齡、性別、受教育情況、身份尤其是個(gè)人偏好等因素常常對“某一特定領(lǐng)域”的確定具有決定性作用，如此一來，該標(biāo)準(zhǔn)背離了刑法人權(quán)保障的機(jī)能。
　�。ǘ┬袨槿藰�(biāo)準(zhǔn)說
　　行為人標(biāo)準(zhǔn)說又稱個(gè)人標(biāo)準(zhǔn)說，該說認(rèn)為，對行為人預(yù)見能力的判斷，應(yīng)以具體行為者個(gè)人的預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)。 該標(biāo)準(zhǔn)為道義責(zé)任論所主張，是我國刑法理論的有力學(xué)說，如陳興良教授認(rèn)為“根據(jù)行為人本人的能力，在行為時(shí)的具體情境之下，行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見而未預(yù)見，產(chǎn)生了法益損害的后果，依此確定違反注意義務(wù)的是主觀標(biāo)準(zhǔn)”。 行為人標(biāo)準(zhǔn)說的主要根據(jù)是，能否預(yù)見必竟是行為人本人能否預(yù)見，完全是個(gè)人的事情。
　　行為人標(biāo)準(zhǔn)說的缺陷主要表現(xiàn)在以下幾方面：第一，該標(biāo)準(zhǔn)以行為人個(gè)人能力為標(biāo)準(zhǔn)來判斷，由于各個(gè)人的能力之間是有差異的，這樣就導(dǎo)致判斷標(biāo)準(zhǔn)的個(gè)別化，不利于刑法的劃一性。第二，行為人標(biāo)準(zhǔn)會導(dǎo)致判斷標(biāo)準(zhǔn)崩潰。該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為行為人是否具有預(yù)見能力，完全由行為人自己決定。比如行為人一貫表現(xiàn)就是粗心大意或者脾氣暴躁，因而沒有預(yù)見能力。該標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果就是“如果知道了被告人的一切，我們終會寬宥他”。
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　　折中說是對平均人標(biāo)準(zhǔn)說和行為人標(biāo)準(zhǔn)說的調(diào)和，試圖實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能之間的折中與平衡。根據(jù)折中基礎(chǔ)的不同，有兩種折中說：
　　一種是以平均人標(biāo)準(zhǔn)說為基礎(chǔ)參考行為人標(biāo)準(zhǔn)說的折中說。該說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以行為人本人所屬的類型人的預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為人預(yù)見能力的有無，因此又稱類型人標(biāo)準(zhǔn)說。
　　另一種是以行為人標(biāo)準(zhǔn)說為基礎(chǔ)參考平均人標(biāo)準(zhǔn)說的折中說。該說主張首先要注意到在當(dāng)時(shí)的具體條件下，一般人對發(fā)生這種能否預(yù)見，以此判斷為基礎(chǔ)，結(jié)合行為人的年齡、職業(yè)、生理狀況等行為人的主觀特征，分析行為人在當(dāng)時(shí)的情況下對該結(jié)果的發(fā)生能否預(yù)見。

　　二、平均人標(biāo)準(zhǔn)說的提倡

　�。ㄒ唬╊A(yù)見能力判斷標(biāo)準(zhǔn)的本質(zhì)
　　預(yù)見能力又稱為認(rèn)識能力，是指行為人根據(jù)行為時(shí)的特定條件對自己的行為以及行為可能造成的法益侵害后果的認(rèn)知和判斷能力，是行為人特有的且與行為人年齡、性別、經(jīng)歷、職業(yè)及身體狀況等因素密不可分的主觀條件。由此可見，預(yù)見能力屬于主觀心理事實(shí)。在判斷標(biāo)準(zhǔn)的確定亦即參照人的擬制過程中，需要明確幾個(gè)概念，即判斷主體、判斷對象和判斷標(biāo)準(zhǔn)。三者之間的關(guān)系就是司法人員以擬制參照人的預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為人行為時(shí)是否具有預(yù)見能力。參照人的選擇必定不能是行為人本人，否則會出現(xiàn)以行為人的預(yù)見能力來判斷行為人是否有預(yù)見能力，以自身衡量自身，其結(jié)論必然是荒謬的。
　�。ǘ┢骄藰�(biāo)準(zhǔn)說的合理性
　　通過前文對預(yù)見能力判斷標(biāo)準(zhǔn)各種學(xué)說的評析，大體可以確定，預(yù)見能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)只能從平均人標(biāo)準(zhǔn)說和以平均人為基礎(chǔ)的折中說兩種標(biāo)準(zhǔn)中做出選擇�；诖�，筆者認(rèn)為平均人標(biāo)準(zhǔn)說是以行為人所屬特定領(lǐng)域的一般人的預(yù)見能力來判斷行為人預(yù)見能力的狀況。其合理性體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
　　1.平均人標(biāo)準(zhǔn)說符合人類的認(rèn)識規(guī)律：
　　預(yù)見能力判斷標(biāo)準(zhǔn)的各種學(xué)說達(dá)成共識的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擬制參照人，通過判斷參照人在當(dāng)時(shí)境況之下的預(yù)見能力狀況來確定行為人預(yù)見能力的有無。如前文所述，行為人標(biāo)準(zhǔn)說擬制的參照人是行為人本人，其實(shí)質(zhì)是以行為人本人的預(yù)見能力來判斷行為人預(yù)見能力的有無，以自身判斷自身，以一個(gè)未知事物來衡量另外一個(gè)未知事物，違反了人類的認(rèn)識規(guī)律，必然不可能得出正確結(jié)論。

　　2.平均人標(biāo)準(zhǔn)說最能反映行為人預(yù)見能力的真實(shí)情況：
　　擬制的參照人必須能夠反映出行為人必要的個(gè)性特征，這是正確判斷行為人預(yù)見能力真實(shí)情況的前提。如果擬制的參照人和行為人不相關(guān)，盡管能夠得出一個(gè)結(jié)論，但我們很難承認(rèn)這個(gè)結(jié)論的真實(shí)性。而平均人作為行為人所屬某一特定領(lǐng)域的一般人，該特定領(lǐng)域的正是以行為人必要的個(gè)性特征為依據(jù)所做的劃分，平均人的某些個(gè)性特征和行為人的個(gè)性特征是重合的。因此，平均人預(yù)見能力的有無完全可以代表行為人預(yù)見能力的有無。
　　3.平均人標(biāo)準(zhǔn)說能夠?qū)崿F(xiàn)刑法保障人權(quán)機(jī)能和防衛(wèi)社會機(jī)能的平衡：
　　刑法的保護(hù)法益機(jī)能強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)，只要發(fā)生了侵害法益的行為，原則上就要追究行為人的責(zé)任。防衛(wèi)社會的機(jī)能堅(jiān)持責(zé)任原則，這意味著只有在行為人有責(zé)任的情況下，才能就侵害法益的行為對行為人追究責(zé)任。平均人標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為平均人是行為人所屬特定領(lǐng)域的人，平均人具有行為人的一些個(gè)性特征，以平均人的預(yù)見能力狀況來推定行為人的預(yù)見能力狀況，保證了刑法人權(quán)保障機(jī)能的實(shí)現(xiàn)；同時(shí)個(gè)性特征的加入反應(yīng)了社會公眾對行為人預(yù)見能力的期待，以其預(yù)見能力來判斷行為人的預(yù)見能力不會導(dǎo)致社會公眾產(chǎn)生刑法保護(hù)法益不力的抵觸情緒，從而保證了刑法保護(hù)法益機(jī)能的實(shí)現(xiàn)。

　　三、平均人標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)

　　人權(quán)保障機(jī)能認(rèn)為，預(yù)見能力的有無畢竟是行為人個(gè)人的事情，因此行為人標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)考慮行為人的個(gè)性特征和自身能力，否則有違責(zé)任原則；法益保護(hù)機(jī)能認(rèn)為，不能考慮行為人的全部個(gè)性特征，應(yīng)當(dāng)密切關(guān)注行為人個(gè)性特征的類型，一些個(gè)性特征恰恰是行為人責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)。兩種機(jī)能平衡和調(diào)和的結(jié)果是適用平均人標(biāo)準(zhǔn)。
　　本文認(rèn)為平均人標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)應(yīng)當(dāng)區(qū)分業(yè)務(wù)過失和一般過失，兩類過失中平均人標(biāo)準(zhǔn)有著不同的建構(gòu)原理。業(yè)務(wù)過失是指行為人由于怠于業(yè)務(wù)上必要的注意，而使犯罪發(fā)生的場合。所謂業(yè)務(wù)，指社會生活上能夠反復(fù)、繼續(xù)進(jìn)行的工作。例如《刑法》第131條的重大飛行事故罪、第132條的鐵路運(yùn)營安全事故罪、第135條的重大勞動(dòng)安全事故罪、第137條工程重大安全事故罪、第138條的教育設(shè)施事故罪等等，在這些業(yè)務(wù)過失犯罪中，確定判斷行為人預(yù)見能力的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮行為人的特殊職業(yè)，因?yàn)閺氖绿厥饴殬I(yè)的人在執(zhí)行業(yè)務(wù)中，，對一定的行為蘊(yùn)含著什么危險(xiǎn)及其發(fā)生的可能性，根據(jù)業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)技能和熟練技術(shù)，會有超出一般人的預(yù)見能力。業(yè)務(wù)過失犯罪中，特定的業(yè)務(wù)賦予了行為人加倍小心的義務(wù)，行為人之所以被歸責(zé)，就在于行為人怠于履行加倍小心的義務(wù)。因此業(yè)務(wù)過失犯罪中，平均人標(biāo)準(zhǔn)的確定需要考慮行為人的職業(yè)特征。
　　一般過失中平均人標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)可以借鑒“漠視法益”的學(xué)說，即過失犯歸責(zé)的原因在于其漠視法益的態(tài)度。在該原理指導(dǎo)下，行為人的個(gè)性特征如雙目失明、智力發(fā)育程度、年齡等在構(gòu)建平均人標(biāo)準(zhǔn)時(shí)應(yīng)否考慮，應(yīng)該依據(jù)這些特征是否影響行為人漠視法益的態(tài)度。例如拄著拐杖的盲人在人行道上行走時(shí)，一個(gè)路人走過來告訴他，路上有一幼童在玩耍，你等幾分鐘再通過人行道吧。盲人不聽勸阻堅(jiān)持穿行人行道，導(dǎo)致幼童被其撞倒并致重傷。該案例中，判斷行為人的預(yù)見能力時(shí)，雙目失明的特征就不應(yīng)當(dāng)考慮在內(nèi)，因?yàn)樵撎卣鞑挥绊懶袨槿藢ξ：蠊l(fā)生的判斷，即該特征不能否定行為人漠視法益的態(tài)度，換言之，盲人對幼童的撞傷具有預(yù)見能力。相反，盲人拄著拐杖正常穿行人行道，沒人告知人行道上有幼童的情況，結(jié)果把幼童撞傷，該種情況下預(yù)見能力的判斷應(yīng)當(dāng)考慮雙目失明的特征，因?yàn)樵撎卣鞯拇嬖诜穸诵袨槿藢Ψㄒ娴哪晳B(tài)度，亦即盲人對幼童的撞傷沒有預(yù)見能力。綜上所述，一般過失中建構(gòu)平均人標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，如果行為人的個(gè)性特征能夠否定行為人對法益的漠視態(tài)度，該個(gè)性特征就應(yīng)當(dāng)予以考慮；反之，則不予考慮。
　　總之，預(yù)見能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)涉及到刑法人權(quán)保障和法益保護(hù)機(jī)能之間的沖突，平均人標(biāo)準(zhǔn)的提倡及其具體化對調(diào)和二者之間的沖突具有積極的意義。

本文編號：63505