第 1 章 引言

偉大的英國歷史法學家亨利·梅茵在《古代法》中寫到，“一切形式的身份都起源于古代屬于家族所有的權力和特權……所有進步運動，到此處為止，是一個從身份到契約的運動”。①它是個有重大意義的轉變運動，而這個轉變被視為人類文明歷史上的巨大發(fā)展和進步，因為它不僅是“身份到契約”的轉變還是傳統(tǒng)社會轉變?yōu)楝F(xiàn)代社會一個重要的標志，并且給社會經(jīng)濟、政治、思想和文化等領域都造成了巨大的影響。這個轉變使人們從束縛中掙脫出來，獲得更多的自由，在經(jīng)濟領域中主要表現(xiàn)在契約法和契約自由原則的出現(xiàn)。但是伴隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步，無例外的契約自由原則在特定條件下又替特權的形成提供了支持。雖然契約自由原則的價值目標始終是為了實現(xiàn)契約正義，但是過分強調(diào)契約自由又會對契約正義的實現(xiàn)造成阻礙。所以，對契約自由的限制是必然的。契約法和契約自由原則是 19 世紀達到全盛時期，但是到了 19 世紀末 20 世紀初，契約法和契約自由原則遭遇到嚴重的挑戰(zhàn)，因為在一時期主要資本主義國家由自由資本主義階段進入壟斷資本主義階段，自由競爭受到極大的限制。并且隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，資本快速集中在少數(shù)人手中，契約雙方的經(jīng)濟實力和市場地位懸殊，他們的議價能力不平等，契約自由就很難實現(xiàn)，更談不上契約正義。為了解決以上面臨的問題，實現(xiàn)交易的公平正義，進而實現(xiàn)契約正義，主要資本主義國家在凱恩斯的“國家干預”理論的影響下，逐步干預社會經(jīng)濟活動。②
隨著社會經(jīng)濟的日益進步，社會分工日趨細致，單純的依靠契約自由原則并不能完全保障交易的正常進行。無約束的契約自由往往會讓處于優(yōu)勢地位者濫用自由權利，危害弱勢地位者的權益，因此對契約自由原則加以修補和矯正在所難免�！皣腋深A”理論就起到了很好的理論支持，大多數(shù)資本主義過依據(jù)該理論在立法上確立誠實信用原則和格式條款等對契約自由進行限制。但是僅僅依靠以上原則性規(guī)定并不能完全約束在交易中具有優(yōu)勢的一方濫用契約自由原則的行為。在上述背景下，強制締約義務就產(chǎn)生了。強制締約是相對于自由締約而言的一種制度。在傳統(tǒng)民法理論中，民事主體依據(jù)契約自由的原則享有自由締結契約的權利，即享有是否締結契約的自由和選擇締約相對人的自由。但是，在 19 世紀晚期，締約自由受到巨大的挑戰(zhàn)。例如，在自來水、供電、供水等關系居民生活生產(chǎn)必需品的領域，由于提供者大多是占據(jù)市場支配地位的企業(yè)甚至是壟斷企業(yè)，如果任由這些企業(yè)享有締約自由的權利，他們可能會濫用此項權利，使相對方的締約自由權利遭到侵害。又例如，在市場經(jīng)濟條件下，在某領域有市場支配地位的企業(yè)完全可以給購買人苛刻的交易條件，以牟取更多的利潤。如果對這種現(xiàn)象不予干預，平等的競爭條件就不存在，市場經(jīng)濟就難以正常的發(fā)展。所以，就有必要對這些企業(yè)的締約自由權利進行干預，事實上，強制締約雖然是對若干民事主體的締約自由權的限制，但是從另外一方面來講，強制締約也是對相對人締約自由權的保護。據(jù)此，我們可以說，強制締約限制和保護的都是民事主體締約自由權。因此，對強制締約義務干預的范圍及程度都是應該由法律規(guī)定的，否則就會危害交易的正常進行，市場的正常運轉。
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第 2 章 強制締約義務的基礎理論

2.1 強制締約義務的內(nèi)涵
梁慧星教授在闡述契約自由原則進行時認為“強制締約制度作為矯正合同自由原則的制度之一，與其他的限制合同自由的制度一起，意味著現(xiàn)代民法理論開始正是當事人之間經(jīng)濟地位不平等的現(xiàn)實，拋棄形式正義轉而追求實質(zhì)正義。”什么是強制締約義務？理論上存在不同的見解，主要有以下幾種：有些者的觀點是，強制締約是“依照法律規(guī)范，為一個受利益主體的利益，在不限制民事主體意思的情況下，施加給這個民事主體與受利益人締結具有特定內(nèi)容或者有第三方提供內(nèi)容的契約。”①王利明教授認為“強制締約又稱為合同締結的強制或者強制性合同，是指在某些特殊情形下，個人或者企業(yè)負有與相對人締結契約的義務。個人或者企業(yè)在沒有正當理由的情況下，不得拒絕相對人的締約要約。”②王澤鑒教授的觀點是：強制締約是按照法律規(guī)定，一方當事人請求締結契約，另一方當事人負有締結契約的義務。在概念上應該嚴格區(qū)分命令性合同或者強制合同。命令性合同是指由行政機關的行政行為取代當事人之間的意思表示成立的合同。另有學者對此有不同的觀點，他們認為強制締約義務由法律直接規(guī)定，法律剝奪一方當事人自由締結契約的權利但是保留他自由選擇相對人的權利，或者保留一方當事人自由締結契約的權利而剝奪他自由選擇相對人的權利。③雖然各學者對于什么是強制締約義務有不同的觀點，但是有一點是共同的，那就是他們都認為強制締約義務是一種法定義務，是某些民事主體在沒有正當理由的情況下必須與他人締結契約的義務。
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2.2 強制締約義務產(chǎn)生的基礎
對強制締約制度產(chǎn)生有重要影響的法哲學理論主要有:首先，法律家長主義。法律家長主義，從字面意思中可以知道：法律和公民的關系就像家長和子女一樣。所謂法律家長主義是指由政府為了促進一個人的自我利益或者阻止他的自我傷害而對一個人的自由進行的法律干涉。理論上把法律家長主義劃分為軟法律家長主義和硬法律家長主義，軟法律家長主義的要求是排除法律的干涉；硬法律家長主義的要求是法律要求干什么。而強制締約就是法律要求被要約方必須承諾，這正是硬法律家長主義的題中之義。法律家長主義在契約法中的含義是指基于對個人利益的保護而對契約自由予以限制。①法律家長主義的目標和其他法律規(guī)范相同，都是為了平衡各方利益。其次，法律道德主義。所謂法律道德主義是指法律應當具備與政治、倫理相同的觀點，并且法律必須對不道德行為進行禁止。②如果一個人的行為違背一個社會共同體所接受的道德準則，那么這個人就應該受到法律的禁止或者懲罰。法律道德主義的要求有兩個：其一是正義，其二是禁止歧視。一個正義的社會有兩個原則：平等對待和保護弱者。保護弱勢者一方和實現(xiàn)契約正義，進而實現(xiàn)社會公平正義是強制締約制度產(chǎn)生的目標。再次，傷害原則。傷害原則主要觀點是除非個人的行為正在傷害或者有可能傷害他人利益或者社會利益的情形下，法律才能對個人自由進行限制。③只有為了防止行為人對別人和社會的傷害，法律對行為人自由的限制才是合理的、正當?shù)�。為了保護社會公共利益，法律規(guī)定了某些領域的民事主體在接到要約時，必須進行承諾，這就產(chǎn)生了強制締約制度以上法哲學理論學說構成了彌補契約自由原則缺陷的強制締約制度限制的部分理論基礎，為強制締約制度產(chǎn)生提供了理論依據(jù)和思想基礎。
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第 3 章 各國對違反強制締約義務的規(guī)定.....13
3.1 國外關于強制締約義務的法律規(guī)定........13
3.2 我國關于強制締約義務的規(guī)定.........14
3.2.1 我國強制締約義務內(nèi)容....15
3.2.2 我國強制締約義務法律規(guī)定存在的問題.....18
第 4 章 違反強制締約義務的民事責任.........19
4.1 民事責任性質(zhì)的評析..........19
4.2 獨立責任的構成要件..........24
4.3 獨立責任承擔方式及免責..........26
4.3.1 獨立責任的承擔方式........26
4.3.2 獨立責任的免責事由........28
第 5 章 完善我國強制締約義務民事責任的建議........31
5.1 確立違反強制締約義務的民事責任........31
5.1.1 立法上確立新型民事責任的獨立性......31
5.1.2 確立該民事責任的構成、責任承擔方式及免責事由.......32
5.2 制定強制締約義務的一般性條款.....34
5.3 在司法實踐中類推適用強制締約義務...35

第 5 章 完善我國強制締約義務民事責任的建議

5.1 確立違反強制締約義務的民事責任
我國立法關于違反強制締約義務法律責任的規(guī)定有明顯的不足之處，法律條文對其法律責任的規(guī)定大部分是行政法律責任，，很少量的規(guī)定了刑事法律責任，而對民事法律責任的規(guī)定在法律條文中基本沒有發(fā)現(xiàn)。在法律責任規(guī)定不完善的情形下，設定該義務的目的就不能實現(xiàn)，這樣不僅降低強制締約義務對義務主體的震懾力，懲治該義務主體的力度就受到損害，而且不能有效保護相對人的合法權益。那么，關于強制締約義務的法律規(guī)定就形同虛設。因此，就有必要確定違反強制締約義務的民事責任，主要措施有：上文中已經(jīng)對該新型民事責任的性質(zhì)和構成要件上進行了分析，而且該責任具有其自己特殊的適用范圍和免責事由，這就決定了該責任與其他民事責任不同。所以，如果法律不能給予其獨立的民事責任地位，那么就會把違反強制締約義務民事責任套進侵權責任或者締約過失責任甚至是違約責任范圍內(nèi)。因此，確立該責任的獨立地位十分必要。這樣不僅可以充分發(fā)揮強制締約義務的作用，而且也有利于相關民事制度的建立和完善。我國現(xiàn)行民事法律對強制締約義務的規(guī)定比較零散，主要規(guī)定在一些單行法律規(guī)范中，而主要規(guī)定在合同法。但是現(xiàn)階段的合同法雖然對強制締約義務有一些規(guī)定，但是離完善還有一定的距離，而且立法上也沒有明確給予違反強制締約義務民事責任的獨立地位。
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結語

強制締約義務產(chǎn)生的目的是為了保障契約正義和真正實現(xiàn)契約自由。強制締約制度是在資本急劇集中，社會分工愈加專業(yè)，行業(yè)內(nèi)的壟斷越來越多，使社會問題急劇增多的社會大背景下產(chǎn)生的。違反強制締約義務在私法領域將引起私法上的責任,主要是民事責任。由于對該責任認識不足，導致許多的問題都無法得到圓滿解決。隨著經(jīng)濟的迅速發(fā)展，許多領域都需要強制締約對其進行規(guī)制，這必然要求法律確定違反該義務產(chǎn)生的民事責任。這將會掀起理論上研究強制締約義務的另一次浪潮。各國對強制締約義務都有規(guī)定，對強制締約義務的民事責任也有所規(guī)定。我國也有，但是因為理論上對強制締約義務的民事責任定性分歧大，而且我國無論是理論上對違反強制締約義務的民事責任研究還是立法上對該獨立責任規(guī)定都很少。文章對違反強制締約義務的民事責任的研究，主要分為強制締約義務的基礎理論、各國對強制締約義務的法律規(guī)定、違反強制締約義務民事責任以及完善我國強制締約義務民事責任的建議四大部分進行探討。
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參考文獻（略）