引  言

截至目前,我國大陸地區(qū)研究民事訴訟中消極事實的證明之專文可謂屈指可數(shù)，筆者 2015 年 7 月 25 日在中國知網(wǎng)以“消極事實”為篇名進行檢索，僅檢索到 8 篇文章，①其中，李秀芬的碩士學(xué)位論文是對其先前發(fā)表的兩篇相關(guān)論文的整合，則關(guān)于本文主題的專文只有 6 篇。同日，筆者在被譽為“臺灣優(yōu)質(zhì)學(xué)術(shù)的活水源頭”的月旦知識庫（大陸地區(qū)專用）做同樣的檢索，所獲更少，僅有 2 篇文章，即姜世明的《消極事實之舉證責(zé)任分配》和呂太郎的《消極確認之訴與消極事實之舉證責(zé)任——依特別要件分類說之觀點》，以上是從宏觀角度即從我國相關(guān)專文的數(shù)量看民事訴訟中消極事實證明的研究現(xiàn)狀。再從微觀角度即從消極事實證明的研究內(nèi)容上看，則不難發(fā)現(xiàn)無論是我國大陸地區(qū)還是臺灣地區(qū)的研究多集中于典型個案研究，諸如不當(dāng)?shù)美小盁o法律上的原因”的證明、商業(yè)秘密構(gòu)成要件之“不為公眾所知悉”的證明，等等。至于其他關(guān)于民事訴訟中消極事實證明的論述則多散見于對客觀證明責(zé)任分配理論之“消極事實說”的介紹中。 概觀現(xiàn)有文獻可知消極事實證明的研究重點在于消極事實的界定、消極事實證明的必要性和意義、消極事實的可證性和證明方式以及消極事實的證明責(zé)任四個方面，研究焦點則集中在消極事實的證明方式和證明責(zé)任兩個方面。細觀現(xiàn)有研究成果，則存在如下問題：其一，相關(guān)專文少，研究的廣度和深度有限；其二，個案研究居多，普適性欠缺；其三，偏重學(xué)理研究，與司法實踐結(jié)合少。再觀司法實踐，則發(fā)現(xiàn)消極事實的證明存在著極大的混亂：筆者 2015 年 7 月 26 日在北大法寶司法案例一欄對全文中包含“消極事實”的案例進行精確搜索，結(jié)果有 438個，除去 8 個行政案例，尚余 430 個民事及知識產(chǎn)權(quán)案例，②筆者通過對這些案例的具體分析，發(fā)現(xiàn)司法實踐中對哪些事實是消極事實、消極事實是否可證抑或只是存在證明困難、消極事實該如何證明即可視為完成了證明任務(wù)、主張消極事實方是否無需負證明責(zé)任等問題存在相當(dāng)程度的混亂。
由上可知，理論界和司法界對消極事實證明的研究均存在著現(xiàn)實急切的必要和需求，有鑒于此，筆者接下來將綜合運用文獻分析法、比較法研究法、歷史研究法、案例分析法（例解法）、法經(jīng)濟學(xué)研究法、類型化分析法以及比對研究法等研究方法，在對消極事實的界定、消極事實證明的必要性及意義、消極事實的可證性和證明方式以及消極事實的證明責(zé)任展開全方位分析的基礎(chǔ)上，重點研究消極事實的界定、證明方法及證明責(zé)任三個方面。 相較于前人之述,本文在內(nèi)容上將更加精細化,方法上更加多樣化，尤其是將結(jié)合真實案例做更多的實證研究。詳言之如下：在界定消極事實時不單從理論上對其展開分析，還將結(jié)合真實案例將理論界和司法界的觀點進行化歸；也不僅就消極事實論消極事實，還將通過其與周邊概念進行比對研究進一步劃清消極事實的外部邊界。在探索消極事實證明的必要性和意義時，將結(jié)合現(xiàn)行法之規(guī)定和司法實踐中的特定情形展開深入研究。在探究消極事實的可證性和證明方式時，采取理論結(jié)合實踐的方法，將消極事實類型化后再細究其各自對應(yīng)的證明方式，以增強證明方式的實操性。在分析消極事實的客觀證明責(zé)任的分配時，將分別從學(xué)理上和立法上總結(jié)出消極事實客觀證明責(zé)任分配的具體操作步驟，并對二者進行比對分析，找出二者的差異并分析其原因；此外，鑒于 2015 年《民訴解釋》已經(jīng)生效，在本部分結(jié)尾還將在該解釋的基礎(chǔ)上對實踐中若干典型案例進行評析，一則檢驗理論，二來解決問題。在研究消極事實主觀證明責(zé)任的減輕時，將從消極事實主觀證明責(zé)任減輕的緣由、理論依據(jù)、方法三方面全面論證，在論證其理論依據(jù)時將運用成本-收益分析法尋求法經(jīng)濟學(xué)上的支撐，在研究其方法時將從雙方當(dāng)事人角度作類型化分析，并結(jié)合真實案例進行演練。除了上述內(nèi)容上的精細化以及方法上的多樣化之外，筆者將適時適當(dāng)?shù)乩脠D表對研究結(jié)論進行演示，以使結(jié)論更顯直觀。 
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第一章   消極事實的界定

本文要論述的問題是民事訴訟中消極事實的證明，鑒于證明的對象是消極事實，毋庸置疑的是需要在展開其他分析之前界定何為消極事實。 有學(xué)者認為消極事實的概念源自于羅馬法中關(guān)于證明責(zé)任分配的理論，①詳言之即羅馬法中對證明責(zé)任的分配存在兩大原則，其中第二原則便是“事物的性質(zhì)上不要求否定者承擔(dān)證明責(zé)任”，換言之亦即“為主張之人有證明義務(wù)，為否定之無之”②從字面上看，上述原則中雖然沒有出現(xiàn)“消極事實”這一字眼，但有學(xué)者認為這一原則實際上是在強調(diào)主張積極性（肯定）事實的當(dāng)事人負證明責(zé)任，主張消極性（否定）事實的當(dāng)事人無須對該事實負證明責(zé)任，上述在“性質(zhì)上”具有“否定”因素的事實已然具備了“消極事實”的基本含義。③上述觀點是對消極事實這一概念緣起的探尋，即消極事實是從羅馬法關(guān)于證明責(zé)任分配第二原則中析出來的，但消極事實究竟該如何界定還遠未明確。接下來筆者將分四步嘗試剖析消極事實這一概念：首先分析理論界關(guān)于消極事實概念的論述，其次考察司法界在實踐中對消極事實的定位，再就理論界和司法界對消極事實的界定進行整合化歸，最后厘清消極事實與幾個周邊概念之間的關(guān)系，通過以上分析步驟將消極事實這一混沌的概念逐次清刷出來。 

一、理論界的定義
消極事實的定義在理論界尚缺乏共識，相關(guān)的論述也不多，筆者在查閱相關(guān)文獻之后，對理論界關(guān)于消極事實定義的內(nèi)容做出梳理如下：我國臺灣地區(qū)學(xué)者姜世明在研究了德國、瑞士兩國的關(guān)于消極事實的文獻后指出：有論者認為消極事實“非系事實，，而乃事實判斷（評價）為消極者”，④該觀點認為消極事實是評價范疇的事實；亦有論者認為消極事實是指“被消極事實評價之事實”或“不存在之事實與不符合某價值判斷之事實”；①這里顯然認為消極事實不僅包括價值判斷范疇的事實，還包括“不存在之事實”。但遺憾的是，通觀姜教授之全文也始終沒能見其對消極事實做出一個明確的定義，而只是給出了一種假設(shè)“若認為消極事實之定義乃為某事實不存在或具有反價值預(yù)設(shè)之事實評價”②。然而，雖然姜教授沒有就消極事實給出一個明確的定義，但其假設(shè)的定義卻給我們提供了一個較為明確的思路，即從事實層面和評價（價值）層面對消極事實進行定義。因此有人對此加以借鑒，提出了狹義和廣義層面的消極事實，所謂狹義上理解的消極事實即“不存在之事實”；所謂廣義上理解的消極事實即“不符合法律上價值判斷（評價）之事實”。③我國大陸地區(qū)的學(xué)者多將消極事實僅限定在事實的層面，例如畢玉謙教授認為消極事實“注重的是一種靜態(tài)而未然的事實??并未涉及特定的主體、時間、地點、環(huán)境等必要因素而成為一種未曾發(fā)生的事實”。④  
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（二）從經(jīng)驗方面定義
所謂從經(jīng)驗方面定義消極事實即從人的感知出發(fā)來定義，利用感知定義消極事實的典型例子是羅森貝克在其著作《證明責(zé)任論》中論及“否定的證明”時提出的“未發(fā)生（Nichtgeschehen）??只是從中推導(dǎo)出，覺察出某個事情，但若在事實（不）存在⑤的情況下是不可能覺察到的，或者未覺察到某個事情，但若在事實存在的情況下是可以覺察到的”，從這里可以看出，羅森貝克認為否定⑥是指未發(fā)生的事情，并且這種未發(fā)生的事實從經(jīng)驗角度來說是不可能被察覺到的。也有學(xué)者從哲學(xué)、物理、數(shù)學(xué)等學(xué)科的角度提出了理解消極事實的獨特路徑：她認為從哲學(xué)角度來看，首先消極事實是一種存在，而不是非存在（non-existence）,它是非物質(zhì)化的，但卻又是客觀存在的；從數(shù)學(xué)角度來分析，消極事實構(gòu)成了積極事實的補集；從物理時空角度來理解，如果說積極事實是在四維坐標(biāo)系上的一個連續(xù)確定的曲線，則消極事實就是該曲線之外的部分。① 以上現(xiàn)有關(guān)于消極事實文獻的作者分別從事實與價值的層面、經(jīng)驗方面、多學(xué)科角度闡釋了他們對消極事實定義的看法。不難發(fā)現(xiàn)，從上述三種途徑開展的對消極事實的定義在內(nèi)容上有交叉亦各有差異，交叉方面體現(xiàn)在：從事實和價值層面出發(fā)的定義和從經(jīng)驗方面出發(fā)的定義均認為消極事實至少包含“不存在的事實”，以上兩種定義途徑與多學(xué)科角度的定義表面上看沒有交叉，因為前二者均認為消極事實是“不存在”的事實，后者認為消極事實并非不存在，而是一種存在狀態(tài)為“無”（exist nothing），但筆者認為“不存在”與“存在狀態(tài)為‘無’”更多的是一種表述或者理解上的差異，其實質(zhì)都是一樣的，即消極事實是未發(fā)生的事實，且這種未發(fā)生的狀態(tài)一直持續(xù)到該事實成為證明對象的基準(zhǔn)之時。而從上述三種途徑開展的對消極事實的定義在內(nèi)容上差異體現(xiàn)在：消極事實是否包含價值（評價）層面的消極事實。 
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第三章  消極事實的可證性及證明方式 .... 22 
一、消極事實的可證性 .... 22 
二、消極事實的證明方式 ...... 23 
三、我國司法實踐的相關(guān)觀點 .... 29 
（一）關(guān)于消極事實的可證性 ........ 29 
（二）關(guān)于消極事實的證明方式 .... 30 
四、本章小結(jié) ........ 31 
第四章  消極事實的客觀證明責(zé)任分配 .... 32
一、消極事實客觀證明責(zé)任分配的學(xué)理分析 .... 32 
（一）兩種相關(guān)學(xué)說 ...... 32 
（二）兩種學(xué)說于消極事實客觀證明責(zé)任分配之適用 .... 35 
（三）本節(jié)小結(jié) ........ 40 
二、消極事實客觀證明責(zé)任分配的實證分析 .... 40 
（一）我國現(xiàn)行法中客觀證明責(zé)任的分配規(guī)則 .... 40 
（二）我國現(xiàn)行法下的消極事實客觀證明責(zé)任分配 ........ 41 
（三）基于新《民訴解釋》的若干案例評析 ........ 42 
三、本章小結(jié)——兼評上述學(xué)理分析與實證分析之結(jié)果差異 ...... 46 
第五章  消極事實的主觀證明責(zé)任減輕 .... 48 
一、消極事實主觀證明責(zé)任減弱之緣由——證明困難 ...... 48 
（一）無痕性 ...... 49 
（二）開放性 ...... 49 
二、消極事實主觀證明責(zé)任減輕之理論依據(jù) .... 50 
（一）實質(zhì)正義 ........ 50 
（二）當(dāng)事人平等 .... 51 
（三）誠實信用原則 ...... 51 
（四）訴訟效益 ........ 52 
三、消極事實主觀證明責(zé)任減輕之方法 ...... 53 
（一）減輕本證方主觀證明責(zé)任的方法 .... 53 
（二）加重反證方主觀證明責(zé)任的方法 .... 56 
四、本章小結(jié) ........ 58 

第五章  消極事實的主觀證明責(zé)任減輕

雖然消極事實不具有可證性的說法已成為過去式，但有一點尚為大家所公認，即消極事實的證明往往是比較困難的。而在我國現(xiàn)行法下，僅“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時”，舉證困難方被視為證明責(zé)任分配之考量因素之一，其余時候舉證困難在分配證明責(zé)任時的影響力是被立法所“隔離”的，至少在客觀證明責(zé)任分配領(lǐng)域是這樣的，因此消極事實的證明困難亦難逃此運。如前所述，消極事實的證明困難有可能是立法者為實現(xiàn)某種立法趣旨而進行的價值預(yù)設(shè)，果真如此則無視消極事實的證明困難是正當(dāng)?shù)�。但可以肯定的是，并非所有情形下對于消極事實證明均有此立法趣旨之價值預(yù)設(shè)，有鑒于此，姜世明教授一針見血地指出“惟若認為消極事實可為舉證責(zé)任對象，則對于舉證人之證明困難，并不能視而不見”。①然而，由于客觀證明責(zé)任的分配已由法律所規(guī)制，因而所謂證明責(zé)任之減輕的作用場域只能是主觀證明責(zé)任領(lǐng)域。普維庭將主觀證明責(zé)任一分為二，即主觀抽象、主觀具體之證明責(zé)任，前者之本質(zhì)乃自當(dāng)事人視角看客觀證明責(zé)任，其起作用的空間十分有限，即在證明活動剛開始時對何方先行舉證起到或然②的影響或指導(dǎo)作用；后者是指“在具體的訴訟中，法官對于事實已獲得一定的事實信息，這時應(yīng)當(dāng)由誰提供證據(jù)證明，尤其是提供反證的問題”，其屬法官之評價范疇，貫穿于證明活動的始終。③以上概言之即明確接下來將要討論的消極事實的主觀證明責(zé)任減輕是有前提的，即該消極事實的客觀證明責(zé)任是恒定的。

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結(jié)  論

消極事實是指沒有發(fā)生或者不存在的事實以及不符合法律評價的事實；消極事實與消極要件之間是交叉關(guān)系，即有的消極事實是消極要件，有的則不是；消極事實與消極確認之訴之間是或然的因果關(guān)系，即有的消極事實會構(gòu)成消極確認之訴的原因事實；消極事實與主張消極事實之間是待證事實與主張事實的關(guān)系，即后者可能通過實體法與程序法的篩選轉(zhuǎn)化為前者；消極表述的事實與消極事實之間也是交叉關(guān)系，即有的消極表述的事實是消極事實，有的則不是。 鑒于消極事實要件和消極事實證明分配規(guī)則的普遍存在以及司法實踐中某些情形下的特定需求，消極事實的證明兼具“硬性”和“軟化”的必要性。此外，消極事實的證明也兼具實體法和程序法上的意義：實體法上，立法者可利用消極事實的證明困難實現(xiàn)某種立法趣旨；程序法上，使公平、方便等因素被納入消極事實證明責(zé)任分配的考量中從而使事實認定結(jié)果更加趨近實質(zhì)正義；再者，消極事實證明責(zé)任分配規(guī)則還能增強當(dāng)事人的證據(jù)收集保全意識，促使其對自己行為進行預(yù)先管控，降低其行為的負外部性。 消極事實是可證的。描述性消極事實均可被直接或間接地證明，直接證明主要是借助電子錄像、DNA 技術(shù)及權(quán)威數(shù)據(jù)庫等科技成果開展；間接證明便是通過累進式證明法、回溯性證明法、數(shù)理間接證明法等方法進行；而對于評價性消極事實，由于其雖為主要事實卻并非客觀上的事實，因而只能通過支撐其的“具體事實群”加以間接證明。  
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參考文獻(略)

本文編號：45934