第 1 章 職務(wù)犯罪初查制度概述

1.1 職務(wù)犯罪初查的概念界分
“初查”按其字面意思可解釋為：初步調(diào)查、初步偵查或者初步審查，我國刑事訴訟法對職務(wù)犯罪初查的概念并沒有做出立法性的規(guī)定，但最高人民檢察院于 1999 年頒布的《關(guān)于檢察機(jī)關(guān)反貪污賄賂工作若干問題的決定》第 6 條規(guī)定：“初查是檢察機(jī)關(guān)對案件線索在立案前依法進(jìn)行的審查，包括必要的調(diào)查。”這一司法解釋對初查在某種意義上進(jìn)行了定義�，F(xiàn)行《刑事訴訟法》第 110 條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)對于報(bào)案、控告、舉報(bào)和自首的材料，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，迅速進(jìn)行審查，認(rèn)為有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)立案；認(rèn)為沒有犯罪事實(shí)，或者犯罪事實(shí)顯著輕微，不需要追究刑事責(zé)任的時(shí)候，不予立案，，并且將不立案的原因通知控告人�！睆倪@條規(guī)定中提煉出的“迅速進(jìn)行審查”是在刑事訴訟法中能夠找到的關(guān)于初查的籠統(tǒng)的、模糊的法律定義。法律概念是否能夠反映法的本質(zhì)屬性，法律概念之間能否協(xié)調(diào)一致，是影響一項(xiàng)法律制度能否有效運(yùn)行的重要因素。但是就初查而言，由于種種原因，不管是在實(shí)踐中還是在理論中，都沒有形成一個(gè)正式的法律概念，相反對于此概念的界定，學(xué)術(shù)界一直是爭議不斷，觀點(diǎn)分歧一直存在。具有代表性的幾種觀點(diǎn)可以概括如下：其一，職務(wù)犯罪初查是指人民檢察院在立案前通過初步調(diào)查的方法，對本院管轄范圍內(nèi)的犯罪案件線索進(jìn)行審查，以獲取證據(jù)，確定是否需要對案件立案偵查的訴訟活動(dòng)①；其二，職務(wù)犯罪初查是審查的一種方式，是對管轄范圍內(nèi)的線索進(jìn)行調(diào)查，以判明是否符合立案條件的訴訟活動(dòng)②；其三，職務(wù)犯罪初查是檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查部門在獲取職務(wù)犯罪線索后，為進(jìn)一步判明是否需要立案偵查，而對已有材料進(jìn)行分析辨別所做的必要調(diào)查活動(dòng)，是職務(wù)犯罪案件進(jìn)入刑事訴訟程序之前的專門的調(diào)查活動(dòng)③；其四，職務(wù)犯罪初查是指人民檢察院為了確定是否需要將案件立案偵查，通過初步調(diào)查的方法，對自己管轄范圍內(nèi)的犯罪案件線索進(jìn)行審查，以獲取證據(jù)的訴訟活動(dòng)①。從上述觀點(diǎn)分析可得出，對于職務(wù)犯罪初查概念的爭議焦點(diǎn)主要集中在兩個(gè)方面：一是職務(wù)犯罪初查究竟是一種訴訟外的司法調(diào)查活動(dòng)還是一種訴訟程序中的偵查活動(dòng)；二是職務(wù)犯罪初查僅指對線索相關(guān)書面材料的審查還是包括對事實(shí)的實(shí)踐調(diào)查。要想提煉出一個(gè)權(quán)威性的概念，就必須抓住各定義之間的共性，從中加以提煉，從而概括出概念的本質(zhì)。
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1.2 職務(wù)犯罪初查制度法律性質(zhì)
性質(zhì)是一事物區(qū)別于另一事物的顯著標(biāo)志，我們要深入研究某事物，必須要弄清它的性質(zhì)，才能抓住其本質(zhì)。所以，我們要對職務(wù)犯罪初查制度進(jìn)行系統(tǒng)的研究，就必須首先認(rèn)清初查的性質(zhì)。但是，由于我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》并沒有規(guī)定初查制度，更沒有明確其性質(zhì)，即使相關(guān)司法文件中有對職務(wù)犯罪實(shí)踐的操作規(guī)定，但同樣沒有對其性質(zhì)進(jìn)行界定。所以，職務(wù)犯罪初查一直面臨著性質(zhì)不清的困惑，理論上眾說紛紜，對此爭論不斷，至今沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識。對于職務(wù)犯罪初查的性質(zhì)，目前學(xué)術(shù)界有如下三種不同的觀點(diǎn)①：（1）職務(wù)犯罪初查行為是一種行政行為。持此種觀點(diǎn)的人認(rèn)為“訴訟行為是在立案后才開始的，立案之前的行為應(yīng)當(dāng)是行政行為”②。立案是我國刑事訴訟程序的開端，是刑事訴訟展開的標(biāo)志，因此初查作為立案前行為當(dāng)然被排斥于刑事訴訟程序之外，初查不具有刑事訴訟的法律性質(zhì)，而應(yīng)被界定為行政行為。（2）職務(wù)犯罪初查行為是一種偵查行為。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，職務(wù)犯罪初查活動(dòng)在本質(zhì)上與正式偵查沒有實(shí)質(zhì)的區(qū)別，如前所述，二者在調(diào)查的主體、內(nèi)容、措施上都有重疊，盡管所要求的調(diào)查程度不同，但從實(shí)質(zhì)上看初查就是初步的偵查。（3）職務(wù)犯罪初查行為是一種非偵查性質(zhì)的調(diào)查行為。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為“這種立案前的調(diào)查工作是非偵查性質(zhì)的調(diào)查活動(dòng)，理由是偵查活動(dòng)只有在刑事訴訟開始后，也就是立案后才能進(jìn)行”。所以，一般意義上的偵查行為是在立案后才可以進(jìn)行的，在立案前就適用違反了我國規(guī)定的法律程序，根據(jù)我國現(xiàn)行的規(guī)定，發(fā)生在立案前的初查行為不可能具有偵查性質(zhì)，它只是在為偵查做鋪墊的前期調(diào)查行為。
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第 2 章 職務(wù)犯罪初查制度的域外考察與評析

2.1 英美法系國家的職務(wù)犯罪初查制度
在英美法系國家，無論是刑事訴訟理論還是立法，刑事訴訟程序通常從逮捕或傳訊犯罪嫌疑人開始的，即訴訟行為始于偵查程序的啟動(dòng)，所以英美國家沒有立案程序，也沒有偵查程序之前的初查行為。而且，在英美法系一般沒有將職務(wù)犯罪劃歸為檢察機(jī)關(guān)自偵案件的習(xí)慣，檢察機(jī)關(guān)不直接參與偵查活動(dòng)，因此也沒有類似于中國檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查的程序。雖然，在這些國家的司法實(shí)踐中一般是逮捕后才正式進(jìn)入刑事訴訟程序，但是，在逮捕前警察要做大量的調(diào)查工作，例如警察在接到公民、被害人舉報(bào)的線索，或是自己在執(zhí)行公務(wù)中發(fā)現(xiàn)情況后就開始偵查。警方通常采用現(xiàn)場勘查和會(huì)見見證人等方式了解情況，當(dāng)掌握了一定數(shù)量的證據(jù)材料后，認(rèn)為確有必要提起公訴時(shí)，才對犯罪嫌疑人實(shí)行正面接觸，包括逮捕、拘留。此后，才開始正式進(jìn)入刑事訴訟程序�？梢�，英美法系國家的刑事訴訟程序中沒有初查的明確規(guī)定，但是這種偵查行為包含了與我國初查相似的功能，實(shí)際上發(fā)揮了初查制度的作用。在英國，司法警察是偵查行為的獨(dú)立實(shí)施者。一般而言，除了那些法律允許采用“無證逮捕”或“無證搜查”的情況外，警察對任何公民實(shí)施的逮捕或者對任何公民實(shí)施的搜查和扣押行為，都必須事先向治安法官提出申請，并說明實(shí)施逮捕和搜查的正當(dāng)理由。這實(shí)際上是對偵查程序的限制，因而，從程序合法性來看，也不得存在犯罪初查行為。在美國，與英國一樣，也建立了針對警察逮捕、羈押、保釋、搜查、扣押、竊聽、訊問等項(xiàng)權(quán)力的司法審查機(jī)制。除了在法律規(guī)定的例外情況以外，警察對任何人實(shí)施逮捕、搜查都必須首先向一名中立的法官提出申請，以證明其具備了“合理根據(jù)”或“合理懷疑”的條件，這種“合理懷疑”材料是搜查、扣押或逮捕的發(fā)動(dòng)原因，是“警察所知之事及情況，有合理可信的訊息，足以使謹(jǐn)慎的人相信犯罪已經(jīng)發(fā)生”或“相信所欲扣押之物品，得于被搜索之場所發(fā)現(xiàn)”①�？梢姡绹膊淮嬖趥刹槌绦蛑饣蛘咧暗姆缸锍醪槌绦�，但是，美國是奉行“正當(dāng)程序”精神的，所有偵查行為必須依據(jù)“正當(dāng)程序”進(jìn)行，如果違反程序規(guī)定，就會(huì)遭到“指控不成立”的結(jié)果。
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2.2 大陸法系國家的職務(wù)犯罪初查制度
大陸法系中對刑事立案初查程序作出規(guī)定比較典型的國家是法國和意大利。在法國的刑事訴訟法中將偵查分為初步偵查和正式偵查兩個(gè)階段，把“初查”規(guī)定為“初步調(diào)查”，初步調(diào)查是在為后來的正式偵查做準(zhǔn)備，因?yàn)樵陬A(yù)審法官受理案件之前，甚至在提起公訴之前也可能有必要收集某些信息②�！斑@樣做正是為了判斷是否有必要提請預(yù)審法官受理案件。實(shí)際查明某些簡單的情況以后，如果從中可以看出某一控告屬于虛假不實(shí)之詞就可以避免發(fā)生令人遺憾的不當(dāng)追訴�！雹巯喾�，如果通過“初步調(diào)查”實(shí)際查明了案件的一些情況，并能夠認(rèn)定該案件或者被控告人達(dá)到某些犯罪構(gòu)成要件是否已經(jīng)具備，這樣的查明結(jié)果可以應(yīng)用到正式偵查中，從而避免犯罪嫌疑人受到重復(fù)的偵查或者更具破壞性的偵查行為。而且法國刑事訴訟法典明確規(guī)定了偵查的主體④，但是司法警察警官要根據(jù)共和國檢察官的指令或者職權(quán)進(jìn)行初步調(diào)查⑤。而且，根據(jù)法國《刑事訴訟法》的規(guī)定，法國初步偵查的手段很廣泛，可以聽取當(dāng)事人及證人的陳述、查詢資料、勘驗(yàn)、鑒定等，在緊急情況下，甚至可以獨(dú)立行使限制人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的措施。
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第 3 章 我國職務(wù)犯罪初查制度的現(xiàn)狀與問題.......16
3.1 我國職務(wù)犯罪初查制度的依據(jù)....... 16
3.1.1 我國職務(wù)犯罪初查制度的法律依據(jù).... 16
3.1.2 我國職務(wù)犯罪初查制度在立法上存在的問題 ...... 18
3.2 我國職務(wù)犯罪初查制度的實(shí)踐狀況..... 19
3.2.1 程序保障機(jī)制不健全 ......... 19
3.2.2 相關(guān)配套機(jī)制不完善 ......... 21
第 4 章 改革與完善我國職務(wù)犯罪初查制度的設(shè)想.....25
4.1 明確職務(wù)犯罪初查應(yīng)當(dāng)遵循的原則..... 25
4.2 明確職務(wù)犯罪初查制度的法律地位..... 26
4.2.1 明確職務(wù)犯罪初查的法律地位...... 26
4.2.2 明確職務(wù)犯罪初查的法律性質(zhì)...... 28
4.3 完善職務(wù)犯罪初查的程序保障機(jī)制..... 29
4.4 完善相關(guān)配套機(jī)制 ........ 31

第 4 章 改革與完善我國職務(wù)犯罪初查制度的設(shè)想

4.1 明確職務(wù)犯罪初查應(yīng)當(dāng)遵循的原則
從某種意義講，一條案件線索能否成案，一條有偵查價(jià)值的線索能否使用成功，乃至在立案后能否保證順利查清全案事實(shí)等，都取決于初查工作是否扎實(shí)、是否全面細(xì)致。做好初查工作，不僅要依法進(jìn)行，而且要講究初查的方法和藝術(shù)。要保證初查工作順利進(jìn)行，并實(shí)現(xiàn)初查的目的和任務(wù)，應(yīng)遵循以下原則：依法初查原則，即初查法定原則，是指初查人員在實(shí)踐中必須嚴(yán)格按照刑事訴訟法及其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行，以確保整個(gè)初查過程都嚴(yán)格按照規(guī)定的程序循序漸進(jìn)。但是當(dāng)前，職務(wù)犯罪初查制度尚未明確建立，這就要求必須通過刑事訴訟法的修改來明確初查的法律地位。具體來說，依法初查應(yīng)當(dāng)包括兩方面的內(nèi)容：在立法方面，初查作為一個(gè)十分重要的環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)由國家權(quán)力機(jī)關(guān)依法定程序通過立法的形式來確定其地位，并將初查啟動(dòng)的條件、初查期限、初查措施及監(jiān)督救濟(jì)機(jī)制等內(nèi)容予以明確規(guī)定；在初查的具體運(yùn)行方面，檢察機(jī)關(guān)對職務(wù)犯罪案件線索的初查，必須嚴(yán)格限定在法律授權(quán)的范圍內(nèi)，不得違反《憲法》、《刑事訴訟法》等法律法規(guī)的規(guī)定。
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結(jié) 論

近年來，“反腐倡廉”一直高居兩會(huì)熱點(diǎn)話題前列，這種高壓態(tài)勢，使得兩會(huì)的反腐議題備受關(guān)注，政府工作報(bào)告強(qiáng)調(diào)的“有權(quán)不可任性”以及政協(xié)報(bào)告 20 年來首次明確的“反腐敗”字眼，都從不同程度上了顯示出了我們中央反腐的決心與毅力。這正如政協(xié)新聞發(fā)言人說的“沒有不受查處的‘鐵帽子王’”，這正是政府的選擇，也是社會(huì)的共識。作為國家法定監(jiān)督機(jī)關(guān)，人民檢察院在懲治貪污賄賂等腐敗行為中扮演著重要的角色，同樣擔(dān)負(fù)著查處職務(wù)犯罪案件的重要職責(zé)。但是我國的初查制度卻面臨著直接法律依據(jù)不足、法律地位模糊的 “先天不足”的缺陷，同時(shí)頂受著司法實(shí)踐進(jìn)退兩難的“后天失衡”的壓力。為此，要從根本上改變我國職務(wù)犯罪初查制度的矛盾地位，就必須通過立法改革來進(jìn)行完善。我相信，隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法治的進(jìn)步，我國職務(wù)犯罪初查制度會(huì)一步步法定化、規(guī)范化、系統(tǒng)化，這樣我國職務(wù)犯罪案件的初查會(huì)更加順利，我國反腐工作成效會(huì)更加顯著，我國刑事訴訟制度也會(huì)相應(yīng)的更加完善，從而從根本上解決我國刑事犯罪初查的問題。
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參考文獻(xiàn)（略）