本文關(guān)鍵詞：獨(dú)立董事制度，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　[摘要]獨(dú)立董事制度最早起源于20世紀(jì)的美國。中國證券監(jiān)督管理委員會于2001年8月16日以證監(jiān)發(fā)[2001]102號的形式發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，從此獨(dú)立董事制度在我國正式登陸。我國獨(dú)立董事制度的建立，促進(jìn)了我國證券市場的改革，更加規(guī)范了我國公司的監(jiān)督體制，使廣大的中小股東的權(quán)益得到了更加充分的保障。但是，我國尚處在社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的初期，《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》所建立的獨(dú)立董事制度諸多不足日漸突出，亟待完善。本文對我國現(xiàn)行的獨(dú)立董事制度作了簡要的闡述和分析，建議獨(dú)立董事制度進(jìn)行修改時(shí)，對上市公司獨(dú)立董事的任免、責(zé)任范圍應(yīng)當(dāng)規(guī)定的更加明確具體；同時(shí)，應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的懲罰機(jī)制，以達(dá)到建立獨(dú)立董事制度是更好的完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)上市公司規(guī)范運(yùn)作的目的。

[關(guān)鍵詞]獨(dú)立董事；股東；證監(jiān)會；董事會；

   一、引言

在現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中，其核心是董事會的職權(quán)與結(jié)構(gòu)問題。董事會作為股份公司最高執(zhí)行機(jī)構(gòu)，是代表全體股東的利益的，它應(yīng)以誠實(shí)、審慎的態(tài)度對公司的戰(zhàn)略、計(jì)劃進(jìn)行決策，最終實(shí)現(xiàn)股東價(jià)值和長期回報(bào)的最大化。但是，在傳統(tǒng)的董事會結(jié)構(gòu)中，大股東的代表始終把持著董事會決策權(quán)，使董事會在決策時(shí)往往偏重大股東的利益，中、小股東的利益無法得到有效的保障。另一方面，很多公開上市的企業(yè)，由于股權(quán)的分散化，而陷入了內(nèi)部人控制。由于傳統(tǒng)的董事會結(jié)構(gòu)缺乏一種制衡機(jī)制來保證其運(yùn)作的公正性，從而影響了投資者的信心。20世紀(jì)70年代末80年代初，美國出現(xiàn)了很多對公司董事會或管理層不信任的法律訴訟案。類似的情況，在其他市場經(jīng)濟(jì)國家也有發(fā)生。于是，人們開始逐步意識到引入獨(dú)立董事制度可以強(qiáng)化董事會的職能，確保董事會運(yùn)作的公正、透明的必要性。

二、獨(dú)立董事制度

獨(dú)立董事最早起源于20世紀(jì)30年代的美國，它的出現(xiàn)經(jīng)歷了一個(gè)不斷發(fā)展、完善的過程：（1）萌芽階段，20世紀(jì)30年代美國證券交易委員會就建議公眾公司設(shè)立“非雇員董事”以使董事會能切實(shí)督察高級職員的經(jīng)營活動(dòng)；（2）初創(chuàng)階段，美國《1940年公司法》第10條(a)中明確規(guī)定董事會成員中至少40％的董事必須為外部人士，從而奠定了美國現(xiàn)代“獨(dú)立董事制度”的基礎(chǔ)。（3）正式建立階段，美國60年代政治混亂，人們對包括大公司在內(nèi)的體制失去信心，在此情形下美國證監(jiān)會（SEC）積極推動(dòng)了公司治理結(jié)構(gòu)的改革�！�1934年證券交易法》于1975年修訂，賦予了美國證監(jiān)會（SEC）批準(zhǔn)和拒絕自我管制機(jī)構(gòu)上市規(guī)則的權(quán)利，從而使有可能間接影響上市公司的治理。1977年，經(jīng)美國證監(jiān)會（SEC）批準(zhǔn)，紐約證券交易所引入一項(xiàng)新規(guī)定，要求每家上市的本國公司“在不遲于1978年6月30日以前設(shè)立并維持一個(gè)專門的獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會，這些獨(dú)立于管理層的董事不得有任何會影響他們作為委員會成員獨(dú)立判斷的關(guān)系”。（4）進(jìn)一步完善階段，由于投資者獲取信息的方式和速度驚人發(fā)達(dá)，對獨(dú)立董事監(jiān)督公司審計(jì)提出了新的挑戰(zhàn)，從而使獨(dú)立董事制度得以更加完善，美國《密西根州公司法》第450條，率先規(guī)定了獨(dú)立董事的標(biāo)準(zhǔn)及任命方法和特殊權(quán)限[1]。作為改善公司治理機(jī)制的重要部分，各發(fā)達(dá)國家在90年代初對這一建設(shè)的重視進(jìn)一步加強(qiáng)。

在西方股份公司的治理結(jié)構(gòu)中，其權(quán)力機(jī)制的制度性安排有二種模式。一種是以美國、英國、加拿大等國家為代表的一元模式或叫單層模式。其權(quán)力結(jié)構(gòu)是由股東大會選舉董事會是由執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事組成，由其托管公司財(cái)產(chǎn)、選聘經(jīng)營管理班子，全權(quán)負(fù)責(zé)公司的各種重大決策并對股東大會負(fù)責(zé)，董事會由執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事組成。一種是以日本、德國等國家為代表的二元模式或叫雙層模式，是由一個(gè)地位較高監(jiān)事會監(jiān)管一個(gè)代表相關(guān)利害者的執(zhí)行董事會，監(jiān)事會和董事會呈垂直的雙層狀態(tài)。二元模式中日本、德國的具體權(quán)力形式又有區(qū)別。日本公司是由股東大會選舉產(chǎn)生董事會和監(jiān)事會，董事會和監(jiān)事會都對股東大會負(fù)責(zé)，由監(jiān)事會對董事會進(jìn)行監(jiān)督，并與董事會共同行使對經(jīng)營管理層的監(jiān)督制衡。而德國公司是由股東大會選舉產(chǎn)生監(jiān)事會，再由監(jiān)事會來任命董事會，監(jiān)事會對股東大會負(fù)責(zé)，董事會對監(jiān)事會負(fù)責(zé)。德國模式中的監(jiān)事會相當(dāng)于美英模式中的董事會，但其權(quán)力重點(diǎn)在于監(jiān)督而非決策，而董事會相當(dāng)于經(jīng)營管理班子。像法國公司究竟采取一元模式，還是采取二元模式，是由公司章程確定，經(jīng)過對公司章程的修改，兩種模式還可以互相轉(zhuǎn)換。

我國的公司治理結(jié)構(gòu)是一種二元制的結(jié)構(gòu)。公司在股東大會下設(shè)董事會和監(jiān)事會兩個(gè)平行的機(jī)構(gòu)。根據(jù)《公司法》第124條的規(guī)定：“股份有限責(zé)任公司設(shè)監(jiān)事會，其成員不少于3人。監(jiān)事會應(yīng)在起組成人員中推選一名召集人。監(jiān)事會由股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會的職工代表由職工民主選舉產(chǎn)生。董事、經(jīng)理及財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人不得兼任監(jiān)事”。在我國二元制公司治理結(jié)構(gòu)下，監(jiān)事會既無法了解實(shí)情，又缺乏監(jiān)督手段，無法起到良好的監(jiān)督作用，其職能沒有得到確實(shí)發(fā)揮，僅僅流于形式，成為擺設(shè)。鑒于我國公司治理結(jié)構(gòu)的這種現(xiàn)狀，證券監(jiān)督機(jī)構(gòu)試圖通過引入美國的獨(dú)立董事制度來解決對公司的監(jiān)督問題。證監(jiān)會并為此專門發(fā)布了《指導(dǎo)意見》，并在上市公司全面推行獨(dú)立董事制度。

1、獨(dú)立董事

何謂“獨(dú)立董事”？學(xué)界和企業(yè)界的共識是，沒有也不應(yīng)當(dāng)有一個(gè)放之四海而皆準(zhǔn)的定義。一般所謂獨(dú)立董事是指既不代表某一股東或團(tuán)體的利益，也不存在任何影響其獨(dú)立與公正地判斷公司的戰(zhàn)略、投資決策、績效評估、監(jiān)管等方面能力的相關(guān)關(guān)系，更不是公司的經(jīng)營人員的外部董事。在西方也被稱為非執(zhí)行董事（non-executive director）。Delaware最高法院的意見是，“外部董事”是指某董事既非公司雇員又非執(zhí)行董事，而“獨(dú)立性”指該董事就某一事項(xiàng)所做決定確系根據(jù)公司的利益，而不是出于其他外部考慮或外部影響。

中國證券監(jiān)督管理委員會于2001年8月16日發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》中明確指出：“上市公司獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事。”

2、獨(dú)立董事制度設(shè)立的目的、作用

獨(dú)立董事并非完全意義上的絕對獨(dú)立，而是相對于公司及關(guān)聯(lián)企業(yè)或人士利益的獨(dú)立。獨(dú)立董事不是利益的絕緣體，他同樣要對特定的社會群體負(fù)責(zé)，服務(wù)于法律法規(guī)規(guī)定的特定目的。

一般來說，設(shè)置獨(dú)立董事的目的主要有：（1）利用外部董事專業(yè)上的優(yōu)勢，吸取各種不同的觀點(diǎn)提高董事會的決策水平；（2）真正履行董事會的監(jiān)督職能，對公司的內(nèi)部董事和管理層實(shí)施外部監(jiān)督，避免內(nèi)部人控制，維護(hù)全體股東的利益；（3）防止大股東操縱董事會，增加企業(yè)運(yùn)作的透明度，站在公正的立場上，發(fā)現(xiàn)企業(yè)的問題，發(fā)表客觀、獨(dú)立的意見。但不同國家因具體的社會條件、文化背景的不同，其設(shè)置獨(dú)立董事制度的目的會有不同。

我國設(shè)置獨(dú)立董事制度的目的主要在于防止公司大股東濫用控股權(quán)，維護(hù)中小投資者的合法權(quán)益。證監(jiān)會在《指導(dǎo)意見》中規(guī)定：“獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)、本指導(dǎo)意見和公司章程的要求，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要求關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。”也就是說，獨(dú)立董事不能充當(dāng)大股東利益的代言人或附庸，唯大股東的利益馬首是瞻，而應(yīng)以維護(hù)中小股東的合法權(quán)益為其存在的理由。

我國設(shè)置獨(dú)立董事的目的與我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀密切相關(guān)。由于我國上市公司大多由國有企業(yè)重組改制后以募集方式設(shè)立，股權(quán)相對集中，其中半數(shù)以上的公司第一大股東的持股比例高于50%，不少公司第一大股東的持股比例甚至高達(dá)66.7%，這就導(dǎo)致大股東控制力超強(qiáng)。因?yàn)榘凑展疽?guī)定，公司內(nèi)部的權(quán)利分配中可以實(shí)行資本多數(shù)原則，如果不對大股東在董事任免的權(quán)限進(jìn)行限制，公司董事會就完全可能被大股東操縱，許多董事將會置公司及中小股東的利益而不顧，成為大股東利益不折不扣的代表。很難設(shè)想，大股東選派的董事、高級管理人員會代表中小股東的利益，以中小投資者的立場去作出判斷和行事。這就很容易解釋，為什么我國證券市場中大股東能夠肆意興風(fēng)作浪，利用關(guān)聯(lián)交易操縱公司利潤，制假造假，侵占或挪用公司資產(chǎn)而不被公司管理層所制止，在東窗事發(fā)之前能夠長期安然無恙，逍遙法外。實(shí)際上，大股東委任的董事、高級管理人員往往就是大股東濫用控股權(quán)損害中小投資者利益的聽命者、實(shí)施者或幫兇。因此，通過設(shè)置獨(dú)立董事限制大股東在董事任免上的權(quán)限，防止由于股權(quán)集中導(dǎo)致大股東操作董事會，進(jìn)而操作整個(gè)上市公司謀取私利的做法也就成了一種適當(dāng)?shù)倪x擇。

結(jié)合我國現(xiàn)狀，上市公司為什么要設(shè)立獨(dú)立董事？這主要是因?yàn)椋海?）通過獨(dú)立董事可以降低政府部門對上市公司日常經(jīng)營行為的干預(yù)；（2）通過獨(dú)立董事來制約內(nèi)部控股股東，避免其利用控股地位做出不利于公司和外部股東的行為；（3）通過獨(dú)立董事來監(jiān)督公司管理層，減少“內(nèi)部人控制”對公司利益造成的損害；（4）獨(dú)立董事能夠確保公司董事會相對獨(dú)立于公司控股股東和公司高級管理階層，從而客觀、獨(dú)立地決策公司各項(xiàng)事務(wù)、做出維護(hù)公司所有股東利益的正確選擇，保證上市公司實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。

獨(dú)立董事在上市公司中的作用

設(shè)立獨(dú)立董事制度的核心作用是保護(hù)投資者的合法權(quán)益。

（1）、從股東層面來看，獨(dú)立董事有利于制衡上市公司的控股股東，保持董事會的相對獨(dú)立性，進(jìn)而維護(hù)所有股東的利益。獨(dú)立董事從全體股東利益出發(fā)來監(jiān)督公司管理層。

（2）、從公司層面來看，獨(dú)立董事能夠以其專業(yè)化的知識及獨(dú)立判斷能力為公司發(fā)展提供有建設(shè)性的意見，協(xié)助管理層推進(jìn)經(jīng)營活動(dòng)，從而有利于公司提高決策水平，改善公司聲譽(yù)，提高公司價(jià)值。

（3）、從社會層面來看，獨(dú)立董事制度的建立將使上市公司的“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象在源頭上得到控制，有利于上市公司法人治理結(jié)構(gòu)的進(jìn)一步完善，增強(qiáng)投資者對上市公司的信心，對上市公司的社會價(jià)值的提升產(chǎn)生積極影響。

3、獨(dú)立董事的職責(zé)和限制

獨(dú)立董事必須具備專業(yè)知識，擁有經(jīng)營管理、法律或財(cái)務(wù)工作的經(jīng)驗(yàn)，并確保有足夠的時(shí)間和精力來履行董事職責(zé)。

為了確保獨(dú)立董事的獨(dú)立性，有如下最低要求：

（1）不是上市公司的當(dāng)前或以前的高級管理人員或雇員。

（2）不在政府部門或公司股東單位及其上級主管部門任職。

（3）不擁有任職公司的大量股份，也不代表任何大股東的利益。

（4）除收取公司董事費(fèi)外，不得以任何形式與任職公司發(fā)生經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。

（5）《公司法》所規(guī)定的不得擔(dān)任公司董事的人員。

（6）被中國證監(jiān)會確定的市場禁入者。

獨(dú)立董事的人數(shù)限定

上市公司至少擁有董事會成員數(shù)的三分之一以上的獨(dú)立董事。鼓勵(lì)上市公司提高獨(dú)立董事在董事會構(gòu)成中的比例。獨(dú)立董事人數(shù)在上市公司董事會中所占的比例在一定程度上反映了董事會的獨(dú)立性。

獨(dú)立董事的產(chǎn)生方式 ：獨(dú)立董事應(yīng)該由股東大會選舉產(chǎn)生，不得由董事會直接任命；獨(dú)立董事的任命都必須經(jīng)過正式的程序，并應(yīng)該有特定的任期；當(dāng)獨(dú)立董事不再具備獨(dú)立性時(shí)，股東大會可以取消其任命。

獨(dú)立董事除了必須履行董事的一般職責(zé)外，兼有如下職責(zé)：就公司發(fā)展戰(zhàn)略、業(yè)績、資源等問題做出獨(dú)立判斷，包括主要人員的任命和操守標(biāo)準(zhǔn)；檢討董事會和執(zhí)行董事的表現(xiàn)，確保董事會代表所有股東的利益，而非某特定群體的利益；監(jiān)督上市公司高級管理人員，在執(zhí)行董事可能存在利益沖突時(shí)介入，減少內(nèi)部人控制和大股東操縱。

獨(dú)立董事的權(quán)利 ：獨(dú)立董事在公司重大投資、財(cái)產(chǎn)處理、關(guān)聯(lián)交易、對外擔(dān)保、利潤分配等關(guān)系到公司經(jīng)營發(fā)展的重大事項(xiàng)上有發(fā)表意見、參與決策的權(quán)力；向董事會提議聘用或解聘會計(jì)師事物所；向董事會提請召開臨時(shí)股東大會；經(jīng)兩名以上的獨(dú)立董事提議就可以召開臨時(shí)董事會；獨(dú)立董事可以單獨(dú)舉行獨(dú)立董事會議，對特定的議程進(jìn)行審議和表決；不論其是否同意董事會通過的意見，，獨(dú)立董事所發(fā)表的意見應(yīng)在董事會決議書中書面列明；公司的關(guān)聯(lián)交易在提交董事會書面表決投票時(shí)，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)享有否決權(quán)。即必須由獨(dú)立董事簽字后方能生效；獨(dú)立董事可以直接向股東大會、中國證監(jiān)會和其他有關(guān)部門報(bào)告，必要時(shí)可以在報(bào)刊上發(fā)表其獨(dú)立意見；獨(dú)立聘請外部審計(jì)機(jī)構(gòu)或咨詢機(jī)構(gòu)；對董事會提交股東大會討論的事項(xiàng)，如需要獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問出具獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問報(bào)告的，獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問由獨(dú)立董事聘請；可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權(quán)；獨(dú)立董事行使上述職權(quán)應(yīng)當(dāng)取得全體獨(dú)立董事一致同意。如果上市公司董事會下設(shè)薪酬、審計(jì)、提名等委員會的，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)占有二分之一以上的比例。

獨(dú)立董事的義務(wù) ：獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，維護(hù)公司利益；不得利用在公司中的地位和職權(quán)為自己或他人謀取私利；不得利用職權(quán)收受賄賂或其他非法收入；不得侵占公司財(cái)產(chǎn)；不得挪用公司資金或?qū)①Y金借貸給他人；不得以公司資產(chǎn)為本公司股東或其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保；非經(jīng)股東大會同意，不得同本公司訂立合同或進(jìn)行交易；不得泄露公司機(jī)密；獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)對公司重大事項(xiàng)向董事會或股東大會發(fā)表獨(dú)立意見，包括“（1）重大關(guān)聯(lián)交易（指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的總額高于３００萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的５％的關(guān)聯(lián)交易）應(yīng)由獨(dú)立董事認(rèn)可后，提交董事會討論；獨(dú)立董事作出判斷前，可以聘請中介機(jī)構(gòu)出具獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問報(bào)告，作為其判斷的依據(jù)；（2）聘任或解聘高級管理人員；（3）公司董事、高級管理人員的年薪；（4）獨(dú)立董事認(rèn)為可能損害中小股東權(quán)益的事情；（5）公司章程規(guī)定的其他事項(xiàng)。”

獨(dú)立董事就上述事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)發(fā)表以下幾類意見之一：保留意見及其理由；反對意見及其理由；無法發(fā)表意見及其障礙。如有關(guān)事項(xiàng)屬于需要披露的事項(xiàng)，上市公司應(yīng)當(dāng)將獨(dú)立董事的意見予以公告，獨(dú)立董事出現(xiàn)意見分歧無法達(dá)成一致時(shí)，董事會應(yīng)將各獨(dú)立董事的意見分別披露。

如果不建立獨(dú)立董事的約束機(jī)制，強(qiáng)化獨(dú)立董事的責(zé)任意識，使獨(dú)立董事有足夠的責(zé)任心去真正履行監(jiān)督職責(zé)，那么要使獨(dú)立董事維護(hù)中小股東權(quán)益就是一句空話。

獨(dú)立董事制度作為完善公司治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)部制衡機(jī)制，應(yīng)該吸取我國現(xiàn)行監(jiān)事會制度實(shí)施中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。在我國的上市公司中，監(jiān)事對監(jiān)督經(jīng)營層沒有積極性，更沒有責(zé)任心，對眾多的經(jīng)營者的不當(dāng)行為，作為監(jiān)督的監(jiān)事并非一概不知，更多的是視而不見，聽而不聞，更嚴(yán)重的是，監(jiān)事自身也參與了某些不當(dāng)?shù)慕灰�，從不�?dāng)交易中謀取私利。對眾多的經(jīng)營****，除應(yīng)指責(zé)經(jīng)營層失職、大股東濫用控股權(quán)外，監(jiān)事也負(fù)有不可推卸的責(zé)任。我國公司法在監(jiān)事責(zé)任上的語焉不祥，無疑為監(jiān)事逃避監(jiān)督職責(zé)提供了可乘之機(jī)。

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