本文關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密的法律保護，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

對我國商業(yè)秘密法律保護的思考

一、問題的提出

　　2001年11月10日，世界貿(mào)易組織（WTO）在卡塔爾首都多哈舉行的第四屆部長級會上，審議通過了中國人世決定。這標志著中國將作為WTO的成員國，在享受權(quán)利的同時，開始必須遵循WTO框架內(nèi)的游戲規(guī)則。烏拉圭回合時建立的WTO，作為其管轄的框架協(xié)議中《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱TRIPS協(xié)議），是WTO框架內(nèi)重要的游戲規(guī)則之一。隨著知識經(jīng)濟和信息時代的到來，TRIPS協(xié)議在WTO的框架內(nèi)將具有劃時代的戰(zhàn)略地位。TRIPS協(xié)議第39條對商業(yè)秘密保護作了專門的規(guī)定，并明確把商業(yè)秘密納入了知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍。作為WTO成員，這將對我國商業(yè)秘密的保護具有法律上的約束作用，并進而推動我國現(xiàn)行商業(yè)秘密法律保護體系的修改和完善。

　　商業(yè)秘密作為一個法律術(shù)語，在英美一百多年前的司法判例中就出現(xiàn)過，商業(yè)秘密的法律制度首先在英美法系國家的司法實踐中發(fā)展起來，而后為大陸法系國家所借鑒。商業(yè)秘密作為專門的法律制度，是工業(yè)革命和市場經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，二十世紀五十年代以來，商業(yè)秘密這一術(shù)語被廣泛地應(yīng)用于國際經(jīng)濟貿(mào)易領(lǐng)域。尤其是二十世紀九十年代以來，世界經(jīng)濟一體化的發(fā)展，商業(yè)秘密的國際保護日益受到關(guān)注，受世界貿(mào)易組織設(shè)立的推動，保護商業(yè)秘密成為世界各國立法的熱點問題。在英、美、德等國家對商業(yè)秘密的保護經(jīng)過百年來的司法判例和立法經(jīng)驗豐富積累之后，我國才開始起步保護商業(yè)秘密的立法。在我國，商業(yè)秘密作為一個法律術(shù)語，最早出現(xiàn)在1991年4月9日修改頒布的《民事訴訟法》中。

　　十年來，我國先后在《勞動法》、《反不正當競爭法》、《刑法》《合同法》、《會計法》、《律師法》以及司法解釋和各種法規(guī)、規(guī)章中，規(guī)定了保護商業(yè)秘密的條款，對商業(yè)秘密的定義、條件、范圍、侵權(quán)責任和保護方式基本上作出了規(guī)定。但是，我們不能不看到，由于我國保護商業(yè)秘密的立法比較晚，比較分散，條款比較粗糙且相互間漏洞較多，導(dǎo)致立法狀況與近年來侵犯商業(yè)秘密案件急驟上升，糾紛難以解決的現(xiàn)實狀況不符。在當前的經(jīng)濟生活中，侵犯商業(yè)秘密的行為和商業(yè)秘密保護的新情況、新問題層出不窮。隨著我國加入了WTO，吸引國外技術(shù)和營造公平競爭的市場環(huán)境的需要，對商業(yè)秘密法律保護的要求也越來越高。因此，創(chuàng)造良好的商業(yè)秘密保護環(huán)境，建構(gòu)能夠與國際接軌，適應(yīng)信息時代需要的商業(yè)秘密法律保護體系實屬必要。

　　本文旨在對我國保護商業(yè)秘密的立法狀況和司法實踐現(xiàn)狀進行分析，進而提出關(guān)于完善我國商業(yè)秘密立法的幾點粗淺建議。

　　二、我國商業(yè)秘密的立法現(xiàn)狀及存在的問題

　　（一）我國商業(yè)秘密法律保護的立法現(xiàn)狀

　　目前，我國尚無專門的商業(yè)秘密法，但在一些單行的法律、法規(guī)中，已有保護商業(yè)秘密的法律規(guī)定，主要體現(xiàn)在：

　　1.1991年 4月修訂頒布的民事訴訟法第 66條和第120條分別規(guī)定了“對涉及商業(yè)秘密的證據(jù)，不得在公開開庭時出示”和“涉及商業(yè)秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理”。這是我國法律中最早使用“商業(yè)秘密”這一法律術(shù)語，但未揭示其內(nèi)涵。隨后，最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》第154條對民事訴訟法第66條、第120條所指的商業(yè)秘密解釋為：“主要是指技術(shù)秘密、商業(yè)情報及信息等，如生產(chǎn)工藝、配方、貿(mào)易聯(lián)系、購銷渠道等當事人不愿公開的工商業(yè)秘密�！痹撍痉ń忉岆m沒有揭示商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，但粗略地圈定了商業(yè)秘密的范圍。在此之前，有關(guān)法律、法規(guī)分別從不同的角度，對商業(yè)秘密中的幾種技術(shù)秘密作了不同程度的規(guī)定。

　　2.1993年頒布實施的《反不正當競爭法》，第一次在我國立法史上對商業(yè)秘密的概念進行了界定，并且對商業(yè)秘密的范圍、構(gòu)成要件、侵權(quán)行為的主體以及侵犯商業(yè)秘密的幾種行為，作了比較明確的規(guī)定。該法第10條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采取下列手段侵犯商業(yè)秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息�！蓖瑫r，該法第25條規(guī)定：“違反本法第10條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當責令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款�！贝撕�，國家工商行政管理局于1995年11月25日發(fā)布實施了《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，在行政執(zhí)法方面，對反不正當競爭法保護商業(yè)秘密做出進一步解釋。

　　3.1997年修改后的《刑法》在知識產(chǎn)權(quán)犯罪的章節(jié)中增加了“侵犯商業(yè)秘密罪”的規(guī)定，首次在我國立法上明確了商業(yè)秘密是一種無形財產(chǎn)，即屬于知識產(chǎn)權(quán)保護范疇。該法第219條規(guī)定了行為人侵犯商業(yè)秘密的行為給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。第220條還規(guī)定了單位犯此罪的刑事責任。這兩條規(guī)定對市場經(jīng)濟條件下出現(xiàn)的大量嚴重侵犯商業(yè)秘密的行為，有了追究刑事責任的依據(jù)，彌補了我國以往刑法保護不力的狀況。該法還明確了侵犯商業(yè)秘密罪的主體為一般主體，包括自然人和單位，其中“自然人”不再僅限于經(jīng)營者。

　　4.除了上述立法外，下列立法根據(jù)不同情況，對商業(yè)秘密的合法獲取人的泄密行為作出了禁止性規(guī)定或規(guī)定了行為人的保密義務(wù)。如1994年 7月頒布的《勞動法》，對勞動合同中有關(guān)商業(yè)秘密保護問題作出相應(yīng)規(guī)定。該法第22條規(guī)定，勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)規(guī)定；第102條規(guī)定了勞動者違反保密約定給用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當依法承擔賠償責任。 1999年10月1日施行的《合同法》第43條規(guī)定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或不正當?shù)厥褂�。泄露或者不正當�(shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任。2000年7月1日施行的《會計法》第34條規(guī)定了依法對有關(guān)單位的會計資料實施監(jiān)督檢查的部門及工作人員，對在監(jiān)督檢查中知悉的商業(yè)秘密負有保密的義務(wù)。另外，《律師法》第33條也規(guī)定律師應(yīng)當保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的當事人的商業(yè)秘密。

　　（二）對目前我國保護商業(yè)秘密立法所存在問題之分析

　　從上述我國國內(nèi)主要法律對商業(yè)秘密的保護來看，國內(nèi)商業(yè)秘密立法起步較晚，與國際接軌還明顯存在著不少突出的問題和缺陷。

　　1.現(xiàn)有法律沒有明確規(guī)定商業(yè)秘密的基本問題。諸如商業(yè)秘密的財產(chǎn)性質(zhì)問題，現(xiàn)有法律沒有作出明確而具體的規(guī)定，只是1997年修改后的刑法第219條和第220條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪被納入到侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的章節(jié)，間接確定了商業(yè)秘密屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇。在此之前，反不正當競爭法及其他法律沒有規(guī)定商業(yè)秘密為知識產(chǎn)權(quán)，法律對其權(quán)屬都沒有明確，其保護顯然無力。

　　2.承擔民事責任和刑事責任的行為主體不一致。構(gòu)成商業(yè)秘密民事侵權(quán)行為主體范圍與承擔刑事責任的主體范圍相比差別很大，民事侵權(quán)行為主體范圍明顯過窄。侵犯商業(yè)秘密罪的刑事責任主體為一般主體，其范圍很寬。從《反不正當競爭法》、《合同法》等規(guī)定來看，侵犯商業(yè)秘密的民事責任主體僅限于經(jīng)營者以及合同的當事人，其范圍明顯過窄�！斗床徽敻偁幏ā肥悄壳拔覈Ｗo商業(yè)秘密的主要法律，但旨在調(diào)整不同的經(jīng)營者之間的關(guān)系，將侵犯商業(yè)秘密的不正當行為主體僅僅局限于經(jīng)營者，并對經(jīng)營者侵犯商業(yè)秘密的四種行為予以禁止。依此法解釋，經(jīng)營者是指從事商品經(jīng)營營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人，然而該法對公司、企業(yè)內(nèi)部職員侵犯商業(yè)秘密的問題卻無明文規(guī)定，難以解決現(xiàn)實生活中最多的，即因職員“跳槽”造成侵犯商業(yè)秘密的糾紛。這樣就會出現(xiàn)行為人可能成為侵犯商業(yè)秘密的刑事違法主體而不能成為民事違法主體的不正常、不合理現(xiàn)象，這是現(xiàn)有商業(yè)秘密法律保護體系中存在的一個明顯的漏洞。

　　3.現(xiàn)有保護商業(yè)秘密的立法過于分散且難以操作。我國現(xiàn)行立法對商業(yè)秘密的保護散見于各種不同的法律法規(guī)中，由于這些不同的法律法規(guī)在立法主旨和側(cè)重點上都各不相同，因此，散見于諸法中的保護商業(yè)秘密的法律條文，很難保證其內(nèi)容上的統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性和體系的完整性。如《反不正當競爭法》側(cè)重于從行政執(zhí)法的角度，規(guī)范經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系，對于企業(yè)與其內(nèi)部職工的保密關(guān)系未加以調(diào)整；《勞動法》僅從規(guī)范企業(yè)與職工之間勞動合同關(guān)系角度，對商業(yè)秘密的保護作了原則性的規(guī)定，但對商業(yè)秘密轉(zhuǎn)讓中的法律問題未加以規(guī)定等�！缎谭ā返�219條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成重大損失的，以侵犯商業(yè)秘密罪定罪處罰。但對重大損失的數(shù)額標準卻沒有明確規(guī)定，因而導(dǎo)致實踐中對商業(yè)秘密侵權(quán)和商業(yè)秘密犯罪的標準難以界定。

　　4.現(xiàn)有程序法對商業(yè)秘密保護缺乏科學性規(guī)定。商業(yè)秘密作為一種無形財產(chǎn)被侵犯，而導(dǎo)致權(quán)利人受損害引起糾紛時，應(yīng)遵循怎樣的訴訟程序，現(xiàn)行立法僅僅就是否不公開審理問題由民事訴訟法作出了規(guī)定。使得法院在審理商業(yè)秘密案件時，針對此類案件的特殊性，而無程序上的依據(jù)，如當事人在法庭上的舉證方式；訴訟中如何防止商業(yè)秘密的滅失或損失；訴訟參與人如何保密證據(jù)等問題均沒有法律規(guī)定。

　　三、我國商業(yè)秘密司法保護現(xiàn)狀之述評

　�。ㄒ唬┥虡I(yè)秘密民事審判實踐狀況綜述

　　商業(yè)秘密的司法保護主要體現(xiàn)在人民法院通過審理商業(yè)秘密案件，依法對商業(yè)秘密權(quán)利人在其權(quán)利受到侵害時提供民事救濟，以及對嚴重侵害他人商業(yè)秘密的犯罪分子進行刑事處罰。人民法院在審理商業(yè)秘密民事侵權(quán)案件的審判實踐中，為克服上文所論述的我國商業(yè)秘密立法之缺陷，吸收和借鑒了審理其他知識產(chǎn)權(quán)案件和外國法院審理商業(yè)秘密案件的成功經(jīng)驗，逐步摸索出了一套符合當前審判方式改革需要的審理商業(yè)秘密案件的民事審判原則和做法，依法公正地審理了大量的商業(yè)秘密民事糾紛案件。據(jù)統(tǒng)計，1991年至1995年，全國法院共受理知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件15543件，其中侵犯商業(yè)秘密等案件受理2141件，審結(jié)2100件。①1995年以后，商業(yè)秘密案件仍繼續(xù)上升，且審理難度越來越大，案件類型越來越多。當前法院審理商業(yè)秘密民事侵權(quán)糾紛案件主要采取如下的司法保護措施：

　　1.依法運用證據(jù)保全、財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行等措施，對商業(yè)秘密權(quán)利人進行臨時性保護。我國有關(guān)商業(yè)秘密的立法沒有規(guī)定“臨時禁令”的措施，當前在審理商業(yè)秘密民事糾紛案件中，為防止行為人在訴訟階段對商業(yè)秘密權(quán)利人的繼續(xù)侵害，人民法院根據(jù)我國民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)保全、財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行等措施，對商業(yè)秘密的權(quán)利人在訴訟過程中進行了臨時性保護。通過大量的審判案例證明，人民法院依法運用證據(jù)保全，財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行措施，對于保護商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益，及時制止侵權(quán)，起到了很好的作用。如中國青年旅行總社訴中國旅行總社侵犯商業(yè)秘密糾紛案，原告在訴訟中申請法院對其離職員工帶往被告處的客戶檔案及傳真資料進行證據(jù)保全，審理該案的法院認為這些檔案資料已為被告使用，又為原告無法獲得，對原告的申請給予了支持，采取保全措施，，依法在被告處扣押了原告指認被告侵權(quán)的證據(jù)400余份，促使該案得以及時解決。②

　　2.注重防止在訴訟中造成商業(yè)秘密的“二度泄露”。商業(yè)秘密在訴訟程序過程中因舉證、質(zhì)證或判決而被再次泄露，稱為二度泄露。這是審理商業(yè)秘密糾紛案件遇到的一個突出的問題。按照民事訴訟法第120條之規(guī)定，涉及商業(yè)秘密的案件，當事人申請不公開審理的可以不公開審理。但這種不公開審理只是對公眾及新聞媒介的不公開，對所有參與訴訟的人，包括審判人員、書記員、原、被告及其委托代理人等是公開的。因此，盡管法律沒有規(guī)定，實踐證明參與訴訟的人員必須都要保守權(quán)利人的商業(yè)秘密，以防止被告全面掌握原告商業(yè)秘密再度實施侵權(quán)或相關(guān)人員向他人泄露該商業(yè)秘密，致使原告的權(quán)益受到更大的損失。為了防止商業(yè)秘密權(quán)利人的權(quán)益不因訴訟而繼續(xù)受到損害，多數(shù)法院借鑒了國外保密審理的有益做法，具體為：對當事人申請不公開審理的，一律不公開審理：參與訴訟的人員負有保密的義務(wù)，不得對訴訟外任何人泄露，違反者要承擔相應(yīng)責任；公開宣判時，只公開誰勝誰敗，不公開判決的內(nèi)容；判決后全部卷宗密封，交法院檔案室妥善保管，不得允許他人查閱。

　　3.對原告舉證責任采取分段承擔和適度轉(zhuǎn)移。司法實踐中，根據(jù)商業(yè)秘密的新穎性、秘密性等特點和防止訴訟中的二度泄露，在民事訴訟法沒有明確規(guī)定的情況下，改革比較前沿的法院采取了如下的舉證方式：①舉證責任的分段承擔。商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，原告對自己的商業(yè)秘密被泄露到什么程度往往把握不準。在通常情況下，原告僅有若干證據(jù)證明被告以不正當?shù)氖侄潍@取，但獲取了多少，了解到什么程度無從得知。如果要求原告在訴訟一開始就作為證據(jù)將商業(yè)秘密合盤托出，而被告僅了解其中一部分，對原告十分不利，被告很有可能利用從原告舉證中獲得的信息進行生產(chǎn)、經(jīng)營和科研活動，這種隱形損失因被告是從訴訟中獲得而對原告不公平。因此實踐中對原告的舉證責任采取分段進行的方式，如在立案和庭審開始階段的舉證，原告可以先就其商業(yè)秘密的新穎性進行抽象概括地說明，并舉出被告以不正當手段獲得并使用的證據(jù)。在庭審進一步展開中，根據(jù)被告的反駁證據(jù)，原告再逐步深入舉證。②舉證責任的適度轉(zhuǎn)移。審理商業(yè)秘密民事糾紛案件，采取舉證責任適度轉(zhuǎn)移的方式，源于最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》第74條之規(guī)定，在訴訟中當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)，但是在某些侵權(quán)訴訟中，原告在提出初步的證據(jù)后，舉證責任發(fā)生轉(zhuǎn)移。其中包括“因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的侵權(quán)糾紛”，其侵權(quán)行為是在被告的場所進行，具有隱蔽性，原告使用正當手段不能夠得到必要的證據(jù)而發(fā)生舉證責任轉(zhuǎn)移。商業(yè)秘密侵權(quán)行為與其具有相同性質(zhì)，在大多數(shù)情況下，侵權(quán)人獲取商業(yè)秘密的手段具有隱蔽性，原告要證明被告獲取使用商業(yè)秘密的非法性是很難的。因此司法實踐中本著實事求是的原則，對商業(yè)秘密案件在一定條件下允許原告舉證責任轉(zhuǎn)移。如對于違反合同約定的，基于被告曾接觸過原告商業(yè)秘密的事實，原告在舉出基本證據(jù)證明被告有違反合同保密條款的約定，披露、使用或允許他人使用原告商業(yè)秘密的基本證據(jù)后，由被告舉證證明其沒有違反合同的保密約定或他人獲知原告商業(yè)秘密的行為與自己無關(guān)的相應(yīng)證據(jù)；對于被告方雇傭原告方的“跳槽”職工，生產(chǎn)出與原告相同的產(chǎn)品的，侵犯原告商業(yè)秘密的舉證責任直接轉(zhuǎn)移給被告。

　　4.對商業(yè)秘密的民事責任救濟方法進行了探索。我國現(xiàn)行立法對商業(yè)秘密的民事責任救濟方法的規(guī)定僅見于《合同法》、《勞動法》和《反不正當競爭法》中的賠償損失。雖然《反不正當競爭法》規(guī)定有損害賠償和停止侵害，但該法中的停止侵害是指行政執(zhí)法措施，不屬于民事救濟。然而，從當前的司法實踐來看，《民法通則》第118條、第134條所規(guī)定的返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、消除危險、停止侵害、賠償損失、消除影響、賠禮道歉等民事責任均被單獨或合并適用于審理商業(yè)秘密民事糾紛案件之中，已成為不爭的事實。但對商業(yè)秘密侵權(quán)賠償數(shù)額范圍的確定，一直是人民法院審理案件的難點。

　　對此，大多數(shù)法院在參照審理其他知識產(chǎn)權(quán)案件的經(jīng)驗并結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)基本理論，探索出以下四種方法：①以商業(yè)秘密權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失為賠償額。侵害人對于商業(yè)秘密權(quán)利人可計算的財產(chǎn)、收入方面的損失，應(yīng)全部予以賠償。包括商業(yè)秘密的研制開發(fā)成本，使用或轉(zhuǎn)讓情況，市場的容量和供求關(guān)系，以及受害人營業(yè)額的實際減少量等。②以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利潤為賠償額。具體來說，對于違法將商業(yè)秘密出賣給他人的，以其違法、出賣的收入為賠償額；對于違法使用商業(yè)秘密進行生產(chǎn)經(jīng)營活動的，以其獲得或增加的利潤為賠償額。③以不低于商業(yè)秘密使用許可的合理使用費為賠償額。當上述兩種計算方法計算不便時，可采用此種計算賠償額。這是假定侵權(quán)人在正常情況下取得權(quán)利人商業(yè)秘密的許可使用時，其許可使用費應(yīng)該是多少，再推定該數(shù)額為賠償數(shù)額。但這并不意味著侵權(quán)人就此獲得了商業(yè)秘密的合法使用權(quán)，侵權(quán)人在支付賠償金的同時仍必須停止侵權(quán)行為。④當事人自愿協(xié)商賠償額。實踐中，人民法院一般允許當事人之間采取協(xié)商的計算方法確定賠償數(shù)額，當事人還可以直接商定賠償數(shù)額。在以調(diào)解方式結(jié)案時，這種方法更為適用。③

　　隨著經(jīng)濟的發(fā)展，我國入世后服務(wù)貿(mào)易的加強，今后人民法院在審理商業(yè)秘密民事糾紛案件中，還會根據(jù)實際需要，探索采取其他的侵權(quán)賠償方法，如懲罰性賠償?shù)取?br>
　�。ǘ┥虡I(yè)秘密刑事審判實踐狀況

　　1997年修改后的刑法明確規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，這是我國商業(yè)秘密刑法保護的里程碑。之后，人民法院依照罪刑法定原則和有法必依的司法原則，開始了審理侵犯商業(yè)秘密罪的司法實踐。從侵犯商業(yè)秘密犯罪的案件來看，具有如下特點：

　　1、侵犯商業(yè)秘密犯罪產(chǎn)生的原因，大都是由于擁有商業(yè)秘密的企業(yè)職工違反規(guī)定，“跳槽”后受雇于其他企業(yè)或自立門戶，或擅自使用原單位的商業(yè)秘密等行為而引起的。如 1997年 11月 13日深圳市破獲的首起侵犯商業(yè)秘密案，就是因為職工跳槽后又自立門戶引起的。④ 2、侵犯商業(yè)秘密罪的主體多為企業(yè)內(nèi)部人員，如企業(yè)的高級管理人員、工程技術(shù)人員，以及接觸企業(yè)商業(yè)秘密或從事使用、生產(chǎn)企業(yè)商業(yè)秘密的人員。3、企業(yè)對商業(yè)秘密缺乏嚴格的保密制度和合理的保密措施，導(dǎo)致企業(yè)自己種的搖錢樹，因疏忽管理而被他人乘涼的現(xiàn)象。

　　根據(jù)刑法第219條的規(guī)定，“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”是構(gòu)成商業(yè)秘密罪的要件之一，即行為人實施上述行為必須在給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的前提下，才構(gòu)成犯罪。如果行為人雖有上述侵權(quán)行為，但沒有給權(quán)利人造成重大損失，不能以犯罪論處。但是，如何衡量行為人的行為是否“給權(quán)利人造成了重大損失”，目前沒有立法或司法解釋的明確規(guī)定，司法實踐中很難操作。

　�。ㄈ⿲ξ覈虡I(yè)秘密司法保護之評價

　　從上述對我國商業(yè)秘密司法保護的分析和歸納可知，我國商業(yè)秘密保護的司法實踐與商業(yè)秘密保護立法之間存在著兩對矛盾，即商業(yè)秘密民事審判實踐的超前性與立法的滯后性，刑事審判實踐的滯后性與立法的超前性矛盾。

　　1.商業(yè)秘密民事審判實踐的超前性與立法的滯后性。

　　民事審判實踐中，人民法院對商業(yè)秘密案件的審理，在程序和實體上，都超過了立法所規(guī)定的“度”和“量”。首先，在1997年以前立法未明確規(guī)定商業(yè)秘密為知識產(chǎn)權(quán)的法律屬性時，人民法院在審理商業(yè)秘密民事糾紛案件中，已從實踐上將商業(yè)秘密歸人知識產(chǎn)權(quán)審判庭審理，承認了商業(yè)秘密在民法中的知識產(chǎn)權(quán)地位。其次，人民法院在審判方式改革中，根據(jù) 商業(yè)秘密案件不同于其他知識產(chǎn)權(quán)案件，尤其是具有秘密性的特點，從商業(yè)秘密案件的受理，庭審舉證、質(zhì)證和辯論，訴訟參與人員以及案件的歸檔等各程序環(huán)節(jié)，采取了一系列的程序性保護“措施”，如舉證責任的分段承擔和適度轉(zhuǎn)移，訴訟參與人的保密，案件歸檔的加密等，防止了權(quán)利人的商業(yè)秘密在訴訟階段的二度泄密。實踐證明，這些“措施”盡管超越了民事訴訟法第66條和 120條所僅有的規(guī)定，但體現(xiàn)了司法公正與效率，符合當前保護商業(yè)秘密的客觀現(xiàn)實需要。再次，實踐中對商業(yè)秘密的民事救濟方法，已遠遠超過反不正當競爭法、合同法等所規(guī)定的有關(guān)商業(yè)秘密民事救濟方法，不僅在實體上適用了返還財產(chǎn)、賠償損失、消除影響、賠禮道歉等救濟方法，還在程序上適用了財產(chǎn)保全、證據(jù)保全以及先予執(zhí)行等救濟方法�？梢�，司法實踐中對商業(yè)秘密司法保護的民事救濟方法與保護專利權(quán)、商標權(quán)和著作權(quán)等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的救濟方法一樣，體現(xiàn)出司法實踐已將商業(yè)秘密納入了知識產(chǎn)權(quán)的保護。最后，對損害賠償額的確定方法上，實踐中有四種確定方法，比立法所規(guī)定的“權(quán)利人的損失或侵權(quán)人的利潤”兩種確定方法要多，尤其是實踐中允許當事人雙方自行協(xié)商確定賠償額，充分體現(xiàn)了民事訴訟中允許當事人在不違反國家利益或他人利益的前提下，有權(quán)對其權(quán)利自行處分的原則。

　　2.商業(yè)秘密刑事審判實踐的滯后性與立法的超前性

　　在刑事審判實踐中，人民法院對侵犯商業(yè)秘密罪案件的審理，明顯滯后于刑法第219條和220條所規(guī)定的要求。人民法院在適用上述刑法條文所審理的侵犯商業(yè)秘密罪的案件數(shù)量與刑法的要求，以及社會現(xiàn)實生活中發(fā)生的侵犯商業(yè)秘密造成重大損失的情況都不符。審理商業(yè)秘密犯罪的案件很少，據(jù)統(tǒng)計， 1998年上半年，全國法院只受理侵犯商業(yè)秘密罪案件2件，結(jié)案1件。⑤人民法院在所審結(jié)的商業(yè)秘密犯罪的案件中，在主刑的判處上多以判處三年以下有期徒刑或拘役，且適用緩刑的較多；在并處或單處罰金上，判處的罰金數(shù)額并不很高，這與商業(yè)秘密罪屬于較為嚴厲，打擊范圍很寬的法律規(guī)定很不相適應(yīng)。究其原因，筆者認為，其一，我國是世界上用刑法手段保護商業(yè)秘密為數(shù)不多的國家之一，且我國刑法對商業(yè)秘密罪的規(guī)定最為超前，如違反約定披露、使用或泄露商業(yè)秘密的行為在性質(zhì)上屬于違約行為，對違約行為追究刑事責任在世界上是很少見的。但是這與我國商業(yè)秘密的法律保護歷史還不足二十年，且人們在社會主義市場經(jīng)濟中對侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為的社會危害性還沒有充分重視或認為其社會危害性較小的觀念相比，存在著一定的差距。其二，司法實踐部門對商業(yè)秘密罪的立法規(guī)定難以操作和適用，是導(dǎo)致目前商業(yè)秘密犯罪案件審理滯后的主要原因。刑法第219條沒有明確規(guī)定“損失”的計算方法和對商業(yè)秘密作價值評估的標準及評估機構(gòu)；沒有規(guī)定罰金刑的幅度；沒有明確規(guī)定“重大損失”和“特別嚴重后果”的標準和范圍，對某一案件應(yīng)是重大損失，還是特別嚴重后果，審判實踐中難以認定。其三，現(xiàn)行立法有“過度”刑法保護之趨勢，如侵犯商業(yè)秘密罪在主觀方面規(guī)定了“明知”或“應(yīng)知”，“應(yīng)知”至少應(yīng)包含疏忽大意的犯罪過失。而這種“過度”的刑法保護趨勢，與我國缺乏相應(yīng)法律規(guī)定，如競業(yè)禁止等，以及現(xiàn)實經(jīng)濟發(fā)展情況不相適應(yīng)，若實踐中采取“過度”保護，必然會限制和損害其他方面的利益，導(dǎo)致技術(shù)壟斷、阻礙人才流動等不利于社會發(fā)展的弊端。司法實踐中很少因行為人過失侵犯商業(yè)秘密而被定罪處罰，因此司法實踐滯后的原因之一在于，人民法院對審理侵犯商業(yè)秘密犯罪的案件持比較慎重的觀念。

　　四、完善我國商業(yè)秘密法律保護的構(gòu)想

　　綜上所述，鑒于我國現(xiàn)有保護商業(yè)秘密的法律體系存在著明顯的缺陷，不利于入世后對商業(yè)秘密保護的實踐需要，筆者認為，在目前條件下，為了促進市場經(jīng)濟的發(fā)展，適應(yīng)中國加入世界貿(mào)易組織和全球經(jīng)濟、信息一體化時代的需要，完善我國商業(yè)秘密立法，確立以專門的《商業(yè)秘密保護法》為中心，由《民法通則》、《合同法》、《反不正當競爭法》、《刑法》、《勞動法》等法律構(gòu)成商業(yè)秘密法律保護體系，已經(jīng)成為一個非常緊迫的問題，為此筆者提出以下立法建議：

　�。ㄒ唬┍M快制定我國《商業(yè)秘密保護法》，構(gòu)建保護商業(yè)秘密的完整和科學的法律保護體系

　　根據(jù)全國人大常委會的立法規(guī)劃，由有關(guān)部門起草的《商業(yè)秘密保護法》（草案），目前已經(jīng)完成了送審稿，但能否得到通過或何時通過尚不得而知。從該送審稿的內(nèi)容來看，規(guī)定了商業(yè)秘密的構(gòu)成要件、侵權(quán)行為及責任承擔等共計39條。但筆者認為該送審稿不夠完善，還應(yīng)包含以下內(nèi)容：1.明確商業(yè)秘密的法律屬性。明確規(guī)定商業(yè)秘密為一種無形財產(chǎn)，屬于民商法體系中的知識產(chǎn)權(quán)的一個組成部分，是以民法通則為普通法的保護權(quán)利人財產(chǎn)權(quán)的一部特別法。2.科學界定商業(yè)秘密的內(nèi)涵和外延。我國 《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密的界定沒有完全揭示商業(yè)秘密的構(gòu)成要件和范圍，不利于司法實踐部門的操作，應(yīng)借鑒TRIPS協(xié)議第39條和最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》第154條的司法解釋所使用的方法，對商業(yè)秘密采取末窮盡列舉式表述，使之既具有靈活性，又具有操作性。筆者擬將商業(yè)秘密界定為：商業(yè)秘密，是指技術(shù)信息和經(jīng)營信息，技術(shù)信息包括但不限于產(chǎn)品配方、工藝流程、加工方法、數(shù)據(jù)表格、文件圖紙等，經(jīng)營信息包括但不限于經(jīng)營者的采購、銷售、財務(wù)、人事、投資、管理、服務(wù)等相關(guān)的信息。其中，該技術(shù)信息和經(jīng)營信息必須具備不為該信息應(yīng)用領(lǐng)域的人所普遍知悉，具有實際或潛在的商業(yè)價值，并經(jīng)權(quán)利人采取了合理的保密措施。3.明確規(guī)定法律責任。要對商業(yè)秘密形成有效的法律保護，必須在立法中明確規(guī)定法律責任，這是司法實踐部門反映最為強烈的問題，是立法的重點。作為民法的特別法，《商業(yè)秘密保護法》應(yīng)當側(cè)重對商業(yè)秘密進行民事救濟保護。首先，應(yīng)明確規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的民事責任，包括違約責任和侵權(quán)責任。承擔違約責任的主要方式為停止違約行為，支付違約金或賠償損失；承擔侵權(quán)責任的主要方式為停止侵權(quán)行為，返還商業(yè)秘密附屬物，賠償損失、消除影響和賠禮道歉等。侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成損害的，侵權(quán)人應(yīng)賠償損失，如果該商業(yè)秘密尚未完全公開，侵權(quán)人應(yīng)當停止披露或使用，并承擔保密義務(wù)。其次，商業(yè)秘密作為一項無形財產(chǎn)，往往蘊含巨大的經(jīng)濟價值，如果遵循通常的民事賠償原則，勢必顯得制裁無力。因此侵犯商業(yè)秘密的損失賠償額應(yīng)當吸收并采納司法實踐中已經(jīng)采用的四種確定方法。再次，對于數(shù)人共同侵害商業(yè)秘密的行為，應(yīng)當按照民法的基本理論，規(guī)定侵權(quán)人相互之間負連帶賠償責任。最后，明確規(guī)定侵犯他人商業(yè)秘密，給權(quán)利人造成經(jīng)濟損失具體達多少萬元以上的，依照《中華人民共和國刑法》第219條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪論處，以保證《商業(yè)秘密保護法》與刑法中相應(yīng)的法律規(guī)范的協(xié)調(diào)性。至于構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的數(shù)額標準，則應(yīng)根據(jù)我國經(jīng)濟平均發(fā)展水平的基礎(chǔ)上加以確定。

　�。ǘ┬薷暮屯晟葡嚓P(guān)法律，確保商業(yè)秘密法律保護體系的協(xié)調(diào)性

　　在制定《商業(yè)秘密保護法》的同時，還必須修改和完善相關(guān)法律，確保商業(yè)秘密法律保護體系的協(xié)調(diào)性。當前，必須修改和完善以下法律：1.修改《勞動法》，應(yīng)規(guī)定勞動合同中的“競業(yè)禁止”條款，對企業(yè)的高層管理人員和知悉商業(yè)秘密的職工，在離開所在企業(yè)另行擇業(yè)時，進行必要的限制，規(guī)定其在一定期限內(nèi)不得到與原來所在企業(yè)形成競爭的企業(yè)或者行業(yè)任職�！熬箻I(yè)禁止”的期限以員工離開原企業(yè)后兩年的期限為宜，期限過長會阻礙人才的自由流動，妨礙他人的自由擇業(yè)權(quán)。2.對《民事訴訟法》中有關(guān)條款進行補充修改。一是補充規(guī)定參加訴訟的人員的保密義務(wù)和失密責任，包括法官、書記員、法警、被告人、訴訟雙方的代理人員等等；二是修改民事訴訟法第 120條，在該條中明確規(guī)定法院“應(yīng)當”采取不公開審理的方式審理商業(yè)秘密訴訟案件；三是鑒于審理商業(yè)秘密案件專業(yè)性較強，審理難度較大的特點，其級別管轄和審理部門應(yīng)規(guī)定由中級以上法院審理知識產(chǎn)權(quán)的審判庭審理。3.在《新聞法》中應(yīng)增加保護商業(yè)秘密的條款，明確規(guī)定報刊、雜志、電臺、電視臺在報道材料中，不得泄露被報道單位的商業(yè)秘密。4修改《刑法》第219條，在該條中明確規(guī)定罰金刑的幅度、“重大損失”和“特別嚴重后果”的認定標準。

　　注釋

　�、俾櫤橛拢骸吨R產(chǎn)權(quán)的刑法保護》，中國方正出版社2000年版，第208頁。

　�、趨⒁娮罡呷嗣穹ㄔ褐袊鴳�(yīng)用法學研究所編：《人民法院案例選》知識產(chǎn)權(quán)卷（ 1992－1999年合訂本），中國法制出版社 2000年版，第 632頁。

　�、蹍⒁姳本┦械谝恢屑壢嗣穹ㄔ褐R產(chǎn)權(quán)庭編著：《知識產(chǎn)權(quán)審判實務(wù)》，法律出版社 2000年版，第 360頁。

　�、芾罟鹑悖骸渡钲谄偏@首起侵犯商業(yè)秘密案》，載《中國青年報》。

　　⑤最高人民法院研究室：《一九九八年上半年人民法院審理知識產(chǎn)權(quán)案件情況》，載鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)研究》第六卷，中國方正出版社1998年版，第271頁。

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