本文關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密的法律保護(hù)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

對(duì)我國(guó)商業(yè)秘密法律保護(hù)的思考

一、問題的提出

　　2001年11月10日，世界貿(mào)易組織（WTO）在卡塔爾首都多哈舉行的第四屆部長(zhǎng)級(jí)會(huì)上，審議通過了中國(guó)人世決定。這標(biāo)志著中國(guó)將作為WTO的成員國(guó)，在享受權(quán)利的同時(shí)，開始必須遵循WTO框架內(nèi)的游戲規(guī)則。烏拉圭回合時(shí)建立的WTO，作為其管轄的框架協(xié)議中《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡(jiǎn)稱TRIPS協(xié)議），是WTO框架內(nèi)重要的游戲規(guī)則之一。隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)和信息時(shí)代的到來，TRIPS協(xié)議在WTO的框架內(nèi)將具有劃時(shí)代的戰(zhàn)略地位。TRIPS協(xié)議第39條對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)作了專門的規(guī)定，并明確把商業(yè)秘密納入了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍。作為WTO成員，這將對(duì)我國(guó)商業(yè)秘密的保護(hù)具有法律上的約束作用，并進(jìn)而推動(dòng)我國(guó)現(xiàn)行商業(yè)秘密法律保護(hù)體系的修改和完善。

　　商業(yè)秘密作為一個(gè)法律術(shù)語，在英美一百多年前的司法判例中就出現(xiàn)過，商業(yè)秘密的法律制度首先在英美法系國(guó)家的司法實(shí)踐中發(fā)展起來，而后為大陸法系國(guó)家所借鑒。商業(yè)秘密作為專門的法律制度，是工業(yè)革命和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，二十世紀(jì)五十年代以來，商業(yè)秘密這一術(shù)語被廣泛地應(yīng)用于國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域。尤其是二十世紀(jì)九十年代以來，世界經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展，商業(yè)秘密的國(guó)際保護(hù)日益受到關(guān)注，受世界貿(mào)易組織設(shè)立的推動(dòng)，保護(hù)商業(yè)秘密成為世界各國(guó)立法的熱點(diǎn)問題。在英、美、德等國(guó)家對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)經(jīng)過百年來的司法判例和立法經(jīng)驗(yàn)豐富積累之后，我國(guó)才開始起步保護(hù)商業(yè)秘密的立法。在我國(guó)，商業(yè)秘密作為一個(gè)法律術(shù)語，最早出現(xiàn)在1991年4月9日修改頒布的《民事訴訟法》中。

　　十年來，我國(guó)先后在《勞動(dòng)法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《刑法》《合同法》、《會(huì)計(jì)法》、《律師法》以及司法解釋和各種法規(guī)、規(guī)章中，規(guī)定了保護(hù)商業(yè)秘密的條款，對(duì)商業(yè)秘密的定義、條件、范圍、侵權(quán)責(zé)任和保護(hù)方式基本上作出了規(guī)定。但是，我們不能不看到，由于我國(guó)保護(hù)商業(yè)秘密的立法比較晚，比較分散，條款比較粗糙且相互間漏洞較多，導(dǎo)致立法狀況與近年來侵犯商業(yè)秘密案件急驟上升，糾紛難以解決的現(xiàn)實(shí)狀況不符。在當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)生活中，侵犯商業(yè)秘密的行為和商業(yè)秘密保護(hù)的新情況、新問題層出不窮。隨著我國(guó)加入了WTO，吸引國(guó)外技術(shù)和營(yíng)造公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境的需要，對(duì)商業(yè)秘密法律保護(hù)的要求也越來越高。因此，創(chuàng)造良好的商業(yè)秘密保護(hù)環(huán)境，建構(gòu)能夠與國(guó)際接軌，適應(yīng)信息時(shí)代需要的商業(yè)秘密法律保護(hù)體系實(shí)屬必要。

　　本文旨在對(duì)我國(guó)保護(hù)商業(yè)秘密的立法狀況和司法實(shí)踐現(xiàn)狀進(jìn)行分析，進(jìn)而提出關(guān)于完善我國(guó)商業(yè)秘密立法的幾點(diǎn)粗淺建議。

　　二、我國(guó)商業(yè)秘密的立法現(xiàn)狀及存在的問題

　�。ㄒ唬┪覈�(guó)商業(yè)秘密法律保護(hù)的立法現(xiàn)狀

　　目前，我國(guó)尚無專門的商業(yè)秘密法，但在一些單行的法律、法規(guī)中，已有保護(hù)商業(yè)秘密的法律規(guī)定，主要體現(xiàn)在：

　　1.1991年 4月修訂頒布的民事訴訟法第 66條和第120條分別規(guī)定了“對(duì)涉及商業(yè)秘密的證據(jù)，不得在公開開庭時(shí)出示”和“涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請(qǐng)不公開審理的，可以不公開審理”。這是我國(guó)法律中最早使用“商業(yè)秘密”這一法律術(shù)語，但未揭示其內(nèi)涵。隨后，最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)民事訴訟法）若干問題的意見》第154條對(duì)民事訴訟法第66條、第120條所指的商業(yè)秘密解釋為：“主要是指技術(shù)秘密、商業(yè)情報(bào)及信息等，如生產(chǎn)工藝、配方、貿(mào)易聯(lián)系、購銷渠道等當(dāng)事人不愿公開的工商業(yè)秘密�！痹撍痉ń忉岆m沒有揭示商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，但粗略地圈定了商業(yè)秘密的范圍。在此之前，有關(guān)法律、法規(guī)分別從不同的角度，對(duì)商業(yè)秘密中的幾種技術(shù)秘密作了不同程度的規(guī)定。

　　2.1993年頒布實(shí)施的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，第一次在我國(guó)立法史上對(duì)商業(yè)秘密的概念進(jìn)行了界定，并且對(duì)商業(yè)秘密的范圍、構(gòu)成要件、侵權(quán)行為的主體以及侵犯商業(yè)秘密的幾種行為，作了比較明確的規(guī)定。該法第10條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得采取下列手段侵犯商業(yè)秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息�！蓖瑫r(shí)，該法第25條規(guī)定：“違反本法第10條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款�！贝撕�，國(guó)家工商行政管理局于1995年11月25日發(fā)布實(shí)施了《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，在行政執(zhí)法方面，對(duì)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)商業(yè)秘密做出進(jìn)一步解釋。

　　3.1997年修改后的《刑法》在知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的章節(jié)中增加了“侵犯商業(yè)秘密罪”的規(guī)定，首次在我國(guó)立法上明確了商業(yè)秘密是一種無形財(cái)產(chǎn)，即屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范疇。該法第219條規(guī)定了行為人侵犯商業(yè)秘密的行為給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。第220條還規(guī)定了單位犯此罪的刑事責(zé)任。這兩條規(guī)定對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下出現(xiàn)的大量嚴(yán)重侵犯商業(yè)秘密的行為，有了追究刑事責(zé)任的依據(jù)，彌補(bǔ)了我國(guó)以往刑法保護(hù)不力的狀況。該法還明確了侵犯商業(yè)秘密罪的主體為一般主體，包括自然人和單位，其中“自然人”不再僅限于經(jīng)營(yíng)者。

　　4.除了上述立法外，下列立法根據(jù)不同情況，對(duì)商業(yè)秘密的合法獲取人的泄密行為作出了禁止性規(guī)定或規(guī)定了行為人的保密義務(wù)。如1994年 7月頒布的《勞動(dòng)法》，對(duì)勞動(dòng)合同中有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)問題作出相應(yīng)規(guī)定。該法第22條規(guī)定，勞動(dòng)合同當(dāng)事人可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)規(guī)定；第102條規(guī)定了勞動(dòng)者違反保密約定給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。 1999年10月1日施行的《合同法》第43條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂�。泄露或者不正�?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。2000年7月1日施行的《會(huì)計(jì)法》第34條規(guī)定了依法對(duì)有關(guān)單位的會(huì)計(jì)資料實(shí)施監(jiān)督檢查的部門及工作人員，對(duì)在監(jiān)督檢查中知悉的商業(yè)秘密負(fù)有保密的義務(wù)。另外，《律師法》第33條也規(guī)定律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的當(dāng)事人的商業(yè)秘密。

　　（二）對(duì)目前我國(guó)保護(hù)商業(yè)秘密立法所存在問題之分析

　　從上述我國(guó)國(guó)內(nèi)主要法律對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)來看，國(guó)內(nèi)商業(yè)秘密立法起步較晚，與國(guó)際接軌還明顯存在著不少突出的問題和缺陷。

　　1.現(xiàn)有法律沒有明確規(guī)定商業(yè)秘密的基本問題。諸如商業(yè)秘密的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)問題，現(xiàn)有法律沒有作出明確而具體的規(guī)定，只是1997年修改后的刑法第219條和第220條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪被納入到侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪的章節(jié)，間接確定了商業(yè)秘密屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇。在此之前，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法及其他法律沒有規(guī)定商業(yè)秘密為知識(shí)產(chǎn)權(quán)，法律對(duì)其權(quán)屬都沒有明確，其保護(hù)顯然無力。

　　2.承擔(dān)民事責(zé)任和刑事責(zé)任的行為主體不一致。構(gòu)成商業(yè)秘密民事侵權(quán)行為主體范圍與承擔(dān)刑事責(zé)任的主體范圍相比差別很大，民事侵權(quán)行為主體范圍明顯過窄。侵犯商業(yè)秘密罪的刑事責(zé)任主體為一般主體，其范圍很寬。從《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《合同法》等規(guī)定來看，侵犯商業(yè)秘密的民事責(zé)任主體僅限于經(jīng)營(yíng)者以及合同的當(dāng)事人，其范圍明顯過窄�！斗床徽�(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》是目前我國(guó)保護(hù)商業(yè)秘密的主要法律，但旨在調(diào)整不同的經(jīng)營(yíng)者之間的關(guān)系，將侵犯商業(yè)秘密的不正當(dāng)行為主體僅僅局限于經(jīng)營(yíng)者，并對(duì)經(jīng)營(yíng)者侵犯商業(yè)秘密的四種行為予以禁止。依此法解釋，經(jīng)營(yíng)者是指從事商品經(jīng)營(yíng)營(yíng)利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人，然而該法對(duì)公司、企業(yè)內(nèi)部職員侵犯商業(yè)秘密的問題卻無明文規(guī)定，難以解決現(xiàn)實(shí)生活中最多的，即因職員“跳槽”造成侵犯商業(yè)秘密的糾紛。這樣就會(huì)出現(xiàn)行為人可能成為侵犯商業(yè)秘密的刑事違法主體而不能成為民事違法主體的不正常、不合理現(xiàn)象，這是現(xiàn)有商業(yè)秘密法律保護(hù)體系中存在的一個(gè)明顯的漏洞。

　　3.現(xiàn)有保護(hù)商業(yè)秘密的立法過于分散且難以操作。我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)散見于各種不同的法律法規(guī)中，由于這些不同的法律法規(guī)在立法主旨和側(cè)重點(diǎn)上都各不相同，因此，散見于諸法中的保護(hù)商業(yè)秘密的法律條文，很難保證其內(nèi)容上的統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性和體系的完整性。如《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》側(cè)重于從行政執(zhí)法的角度，規(guī)范經(jīng)營(yíng)者之間的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，對(duì)于企業(yè)與其內(nèi)部職工的保密關(guān)系未加以調(diào)整；《勞動(dòng)法》僅從規(guī)范企業(yè)與職工之間勞動(dòng)合同關(guān)系角度，對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)作了原則性的規(guī)定，但對(duì)商業(yè)秘密轉(zhuǎn)讓中的法律問題未加以規(guī)定等�！缎谭ā返�219條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成重大損失的，以侵犯商業(yè)秘密罪定罪處罰。但對(duì)重大損失的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)卻沒有明確規(guī)定，因而導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)商業(yè)秘密侵權(quán)和商業(yè)秘密犯罪的標(biāo)準(zhǔn)難以界定。

　　4.現(xiàn)有程序法對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)缺乏科學(xué)性規(guī)定。商業(yè)秘密作為一種無形財(cái)產(chǎn)被侵犯，而導(dǎo)致權(quán)利人受損害引起糾紛時(shí)，應(yīng)遵循怎樣的訴訟程序，現(xiàn)行立法僅僅就是否不公開審理問題由民事訴訟法作出了規(guī)定。使得法院在審理商業(yè)秘密案件時(shí)，針對(duì)此類案件的特殊性，而無程序上的依據(jù)，如當(dāng)事人在法庭上的舉證方式；訴訟中如何防止商業(yè)秘密的滅失或損失；訴訟參與人如何保密證據(jù)等問題均沒有法律規(guī)定。

　　三、我國(guó)商業(yè)秘密司法保護(hù)現(xiàn)狀之述評(píng)

　�。ㄒ唬┥虡I(yè)秘密民事審判實(shí)踐狀況綜述

　　商業(yè)秘密的司法保護(hù)主要體現(xiàn)在人民法院通過審理商業(yè)秘密案件，依法對(duì)商業(yè)秘密權(quán)利人在其權(quán)利受到侵害時(shí)提供民事救濟(jì)，以及對(duì)嚴(yán)重侵害他人商業(yè)秘密的犯罪分子進(jìn)行刑事處罰。人民法院在審理商業(yè)秘密民事侵權(quán)案件的審判實(shí)踐中，為克服上文所論述的我國(guó)商業(yè)秘密立法之缺陷，吸收和借鑒了審理其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件和外國(guó)法院審理商業(yè)秘密案件的成功經(jīng)驗(yàn)，逐步摸索出了一套符合當(dāng)前審判方式改革需要的審理商業(yè)秘密案件的民事審判原則和做法，依法公正地審理了大量的商業(yè)秘密民事糾紛案件。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1991年至1995年，全國(guó)法院共受理知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件15543件，其中侵犯商業(yè)秘密等案件受理2141件，審結(jié)2100件。①1995年以后，商業(yè)秘密案件仍繼續(xù)上升，且審理難度越來越大，案件類型越來越多。當(dāng)前法院審理商業(yè)秘密民事侵權(quán)糾紛案件主要采取如下的司法保護(hù)措施：

　　1.依法運(yùn)用證據(jù)保全、財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行等措施，對(duì)商業(yè)秘密權(quán)利人進(jìn)行臨時(shí)性保護(hù)。我國(guó)有關(guān)商業(yè)秘密的立法沒有規(guī)定“臨時(shí)禁令”的措施，當(dāng)前在審理商業(yè)秘密民事糾紛案件中，為防止行為人在訴訟階段對(duì)商業(yè)秘密權(quán)利人的繼續(xù)侵害，人民法院根據(jù)我國(guó)民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)保全、財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行等措施，對(duì)商業(yè)秘密的權(quán)利人在訴訟過程中進(jìn)行了臨時(shí)性保護(hù)。通過大量的審判案例證明，人民法院依法運(yùn)用證據(jù)保全，財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行措施，對(duì)于保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益，及時(shí)制止侵權(quán)，起到了很好的作用。如中國(guó)青年旅行總社訴中國(guó)旅行總社侵犯商業(yè)秘密糾紛案，原告在訴訟中申請(qǐng)法院對(duì)其離職員工帶往被告處的客戶檔案及傳真資料進(jìn)行證據(jù)保全，審理該案的法院認(rèn)為這些檔案資料已為被告使用，又為原告無法獲得，對(duì)原告的申請(qǐng)給予了支持，采取保全措施，，依法在被告處扣押了原告指認(rèn)被告侵權(quán)的證據(jù)400余份，促使該案得以及時(shí)解決。②

　　2.注重防止在訴訟中造成商業(yè)秘密的“二度泄露”。商業(yè)秘密在訴訟程序過程中因舉證、質(zhì)證或判決而被再次泄露，稱為二度泄露。這是審理商業(yè)秘密糾紛案件遇到的一個(gè)突出的問題。按照民事訴訟法第120條之規(guī)定，涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請(qǐng)不公開審理的可以不公開審理。但這種不公開審理只是對(duì)公眾及新聞媒介的不公開，對(duì)所有參與訴訟的人，包括審判人員、書記員、原、被告及其委托代理人等是公開的。因此，盡管法律沒有規(guī)定，實(shí)踐證明參與訴訟的人員必須都要保守權(quán)利人的商業(yè)秘密，以防止被告全面掌握原告商業(yè)秘密再度實(shí)施侵權(quán)或相關(guān)人員向他人泄露該商業(yè)秘密，致使原告的權(quán)益受到更大的損失。為了防止商業(yè)秘密權(quán)利人的權(quán)益不因訴訟而繼續(xù)受到損害，多數(shù)法院借鑒了國(guó)外保密審理的有益做法，具體為：對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)不公開審理的，一律不公開審理：參與訴訟的人員負(fù)有保密的義務(wù)，不得對(duì)訴訟外任何人泄露，違反者要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；公開宣判時(shí)，只公開誰勝誰敗，不公開判決的內(nèi)容；判決后全部卷宗密封，交法院檔案室妥善保管，不得允許他人查閱。

　　3.對(duì)原告舉證責(zé)任采取分段承擔(dān)和適度轉(zhuǎn)移。司法實(shí)踐中，根據(jù)商業(yè)秘密的新穎性、秘密性等特點(diǎn)和防止訴訟中的二度泄露，在民事訴訟法沒有明確規(guī)定的情況下，改革比較前沿的法院采取了如下的舉證方式：①舉證責(zé)任的分段承擔(dān)。商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，原告對(duì)自己的商業(yè)秘密被泄露到什么程度往往把握不準(zhǔn)。在通常情況下，原告僅有若干證據(jù)證明被告以不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取，但獲取了多少，了解到什么程度無從得知。如果要求原告在訴訟一開始就作為證據(jù)將商業(yè)秘密合盤托出，而被告僅了解其中一部分，對(duì)原告十分不利，被告很有可能利用從原告舉證中獲得的信息進(jìn)行生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)和科研活動(dòng)，這種隱形損失因被告是從訴訟中獲得而對(duì)原告不公平。因此實(shí)踐中對(duì)原告的舉證責(zé)任采取分段進(jìn)行的方式，如在立案和庭審開始階段的舉證，原告可以先就其商業(yè)秘密的新穎性進(jìn)行抽象概括地說明，并舉出被告以不正當(dāng)手段獲得并使用的證據(jù)。在庭審進(jìn)一步展開中，根據(jù)被告的反駁證據(jù)，原告再逐步深入舉證。②舉證責(zé)任的適度轉(zhuǎn)移。審理商業(yè)秘密民事糾紛案件，采取舉證責(zé)任適度轉(zhuǎn)移的方式，源于最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)民事訴訟法）若干問題的意見》第74條之規(guī)定，在訴訟中當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)，但是在某些侵權(quán)訴訟中，原告在提出初步的證據(jù)后，舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移。其中包括“因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的侵權(quán)糾紛”，其侵權(quán)行為是在被告的場(chǎng)所進(jìn)行，具有隱蔽性，原告使用正當(dāng)手段不能夠得到必要的證據(jù)而發(fā)生舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移。商業(yè)秘密侵權(quán)行為與其具有相同性質(zhì)，在大多數(shù)情況下，侵權(quán)人獲取商業(yè)秘密的手段具有隱蔽性，原告要證明被告獲取使用商業(yè)秘密的非法性是很難的。因此司法實(shí)踐中本著實(shí)事求是的原則，對(duì)商業(yè)秘密案件在一定條件下允許原告舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移。如對(duì)于違反合同約定的，基于被告曾接觸過原告商業(yè)秘密的事實(shí)，原告在舉出基本證據(jù)證明被告有違反合同保密條款的約定，披露、使用或允許他人使用原告商業(yè)秘密的基本證據(jù)后，由被告舉證證明其沒有違反合同的保密約定或他人獲知原告商業(yè)秘密的行為與自己無關(guān)的相應(yīng)證據(jù)；對(duì)于被告方雇傭原告方的“跳槽”職工，生產(chǎn)出與原告相同的產(chǎn)品的，侵犯原告商業(yè)秘密的舉證責(zé)任直接轉(zhuǎn)移給被告。

　　4.對(duì)商業(yè)秘密的民事責(zé)任救濟(jì)方法進(jìn)行了探索。我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)商業(yè)秘密的民事責(zé)任救濟(jì)方法的規(guī)定僅見于《合同法》、《勞動(dòng)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的賠償損失。雖然《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定有損害賠償和停止侵害，但該法中的停止侵害是指行政執(zhí)法措施，不屬于民事救濟(jì)。然而，從當(dāng)前的司法實(shí)踐來看，《民法通則》第118條、第134條所規(guī)定的返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、消除危險(xiǎn)、停止侵害、賠償損失、消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任均被單獨(dú)或合并適用于審理商業(yè)秘密民事糾紛案件之中，已成為不爭(zhēng)的事實(shí)。但對(duì)商業(yè)秘密侵權(quán)賠償數(shù)額范圍的確定，一直是人民法院審理案件的難點(diǎn)。

　　對(duì)此，大多數(shù)法院在參照審理其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本理論，探索出以下四種方法：①以商業(yè)秘密權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失為賠償額。侵害人對(duì)于商業(yè)秘密權(quán)利人可計(jì)算的財(cái)產(chǎn)、收入方面的損失，應(yīng)全部予以賠償。包括商業(yè)秘密的研制開發(fā)成本，使用或轉(zhuǎn)讓情況，市場(chǎng)的容量和供求關(guān)系，以及受害人營(yíng)業(yè)額的實(shí)際減少量等。②以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利潤(rùn)為賠償額。具體來說，對(duì)于違法將商業(yè)秘密出賣給他人的，以其違法、出賣的收入為賠償額；對(duì)于違法使用商業(yè)秘密進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，以其獲得或增加的利潤(rùn)為賠償額。③以不低于商業(yè)秘密使用許可的合理使用費(fèi)為賠償額。當(dāng)上述兩種計(jì)算方法計(jì)算不便時(shí)，可采用此種計(jì)算賠償額。這是假定侵權(quán)人在正常情況下取得權(quán)利人商業(yè)秘密的許可使用時(shí)，其許可使用費(fèi)應(yīng)該是多少，再推定該數(shù)額為賠償數(shù)額。但這并不意味著侵權(quán)人就此獲得了商業(yè)秘密的合法使用權(quán)，侵權(quán)人在支付賠償金的同時(shí)仍必須停止侵權(quán)行為。④當(dāng)事人自愿協(xié)商賠償額。實(shí)踐中，人民法院一般允許當(dāng)事人之間采取協(xié)商的計(jì)算方法確定賠償數(shù)額，當(dāng)事人還可以直接商定賠償數(shù)額。在以調(diào)解方式結(jié)案時(shí)，這種方法更為適用。③

　　隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國(guó)入世后服務(wù)貿(mào)易的加強(qiáng)，今后人民法院在審理商業(yè)秘密民事糾紛案件中，還會(huì)根據(jù)實(shí)際需要，探索采取其他的侵權(quán)賠償方法，如懲罰性賠償?shù)取?br>
　　（二）商業(yè)秘密刑事審判實(shí)踐狀況

　　1997年修改后的刑法明確規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，這是我國(guó)商業(yè)秘密刑法保護(hù)的里程碑。之后，人民法院依照罪刑法定原則和有法必依的司法原則，開始了審理侵犯商業(yè)秘密罪的司法實(shí)踐。從侵犯商業(yè)秘密犯罪的案件來看，具有如下特點(diǎn)：

　　1、侵犯商業(yè)秘密犯罪產(chǎn)生的原因，大都是由于擁有商業(yè)秘密的企業(yè)職工違反規(guī)定，“跳槽”后受雇于其他企業(yè)或自立門戶，或擅自使用原單位的商業(yè)秘密等行為而引起的。如 1997年 11月 13日深圳市破獲的首起侵犯商業(yè)秘密案，就是因?yàn)槁毠ぬ酆笥肿粤㈤T戶引起的。④ 2、侵犯商業(yè)秘密罪的主體多為企業(yè)內(nèi)部人員，如企業(yè)的高級(jí)管理人員、工程技術(shù)人員，以及接觸企業(yè)商業(yè)秘密或從事使用、生產(chǎn)企業(yè)商業(yè)秘密的人員。3、企業(yè)對(duì)商業(yè)秘密缺乏嚴(yán)格的保密制度和合理的保密措施，導(dǎo)致企業(yè)自己種的搖錢樹，因疏忽管理而被他人乘涼的現(xiàn)象。

　　根據(jù)刑法第219條的規(guī)定，“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”是構(gòu)成商業(yè)秘密罪的要件之一，即行為人實(shí)施上述行為必須在給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的前提下，才構(gòu)成犯罪。如果行為人雖有上述侵權(quán)行為，但沒有給權(quán)利人造成重大損失，不能以犯罪論處。但是，如何衡量行為人的行為是否“給權(quán)利人造成了重大損失”，目前沒有立法或司法解釋的明確規(guī)定，司法實(shí)踐中很難操作。

　�。ㄈ⿲�(duì)我國(guó)商業(yè)秘密司法保護(hù)之評(píng)價(jià)

　　從上述對(duì)我國(guó)商業(yè)秘密司法保護(hù)的分析和歸納可知，我國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)的司法實(shí)踐與商業(yè)秘密保護(hù)立法之間存在著兩對(duì)矛盾，即商業(yè)秘密民事審判實(shí)踐的超前性與立法的滯后性，刑事審判實(shí)踐的滯后性與立法的超前性矛盾。

　　1.商業(yè)秘密民事審判實(shí)踐的超前性與立法的滯后性。

　　民事審判實(shí)踐中，人民法院對(duì)商業(yè)秘密案件的審理，在程序和實(shí)體上，都超過了立法所規(guī)定的“度”和“量”。首先，在1997年以前立法未明確規(guī)定商業(yè)秘密為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律屬性時(shí)，人民法院在審理商業(yè)秘密民事糾紛案件中，已從實(shí)踐上將商業(yè)秘密歸人知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭審理，承認(rèn)了商業(yè)秘密在民法中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)地位。其次，人民法院在審判方式改革中，根據(jù) 商業(yè)秘密案件不同于其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，尤其是具有秘密性的特點(diǎn)，從商業(yè)秘密案件的受理，庭審舉證、質(zhì)證和辯論，訴訟參與人員以及案件的歸檔等各程序環(huán)節(jié)，采取了一系列的程序性保護(hù)“措施”，如舉證責(zé)任的分段承擔(dān)和適度轉(zhuǎn)移，訴訟參與人的保密，案件歸檔的加密等，防止了權(quán)利人的商業(yè)秘密在訴訟階段的二度泄密。實(shí)踐證明，這些“措施”盡管超越了民事訴訟法第66條和 120條所僅有的規(guī)定，但體現(xiàn)了司法公正與效率，符合當(dāng)前保護(hù)商業(yè)秘密的客觀現(xiàn)實(shí)需要。再次，實(shí)踐中對(duì)商業(yè)秘密的民事救濟(jì)方法，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、合同法等所規(guī)定的有關(guān)商業(yè)秘密民事救濟(jì)方法，不僅在實(shí)體上適用了返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失、消除影響、賠禮道歉等救濟(jì)方法，還在程序上適用了財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全以及先予執(zhí)行等救濟(jì)方法�？梢�，司法實(shí)踐中對(duì)商業(yè)秘密司法保護(hù)的民事救濟(jì)方法與保護(hù)專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)等傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的救濟(jì)方法一樣，體現(xiàn)出司法實(shí)踐已將商業(yè)秘密納入了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。最后，對(duì)損害賠償額的確定方法上，實(shí)踐中有四種確定方法，比立法所規(guī)定的“權(quán)利人的損失或侵權(quán)人的利潤(rùn)”兩種確定方法要多，尤其是實(shí)踐中允許當(dāng)事人雙方自行協(xié)商確定賠償額，充分體現(xiàn)了民事訴訟中允許當(dāng)事人在不違反國(guó)家利益或他人利益的前提下，有權(quán)對(duì)其權(quán)利自行處分的原則。

　　2.商業(yè)秘密刑事審判實(shí)踐的滯后性與立法的超前性

　　在刑事審判實(shí)踐中，人民法院對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪案件的審理，明顯滯后于刑法第219條和220條所規(guī)定的要求。人民法院在適用上述刑法條文所審理的侵犯商業(yè)秘密罪的案件數(shù)量與刑法的要求，以及社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的侵犯商業(yè)秘密造成重大損失的情況都不符。審理商業(yè)秘密犯罪的案件很少，據(jù)統(tǒng)計(jì)， 1998年上半年，全國(guó)法院只受理侵犯商業(yè)秘密罪案件2件，結(jié)案1件。⑤人民法院在所審結(jié)的商業(yè)秘密犯罪的案件中，在主刑的判處上多以判處三年以下有期徒刑或拘役，且適用緩刑的較多；在并處或單處罰金上，判處的罰金數(shù)額并不很高，這與商業(yè)秘密罪屬于較為嚴(yán)厲，打擊范圍很寬的法律規(guī)定很不相適應(yīng)。究其原因，筆者認(rèn)為，其一，我國(guó)是世界上用刑法手段保護(hù)商業(yè)秘密為數(shù)不多的國(guó)家之一，且我國(guó)刑法對(duì)商業(yè)秘密罪的規(guī)定最為超前，如違反約定披露、使用或泄露商業(yè)秘密的行為在性質(zhì)上屬于違約行為，對(duì)違約行為追究刑事責(zé)任在世界上是很少見的。但是這與我國(guó)商業(yè)秘密的法律保護(hù)歷史還不足二十年，且人們?cè)谏鐣?huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中對(duì)侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為的社會(huì)危害性還沒有充分重視或認(rèn)為其社會(huì)危害性較小的觀念相比，存在著一定的差距。其二，司法實(shí)踐部門對(duì)商業(yè)秘密罪的立法規(guī)定難以操作和適用，是導(dǎo)致目前商業(yè)秘密犯罪案件審理滯后的主要原因。刑法第219條沒有明確規(guī)定“損失”的計(jì)算方法和對(duì)商業(yè)秘密作價(jià)值評(píng)估的標(biāo)準(zhǔn)及評(píng)估機(jī)構(gòu)；沒有規(guī)定罰金刑的幅度；沒有明確規(guī)定“重大損失”和“特別嚴(yán)重后果”的標(biāo)準(zhǔn)和范圍，對(duì)某一案件應(yīng)是重大損失，還是特別嚴(yán)重后果，審判實(shí)踐中難以認(rèn)定。其三，現(xiàn)行立法有“過度”刑法保護(hù)之趨勢(shì)，如侵犯商業(yè)秘密罪在主觀方面規(guī)定了“明知”或“應(yīng)知”，“應(yīng)知”至少應(yīng)包含疏忽大意的犯罪過失。而這種“過度”的刑法保護(hù)趨勢(shì)，與我國(guó)缺乏相應(yīng)法律規(guī)定，如競(jìng)業(yè)禁止等，以及現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況不相適應(yīng)，若實(shí)踐中采取“過度”保護(hù)，必然會(huì)限制和損害其他方面的利益，導(dǎo)致技術(shù)壟斷、阻礙人才流動(dòng)等不利于社會(huì)發(fā)展的弊端。司法實(shí)踐中很少因行為人過失侵犯商業(yè)秘密而被定罪處罰，因此司法實(shí)踐滯后的原因之一在于，人民法院對(duì)審理侵犯商業(yè)秘密犯罪的案件持比較慎重的觀念。

　　四、完善我國(guó)商業(yè)秘密法律保護(hù)的構(gòu)想

　　綜上所述，鑒于我國(guó)現(xiàn)有保護(hù)商業(yè)秘密的法律體系存在著明顯的缺陷，不利于入世后對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的實(shí)踐需要，筆者認(rèn)為，在目前條件下，為了促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，適應(yīng)中國(guó)加入世界貿(mào)易組織和全球經(jīng)濟(jì)、信息一體化時(shí)代的需要，完善我國(guó)商業(yè)秘密立法，確立以專門的《商業(yè)秘密保護(hù)法》為中心，由《民法通則》、《合同法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《刑法》、《勞動(dòng)法》等法律構(gòu)成商業(yè)秘密法律保護(hù)體系，已經(jīng)成為一個(gè)非常緊迫的問題，為此筆者提出以下立法建議：

　�。ㄒ唬┍M快制定我國(guó)《商業(yè)秘密保護(hù)法》，構(gòu)建保護(hù)商業(yè)秘密的完整和科學(xué)的法律保護(hù)體系

　　根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)的立法規(guī)劃，由有關(guān)部門起草的《商業(yè)秘密保護(hù)法》（草案），目前已經(jīng)完成了送審稿，但能否得到通過或何時(shí)通過尚不得而知。從該送審稿的內(nèi)容來看，規(guī)定了商業(yè)秘密的構(gòu)成要件、侵權(quán)行為及責(zé)任承擔(dān)等共計(jì)39條。但筆者認(rèn)為該送審稿不夠完善，還應(yīng)包含以下內(nèi)容：1.明確商業(yè)秘密的法律屬性。明確規(guī)定商業(yè)秘密為一種無形財(cái)產(chǎn)，屬于民商法體系中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一個(gè)組成部分，是以民法通則為普通法的保護(hù)權(quán)利人財(cái)產(chǎn)權(quán)的一部特別法。2.科學(xué)界定商業(yè)秘密的內(nèi)涵和外延。我國(guó) 《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)商業(yè)秘密的界定沒有完全揭示商業(yè)秘密的構(gòu)成要件和范圍，不利于司法實(shí)踐部門的操作，應(yīng)借鑒TRIPS協(xié)議第39條和最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)民事訴訟法）若干問題的意見》第154條的司法解釋所使用的方法，對(duì)商業(yè)秘密采取末窮盡列舉式表述，使之既具有靈活性，又具有操作性。筆者擬將商業(yè)秘密界定為：商業(yè)秘密，是指技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，技術(shù)信息包括但不限于產(chǎn)品配方、工藝流程、加工方法、數(shù)據(jù)表格、文件圖紙等，經(jīng)營(yíng)信息包括但不限于經(jīng)營(yíng)者的采購、銷售、財(cái)務(wù)、人事、投資、管理、服務(wù)等相關(guān)的信息。其中，該技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息必須具備不為該信息應(yīng)用領(lǐng)域的人所普遍知悉，具有實(shí)際或潛在的商業(yè)價(jià)值，并經(jīng)權(quán)利人采取了合理的保密措施。3.明確規(guī)定法律責(zé)任。要對(duì)商業(yè)秘密形成有效的法律保護(hù)，必須在立法中明確規(guī)定法律責(zé)任，這是司法實(shí)踐部門反映最為強(qiáng)烈的問題，是立法的重點(diǎn)。作為民法的特別法，《商業(yè)秘密保護(hù)法》應(yīng)當(dāng)側(cè)重對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行民事救濟(jì)保護(hù)。首先，應(yīng)明確規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的民事責(zé)任，包括違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。承擔(dān)違約責(zé)任的主要方式為停止違約行為，支付違約金或賠償損失；承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主要方式為停止侵權(quán)行為，返還商業(yè)秘密附屬物，賠償損失、消除影響和賠禮道歉等。侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成損害的，侵權(quán)人應(yīng)賠償損失，如果該商業(yè)秘密尚未完全公開，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)停止披露或使用，并承擔(dān)保密義務(wù)。其次，商業(yè)秘密作為一項(xiàng)無形財(cái)產(chǎn)，往往蘊(yùn)含巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，如果遵循通常的民事賠償原則，勢(shì)必顯得制裁無力。因此侵犯商業(yè)秘密的損失賠償額應(yīng)當(dāng)吸收并采納司法實(shí)踐中已經(jīng)采用的四種確定方法。再次，對(duì)于數(shù)人共同侵害商業(yè)秘密的行為，應(yīng)當(dāng)按照民法的基本理論，規(guī)定侵權(quán)人相互之間負(fù)連帶賠償責(zé)任。最后，明確規(guī)定侵犯他人商業(yè)秘密，給權(quán)利人造成經(jīng)濟(jì)損失具體達(dá)多少萬元以上的，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第219條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪論處，以保證《商業(yè)秘密保護(hù)法》與刑法中相應(yīng)的法律規(guī)范的協(xié)調(diào)性。至于構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)根據(jù)我國(guó)經(jīng)濟(jì)平均發(fā)展水平的基礎(chǔ)上加以確定。

　�。ǘ┬薷暮屯晟葡嚓P(guān)法律，確保商業(yè)秘密法律保護(hù)體系的協(xié)調(diào)性

　　在制定《商業(yè)秘密保護(hù)法》的同時(shí)，還必須修改和完善相關(guān)法律，確保商業(yè)秘密法律保護(hù)體系的協(xié)調(diào)性。當(dāng)前，必須修改和完善以下法律：1.修改《勞動(dòng)法》，應(yīng)規(guī)定勞動(dòng)合同中的“競(jìng)業(yè)禁止”條款，對(duì)企業(yè)的高層管理人員和知悉商業(yè)秘密的職工，在離開所在企業(yè)另行擇業(yè)時(shí)，進(jìn)行必要的限制，規(guī)定其在一定期限內(nèi)不得到與原來所在企業(yè)形成競(jìng)爭(zhēng)的企業(yè)或者行業(yè)任職�！熬箻I(yè)禁止”的期限以員工離開原企業(yè)后兩年的期限為宜，期限過長(zhǎng)會(huì)阻礙人才的自由流動(dòng)，妨礙他人的自由擇業(yè)權(quán)。2.對(duì)《民事訴訟法》中有關(guān)條款進(jìn)行補(bǔ)充修改。一是補(bǔ)充規(guī)定參加訴訟的人員的保密義務(wù)和失密責(zé)任，包括法官、書記員、法警、被告人、訴訟雙方的代理人員等等；二是修改民事訴訟法第 120條，在該條中明確規(guī)定法院“應(yīng)當(dāng)”采取不公開審理的方式審理商業(yè)秘密訴訟案件；三是鑒于審理商業(yè)秘密案件專業(yè)性較強(qiáng)，審理難度較大的特點(diǎn)，其級(jí)別管轄和審理部門應(yīng)規(guī)定由中級(jí)以上法院審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)的審判庭審理。3.在《新聞法》中應(yīng)增加保護(hù)商業(yè)秘密的條款，明確規(guī)定報(bào)刊、雜志、電臺(tái)、電視臺(tái)在報(bào)道材料中，不得泄露被報(bào)道單位的商業(yè)秘密。4修改《刑法》第219條，在該條中明確規(guī)定罰金刑的幅度、“重大損失”和“特別嚴(yán)重后果”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

　　注釋

　�、俾櫤橛拢骸吨R(shí)產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)》，中國(guó)方正出版社2000年版，第208頁。

　　②參見最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》知識(shí)產(chǎn)權(quán)卷（ 1992－1999年合訂本），中國(guó)法制出版社 2000年版，第 632頁。

　�、蹍⒁姳本┦械谝恢屑�(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭編著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判實(shí)務(wù)》，法律出版社 2000年版，第 360頁。

　�、芾罟鹑悖骸渡钲谄偏@首起侵犯商業(yè)秘密案》，載《中國(guó)青年報(bào)》。

　　⑤最高人民法院研究室：《一九九八年上半年人民法院審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件情況》，載鄭成思主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究》第六卷，中國(guó)方正出版社1998年版，第271頁。

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