引言 

一 研究背景及意義
在國家權(quán)力系統(tǒng)中，行政權(quán)最為特別，它既不同于立法權(quán)的票決制，也不同于司法權(quán)的陪審制和兩審終審制，行政權(quán)則是首長負(fù)責(zé)制。行政權(quán)是行政主體主動(dòng)行使的權(quán)力，不需要依據(jù)相對人的申請。行政權(quán)在社會生活中也是最為常見的一種權(quán)力，只要是涉及國家社會公共管理事務(wù)的領(lǐng)域，都有行政權(quán)的存在。由此可見：行政權(quán)不能限縮但也不能任其膨脹；最需放任自由但也不能放任過度；最需要對其束縛但又很難將其束縛。所以，現(xiàn)在我們提倡建設(shè)法治政府，法治政府的真諦是用法律來對行政權(quán)加以制約。美國行政法專家施瓦茨曾言:“沒有情報(bào)燃料的行政機(jī)器無法發(fā)動(dòng)。”①行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)，前提是通過行政調(diào)查獲取相關(guān)信息資料，只有在此基礎(chǔ)上，行政權(quán)的行使才具有合理性，否則，構(gòu)成權(quán)力的濫用，也容易侵害行政相對人的權(quán)益。在現(xiàn)代的資訊社會中，行政機(jī)關(guān)無論是實(shí)施行政許可、處罰等具體行為，還是關(guān)于法律、法規(guī)的制定等抽象行為，都需要行政機(jī)關(guān)通過調(diào)查獲取基礎(chǔ)性的資料。行政調(diào)查的重要性不言而喻。行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法中經(jīng)常會遇到執(zhí)法難的問題，而執(zhí)法難的一個(gè)重要原因在于取證難，若無確鑿證據(jù)而倉促執(zhí)法極易使行政機(jī)關(guān)陷入于法無據(jù)、消極被動(dòng)的困境中。 為了解決取證難的問題，在行政調(diào)查中出現(xiàn)了一種特殊的調(diào)查方式，即行政隱蔽調(diào)查。該調(diào)查方式不同于公開性的調(diào)查方法，是行政機(jī)關(guān)工作人員通過隱瞞自己執(zhí)法者身份而與相對人接觸以獲取相關(guān)證據(jù)資料的取證方式。該調(diào)查取證方式最顯著的特征是隱蔽性和秘密性，在現(xiàn)代社會中，通過該種方式獲取證據(jù)快速而真實(shí)，極大地提高行政執(zhí)法效率。所以該種取證方式在行政執(zhí)法中變的十分常見。例如北京市東城區(qū)前門管委、城管、工商為打擊組織非法的北京一日游活動(dòng)人員，安排 10 名便衣保安配合執(zhí)法。②又如湖南省郴州市桂陽縣交警在郴州大道方圓路段進(jìn)行違規(guī)測速，把測速儀藏在綠化帶內(nèi)，現(xiàn)場既沒有按規(guī)定在測速點(diǎn)兩百米外設(shè)置警示標(biāo)志也沒有正規(guī)著裝的警察現(xiàn)場執(zhí)法。③通過這種方式獲取的證據(jù)是否合法？該種方式是否屬于行政隱蔽調(diào)查？我國法律對此并沒有明確規(guī)定。隱蔽調(diào)查和誘惑調(diào)查、“釣魚執(zhí)法”等界限模糊，所以行政隱蔽調(diào)查的措施及實(shí)施范圍亟待確定，行政隱蔽調(diào)查所得證據(jù)是否具有合法性，對于行政隱蔽調(diào)查的救濟(jì)手段也需逐步完善，這就是本文試圖回答的問題。 
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二 國內(nèi)外研究綜述
對于行政調(diào)查，，各國都有所研究，但研究狀況卻參差不齊。英美學(xué)者著力較多，教科書中多有涉獵。美國一般稱 investigation,多從憲法角度切入，內(nèi)容多涉及到公民的隱私權(quán)、人身自由權(quán)、通信秘密等，憲法修正案對此也有涉及。⑤英國謂 inspect 或 inquiry,透過判例解說，略顯零碎，將行政調(diào)查的方法、規(guī)制散落在一個(gè)個(gè)案例之中。⑥法國行政法上雖然沒有“行政調(diào)查”術(shù)語，但對具體的調(diào)查措施，卻不乏細(xì)膩規(guī)范深入與研究。⑦韓國雖然在 2007 年制定了《行政調(diào)查基本法》，卻因企業(yè)界不堪繁重、重復(fù)的行政調(diào)查負(fù)擔(dān)，強(qiáng)烈呼吁放松行政規(guī)制，在理論研究尚不透明的情況之下，倉促而為，之后的理論進(jìn)展也不算充分。⑧日本在 20 世紀(jì) 70 年代才開始對行政調(diào)查現(xiàn)象進(jìn)行研究，起步較晚，但發(fā)展較快，這與日本行政部門開始重視行政程序有關(guān)。 行政調(diào)查是行政執(zhí)法領(lǐng)域的一項(xiàng)重要內(nèi)容，行政隱蔽調(diào)查是行政調(diào)查的一個(gè)重要方面。但與其地位不相稱的是，有關(guān)行政調(diào)查的理論研究和著作卻寥寥無幾，行政隱蔽調(diào)查就更微乎其微。在 2000 年行政法學(xué)界年會上，曾就行政調(diào)查有過一次學(xué)術(shù)討論，之后便再?zèng)]有有關(guān)行政調(diào)查的更高層次的論文或著作出現(xiàn)，其實(shí)在 2000 年關(guān)于行政調(diào)查的學(xué)術(shù)討論中也沒有就行政調(diào)查的基本問題達(dá)成共識。但這些學(xué)者們針對行政調(diào)查討論的出發(fā)點(diǎn)是一致的，即行政調(diào)查行為是否可以歸為行政行為，有的學(xué)者認(rèn)為行政調(diào)查是行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)，那么此行為當(dāng)然屬于行政行為，可以用行政行為的一般構(gòu)成要件審視行政調(diào)查；①有的學(xué)者則反對這種觀點(diǎn)，他們認(rèn)為行政調(diào)查屬于事實(shí)行為，將其排除在行政行為研究的范疇之外。②這種對于行政調(diào)查的行為性質(zhì)的討論無法有效解釋行政調(diào)查的法律屬性，也無法給行政調(diào)查一個(gè)準(zhǔn)確的定位，自然而然的不能對行政調(diào)查有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識。這導(dǎo)致有關(guān)行政調(diào)查的理論研究停滯不前，有關(guān)行政調(diào)查的理論研究文獻(xiàn)也為數(shù)不多。 
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第一章  行政隱蔽調(diào)查的界定 

第一節(jié)  行政隱蔽調(diào)查的內(nèi)涵
欲充分理解行政隱蔽調(diào)查的含義，須準(zhǔn)確把握行政調(diào)查的內(nèi)涵，第一，行政調(diào)查是行政機(jī)關(guān)的一種行政活動(dòng)，既不同于公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)追究違法犯罪的刑事偵查活動(dòng)，也不同于立法機(jī)關(guān)為制定法律廣泛調(diào)查、收集群眾意見的活動(dòng)和司法機(jī)關(guān)在審理案件的過程中的法庭調(diào)查活動(dòng)。第二，行政調(diào)查是對外的調(diào)查活動(dòng)，不同于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部調(diào)查如上級檢查下級業(yè)務(wù)，法紀(jì)檢察，人事考核等。第三，行政調(diào)查不同于各種數(shù)據(jù)調(diào)查。其核心任務(wù)有二：其一是調(diào)查取證，收集資料，為行政主體實(shí)現(xiàn)行政目的做準(zhǔn)備；其二是在行政調(diào)查的過程中，及時(shí)發(fā)現(xiàn)行政規(guī)制的不足與不合理性，旋即尋找對策、查找原因，確保行政決定妥當(dāng)性、合目的性、合理性。 盡管學(xué)界對行政調(diào)查有著不同的定義，但基本上是大同小異，中國人民大學(xué)莫于川教授認(rèn)為：行政調(diào)查是指行政主體為了實(shí)現(xiàn)一定行政目的，在啟動(dòng)行政程序之后、作出行政決定之前，依職權(quán)進(jìn)行的調(diào)取證據(jù)、收集信息、分析資訊、認(rèn)定事實(shí)的活動(dòng)。①此時(shí)就可以充分理解前文中所述的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)調(diào)查為何不能歸于行政調(diào)查，因?yàn)樗梢哉J(rèn)作是完整的行政行為，數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)本身就是行政行為欲達(dá)到的目的，不會帶來行政處罰或者行政強(qiáng)制的后果，也不是行政決定的前置程序。在公開行政調(diào)查中，有時(shí)無法達(dá)到調(diào)取證據(jù)、認(rèn)定事實(shí)的目的，此時(shí)就有必要采取一種特殊的調(diào)查方式，即隱蔽調(diào)查，又稱為秘密調(diào)查、秘密取證、非公開調(diào)查，隱蔽調(diào)查行為不只在行政程序中所獨(dú)有，在刑事領(lǐng)域中其實(shí)早已存在，只是稱謂有所差別�！半[蔽”一詞在《現(xiàn)代漢語詞典》中被解釋為“借旁的事物來遮掩；被別的事物遮住不易被發(fā)現(xiàn)”。②對隱蔽調(diào)查的含義，學(xué)界的認(rèn)識也是也大同小異，行政隱蔽調(diào)查又稱秘密調(diào)查，是指行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的工作人員，故意隱瞞或不標(biāo)明執(zhí)法者身份，設(shè)置以其他人員的身份接觸行政相對人，從而取得相關(guān)證據(jù)材料的行為。
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二  行政隱蔽調(diào)查的特征 
要全面、客觀地了解隱蔽調(diào)查,必須正確把握隱蔽調(diào)查的特征。行政法的基本原則之一是公開原則，它是指除國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私以外的行政行政行為都要公開，在行政調(diào)查中一般調(diào)查與隱蔽調(diào)查的主要區(qū)別就在于隱蔽性，在一般調(diào)查中，采取的方式主要是公開調(diào)查，包括行政人員的身份公開，具體行政行為公開，行政行為的結(jié)果也要公開。行政處罰法第 37 條明確規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在調(diào)查或進(jìn)行檢查時(shí)，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示證件，詢問或檢查應(yīng)當(dāng)制作筆錄�！睆闹泻苋菀装l(fā)現(xiàn)公開調(diào)查不僅僅需要出示證件、表明身份，還要求制作筆錄，調(diào)查具有公開性。而隱蔽調(diào)查的隱蔽性則導(dǎo)致了對公開原則的變通。在行政隱蔽調(diào)查中，公開調(diào)查取證困難，調(diào)查目的無法實(shí)現(xiàn)，這里所說的困難是指如果有權(quán)行政機(jī)關(guān)工作人員亮明身份，出示證件后，行政相對人就會采取措施逃避調(diào)查或者提供虛假證明來隱瞞真相，有權(quán)行政機(jī)關(guān)的工作人員在行政隱蔽調(diào)查時(shí)由于不以公職人員的身份，而是采用了更容易使行政相對人反映其真實(shí)目的的身份出現(xiàn)，因此更能夠接觸到客觀，真實(shí)的情況。據(jù)報(bào)道，�？谑行阌^(qū)工商局多次接到舉報(bào)，轄區(qū)內(nèi)的金福路新村路口左進(jìn) 357 號鋪面無證經(jīng)營黑網(wǎng)吧且容留未成年人上網(wǎng)，然而工商人員多次查處都以失敗而告終，原來網(wǎng)吧老板安插眼線，只要看到身穿制服的工作人員來檢查就馬上關(guān)門歇業(yè)，工商局的工作人員只好冒充上網(wǎng)孩子的家長，對黑網(wǎng)吧進(jìn)行了取締⑤。在此案中工商人員查處黑網(wǎng)吧使用的就是隱蔽調(diào)查執(zhí)法。 
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第三章  行政隱蔽調(diào)查的法律限制 .......... 21 
第一節(jié)  比例原則下行政隱蔽調(diào)查的限定 ........... 21 
一  基于適當(dāng)性原則的范圍確定 ........... 21 
二  基于必要性原則的范圍確定 ........... 22 
三  基于衡量性原則的范圍確定 ........... 23 
第二節(jié)  我國現(xiàn)有法律規(guī)范的限制 ..... 25 
一  憲法的限制 ........... 25 
二  其他法律文件的限制 .... 26 
第四章  隱蔽調(diào)查獲取證據(jù)合法性探析 ........... 28 
第一節(jié)  國內(nèi)立法對于隱蔽調(diào)查所獲證據(jù)的態(tài)度發(fā)展變化 .......... 28 
第二節(jié)  完善隱蔽調(diào)查獲取證據(jù)合法性的路徑 ............ 30 
一   證據(jù)的收集主體合法 ........... 30 
二  調(diào)查所得證據(jù)的形式合法 ...... 30 
三  證據(jù)的取得方法與程序合法 ........... 31 

第四章  隱蔽調(diào)查獲取證據(jù)合法性探析 

在行政法學(xué)界，對于行政隱蔽調(diào)查所得到的證據(jù)是否具有合法性，行政機(jī)關(guān)在實(shí)施隱蔽調(diào)查中所得證據(jù)作為后續(xù)行政執(zhí)法的依據(jù)是否合法，是存在很大爭議的。一方認(rèn)為，行政隱蔽調(diào)查違反了行政公開的原則，此調(diào)查方式不合法，因此取得的證據(jù)必然是應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)排除的；另一方則認(rèn)為，隱蔽調(diào)查是在科技迅猛發(fā)展，商品和人口快速流動(dòng)的社會中，在傳統(tǒng)調(diào)查方式無法滿足行政機(jī)關(guān)取證的背景下，順應(yīng)時(shí)勢采用的是創(chuàng)新型調(diào)查方式，所得證據(jù)是可以作為執(zhí)法依據(jù)的。筆者試圖通過北大法寶、中國法院裁判文書網(wǎng)、百度、谷歌、新浪、搜狐等相關(guān)網(wǎng)站，以“行政”、“非法證據(jù)排除”、“偷拍”、“偷錄”等關(guān)鍵詞為線索，試圖探究在行政法實(shí)務(wù)中，法院對于隱蔽調(diào)查所得證據(jù)如何適用法律的態(tài)度，然而搜到的案例卻是寥若晨星。在中國知網(wǎng)資料庫中，以“行政非法證據(jù)排除”為關(guān)鍵字眼，可以查閱到的論文也以理論研究為主，鮮活的案例幾乎沒有。因此，筆者試圖從我國立法、司法實(shí)踐中對于排除非法證據(jù)的規(guī)定來探究出立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)對于隱蔽調(diào)查取得證據(jù)的態(tài)度，并試圖探究出一條適合我國國情的完善隱蔽調(diào)查所獲證據(jù)合法性的路徑。 

第一節(jié)  國內(nèi)立法對于隱蔽調(diào)查所獲證據(jù)的態(tài)度發(fā)展變化
由于隱蔽調(diào)查的秘密性、特殊性，行政機(jī)關(guān)采取此種手段獲得的證據(jù)往往是偷拍、偷錄等手段獲得視聽資料，對于這種證據(jù)是否合法，1995 年最高院曾專門作出過司法解釋。28此處很明確地表明了最高院的態(tài)度：對方當(dāng)事人如果不同意，私下進(jìn)行錄音、錄像，所獲信息不能當(dāng)做證據(jù)使用。證明事實(shí)的證據(jù)必須采取合法手段得來。然而，此批復(fù)雖是在維護(hù)程序的正義，卻有可能徹底喪失實(shí)體正義，因?yàn)槿说谋拘远际亲岳模瑩p害自己的利益，讓對方當(dāng)事人來錄音取證進(jìn)而滿足相對方的利益，這幾乎是不可能的。不難發(fā)現(xiàn)，最高院的批復(fù)把程序正當(dāng)放在了突出地位，但是這種不加甄別的將未經(jīng)相對方同意而收集的錄音材料統(tǒng)統(tǒng)排除在斷案證據(jù)之外，對查明案件本原及保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益、維護(hù)社會公共利益都是不利的。此后，最高院 2002 年《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第五十七條第二款又作出了相關(guān)規(guī)定29。該條與 1995 年最高院作出的司法解釋的精神不同，若僅從字面意思來看，相比原先的規(guī)定，變化之處在于：第一，對于偷拍、偷錄、竊聽等調(diào)查手段所獲證據(jù)進(jìn)行了部分肯定；第二，上述手段中只要不侵害他人的合法權(quán)益，所獲證據(jù)應(yīng)為有效。刑法總則中，有“結(jié)果犯”的概念，即犯罪主體的行為構(gòu)成犯罪，必須有法定的結(jié)果發(fā)生。此處可以借鑒，也就是說若通過偷拍、偷錄、竊聽等隱蔽調(diào)查方式獲取的視聽材料能否作為定案證據(jù)，取決于是否侵害他人的合法權(quán)益，回答若是肯定的，則材料不被采納，否定時(shí)，則材料可以采納。總而言之，行政機(jī)關(guān)在公開取證無法達(dá)到行政目的時(shí)，采用偷拍、偷錄、竊聽等隱蔽調(diào)查方式取得證據(jù)，只要該行為沒有對他人的合法權(quán)益造成侵害，則隱蔽調(diào)查所收集到的證據(jù)是可以作為定案的依據(jù)的，應(yīng)該注意此處的他人應(yīng)當(dāng)不限于行政相對人，還應(yīng)包括與隱蔽調(diào)查有牽連的第三人。新《行政訴訟法》第43 條第 3 款規(guī)定“以非法手段取得的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)”，這是對行政隱蔽調(diào)查的主要法律規(guī)范。然而，這一規(guī)定又十分籠統(tǒng)、原則、絕對、嚴(yán)苛，寥寥數(shù)字，沒有明確規(guī)定，模糊不清。30此外，即使是在十分注重刑事領(lǐng)域中程序正義的美國，也存在一些判例作為例外，而行政違法行為的社會危害性較之于刑事犯罪要小得多，更應(yīng)當(dāng)做出變通。 
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結(jié)語 

調(diào)查的手段多種多樣，然而行政調(diào)查也應(yīng)當(dāng)有自己的實(shí)施范圍和必要的法律規(guī)制。社會的飛速發(fā)展，新的違法方式不斷涌現(xiàn)，這也決定了行政調(diào)查手段也要與時(shí)俱進(jìn)，不斷創(chuàng)新。作為行政調(diào)查特殊手段的行政隱蔽調(diào)查應(yīng)當(dāng)符合必要性、適當(dāng)性、妥當(dāng)性的原則。有學(xué)者曾撰文認(rèn)為“上海釣魚執(zhí)法”案件的發(fā)生是在行政不作為和行政過度干預(yù)的雙重困境下做出的艱難抉擇。一方面，行政的不作為導(dǎo)致了行政法律關(guān)系被破壞，另一方面由于缺乏法律規(guī)制，行政機(jī)關(guān)的過度和不當(dāng)、非法干預(yù)侵害了公民和法人類行政相對人的合法權(quán)益。如何在兩者之間尋找一種平衡是當(dāng)前學(xué)理和法律實(shí)務(wù)中所亟需的。近些年來，許多地方政府都曾作出了一些有意義的探索，之所以說是有意義的而不說是積極的，是因?yàn)榈胤秸雠_的政策實(shí)施效果利弊互顯，大多數(shù)是嚴(yán)重侵害行政相對人合法權(quán)益的舉措。筆者認(rèn)為，我國有必要出臺一部真正的行政調(diào)查法對在調(diào)查過程中的行政機(jī)關(guān)委托授權(quán)執(zhí)法以偷拍、暗訪等隱蔽調(diào)查手段做出確切的釋義，如此既能授予行政調(diào)查機(jī)關(guān)合法權(quán)力，又可以依據(jù)法律杜絕執(zhí)法機(jī)關(guān)不擇手段取證調(diào)查、侵害行政相對人合法權(quán)益的發(fā)生。 理論的研究永無止境，法律實(shí)務(wù)砥礪前行，兩者相輔相成，共同促進(jìn)，共同推動(dòng)著我國法治進(jìn)程。在隱蔽的行政調(diào)查過程中，有關(guān)于隱私權(quán)、通信的自由權(quán)、被調(diào)查人的人身自由與安全、被調(diào)查人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益以及通信隱私，在行政調(diào)查進(jìn)行過程中常會發(fā)生一些不可控的沖擊和摩擦，為了保護(hù)相關(guān)人員的應(yīng)有權(quán)益，法律層面的有效措施牽制監(jiān)督執(zhí)法過程中的不當(dāng)行為是有必要的。當(dāng)行政調(diào)查的執(zhí)行違反程序法或者實(shí)體法的要求時(shí)，救濟(jì)相對人的渠道稱為行政調(diào)查救濟(jì)制度。在以往的傳統(tǒng)中，在執(zhí)行實(shí)施行政調(diào)查的過程中，對相對人的權(quán)利義務(wù)這一塊并沒有明確的規(guī)定。所以，在調(diào)查開始之后，這段行為僅僅成為事實(shí)行為，沒有具體行政行為的標(biāo)識，做不了行政復(fù)議或者行政訴訟可以審查的目標(biāo)，直至做出行政處罰或拒絕給與利益時(shí)才能救濟(jì)。行政機(jī)關(guān)在對被調(diào)查人做出行政處罰或者拒絕給予利益完成之后，才能針對該行政行為是否存在違法而在行政復(fù)議和行政訴訟上尋求答案，犯意誘發(fā)型調(diào)查損害了行政機(jī)關(guān)的公信力，但從另一個(gè)側(cè)面也激發(fā)了建設(shè)法治政府的憂患意識。因此，筆者建議我國有必要制定一部行政救濟(jì)法，對采取隱蔽調(diào)查時(shí)侵害相對人權(quán)益的行為給予充分的救濟(jì)。金無足赤，不存在完美的制度能夠抵御所有的風(fēng)險(xiǎn)。然而，政府部門也不能因噎廢食，過分謹(jǐn)慎而不作為，積極探索有意義的行政調(diào)查手段應(yīng)當(dāng)作為行政調(diào)查的核心環(huán)節(jié)。羅馬不是一日建成的，政府的公信力是政府面對信任危機(jī)時(shí)最必不可少的武器，普通公眾在面對特殊調(diào)查方式時(shí)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守道德底線，盲目悲觀或者推波助瀾，不利于構(gòu)建社會主義核心價(jià)值觀。
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參考文獻(xiàn)(略)