本文關(guān)鍵詞：論行業(yè)協(xié)會的法律地位，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

「摘要」本文以確立行業(yè)協(xié)會的獨立法律地位為核心，從研究行業(yè)協(xié)會法律地位的現(xiàn)狀出發(fā)，在對其現(xiàn)狀進行原因分析的基礎(chǔ)上，探討行業(yè)協(xié)會獨立法律地位的內(nèi)涵，并提出確立行業(yè)協(xié)會獨立法律地位的立法建議；同時，考慮到我國“自上而下型”行業(yè)協(xié)會占大多數(shù)且獨立性問題嚴重的現(xiàn)狀，本文對體制內(nèi)行業(yè)協(xié)會的一些特殊問題做了初步探討。

　　「關(guān)鍵詞」行業(yè)協(xié)會，，法律地位，立法建議

　　一、 引論

　　（一） 論文研究范圍

　　1、 行業(yè)協(xié)會

　　行業(yè)協(xié)會在不同的國家有不同的稱謂，日本《關(guān)于禁止私人壟斷及確保公平交易的法律》將其稱為“事業(yè)者團體”，德國《反對限制競爭法》將其稱為“企業(yè)協(xié)會”，美國則通過判例，以一般的“行業(yè)協(xié)會”和“職業(yè)協(xié)會”來概括行業(yè)協(xié)會，在我國臺灣，工商業(yè)行業(yè)協(xié)會被稱為工商業(yè)“同業(yè)公會”。從定義來看，日本經(jīng)濟界認為，行業(yè)協(xié)會是指事業(yè)者以增進共同利益為目標而自愿組織起來的同行或商人的團體；根據(jù)美國經(jīng)濟學百科全書的定義，行業(yè)協(xié)會是一些為達到共同目標而自愿組織起來的同行或商人的團體；英國關(guān)于行業(yè)協(xié)會的權(quán)威定義是：由獨立的經(jīng)營單位組成，保護和增進全體成員既定利益的非營利組織；德國企業(yè)協(xié)會的定義是行業(yè)協(xié)會是企業(yè)自由參加的注冊團體，代表各個不同產(chǎn)業(yè)的利益。盡管各國對行業(yè)協(xié)會的稱謂和定義表述有所不同，但就實質(zhì)而言，并無二致。一般認為，行業(yè)協(xié)會是單一行業(yè)的競爭者為保護和增進共同利益依法自愿組織起來的非營利性團體。其主要特征是：行業(yè)性，即以同行業(yè)企業(yè)或企業(yè)家為主體組成；自愿性，即：行業(yè)協(xié)會的建立、運作和發(fā)展體現(xiàn)成員自愿；非營利性，即：行業(yè)協(xié)會不以營利為目的從事經(jīng)營性活動，不得將利潤分配；非政府性，即：行業(yè)協(xié)會不是政府機關(guān)及其附屬物，也不采用政府行政式的管理與運作機制，行業(yè)協(xié)會獨立于政府和其他組織，其合法活動不受非法干涉；互益性，即：行業(yè)協(xié)會不像企業(yè)那樣謀取自身利益，也不是為整個社會謀福利的社會公益組織，而是為特定群體的共同利益服務(wù)的團體組織。

　　我國大陸對行業(yè)協(xié)會的稱呼有“行業(yè)協(xié)會”、“同業(yè)公會”、“行業(yè)社會團體”等。我國學者對行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)定義主要有：（1）行業(yè)協(xié)會是在市場經(jīng)濟條件下開展活動的，以行業(yè)為標識的、會員制的、非營利的、非政府的、互益性的經(jīng)濟組織；（2）行業(yè)協(xié)會是相對于市場、企業(yè)、國家和非正式網(wǎng)絡(luò)的第五種經(jīng)濟治理機制。它是由具有相同、相似或相近市場地位的特殊部門的經(jīng)濟行為人組織起來的，界定和促進本部門公共利益的集體性組織；（3）行業(yè)協(xié)會是一種依法設(shè)立和依法監(jiān)管的社會團體法人。它是會員單位或個人為了取得必自己單獨經(jīng)營更大、更長遠的利益，避免更大風險，所作出的理性選擇；（4）行業(yè)協(xié)會是自我管理、自我服務(wù)的社團組織，是市場經(jīng)濟條件下溝通政府與企業(yè)之間的橋梁，其職責主要是維護行業(yè)利益，實行行業(yè)自律，開展行業(yè)服務(wù)，促進行業(yè)發(fā)展。 [1]中國工業(yè)經(jīng)濟聯(lián)合會認為：“行業(yè)協(xié)會是同行業(yè)企事業(yè)單位在自愿基礎(chǔ)上為增進共同利益，維護合法權(quán)益，依法組織起來的非營利性、自律性的社會經(jīng)濟團體”。從法律法規(guī)的角度，1997年國家經(jīng)貿(mào)委印發(fā)的《關(guān)于選擇若干城市進行行業(yè)協(xié)會試點的方案》（以下簡稱《試點方案》）稱“行業(yè)協(xié)會是社會中介組織和自律性行業(yè)管理組織，在社會主義市場經(jīng)濟條件下，行業(yè)協(xié)會應(yīng)是行業(yè)管理的重要方面，是聯(lián)系政府和企業(yè)的橋梁、紐帶，在行業(yè)內(nèi)發(fā)揮服務(wù)、自律、協(xié)調(diào)、監(jiān)督的作用。同時，又是政府的參謀和助手。”1999年國家經(jīng)貿(mào)委《關(guān)于加快培育和發(fā)展工商領(lǐng)域協(xié)會的若干意見（試行）》（以下簡稱《若干意見（試行）》）規(guī)定“工商領(lǐng)域協(xié)會（包括工商領(lǐng)域協(xié)會、商會等社會中介組織）是以有關(guān)企業(yè)事業(yè)單位和行業(yè)協(xié)會為主要會員，依照國家有關(guān)法律法規(guī)自愿組成的自律性、非營利性的經(jīng)濟類社會團體法人；是企業(yè)與政府之間的橋梁和紐帶，通過協(xié)助政府實施行業(yè)管理和維護企業(yè)合法的權(quán)益，推動行業(yè)和企業(yè)的健康發(fā)展。”另外上海、溫州、深圳、無錫、南京、佛山、汕頭等各地方法規(guī)、規(guī)章也對適用法規(guī)、規(guī)章的行業(yè)協(xié)會做了界定，考察這些規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，我國關(guān)于行業(yè)協(xié)會的基本共識是：行業(yè)協(xié)會是同行業(yè)企事業(yè)單位在自愿基礎(chǔ)上為增進行業(yè)共同利益，維護會員合法權(quán)益而依法組織起來的非營利性、自律性的經(jīng)濟類社會團體法人，具有民間性、非政府性、非營利性、行業(yè)代表性等特征，不同于政治思想與文化體育娛樂方面的社會團體，也不同于理論管理方面的研究組織。

　　值得注意的是，上述各法規(guī)、規(guī)章對行業(yè)協(xié)會的界定均是理論上的，考察我國現(xiàn)實經(jīng)濟生活中的各行業(yè)協(xié)會，可以發(fā)現(xiàn)二者間尚有很大差距：如行業(yè)協(xié)會依附于政府、不獨立、不自律、具有營利性等，這是由我國行業(yè)協(xié)會的產(chǎn)生途徑以及我國尚處于體制轉(zhuǎn)軌時期，市場經(jīng)濟、社會領(lǐng)域還未充分發(fā)展所致。行業(yè)協(xié)會的現(xiàn)實問題是理論界研究的出發(fā)點和歸宿。

　　由于由某類職業(yè)從業(yè)人員組成的職業(yè)協(xié)會在職業(yè)性和聯(lián)結(jié)企業(yè)與政府、國家與社會的地位方面與同行業(yè)企事業(yè)單位組成的行業(yè)協(xié)會有很大不同，因此，本文的研究對象包括工商業(yè)行業(yè)協(xié)會、行業(yè)商會、同業(yè)公會，不包括學會、研究會和職業(yè)協(xié)會。鑒于各國對行業(yè)協(xié)會、商會不同地位、性質(zhì)的規(guī)定，及我國商會的特殊性，本文只研究狹義的行業(yè)協(xié)會，即具有上述特征的行業(yè)協(xié)會，而不包括區(qū)域性、綜合性的商會組織。

　　2、 對行業(yè)協(xié)會法律地位的理解

　　本文對行業(yè)協(xié)會法律地位的理解較為寬泛，包括對行業(yè)協(xié)會本身性質(zhì)的界定，以及協(xié)會與政府的關(guān)系、與企業(yè)的關(guān)系及反映行業(yè)協(xié)會與政府、與企業(yè)關(guān)系的行業(yè)協(xié)會職權(quán)。

　　“地位”是一個相對概念，一個主體的地位主要體現(xiàn)在它與其他主體的關(guān)系中。不同學者研究行業(yè)協(xié)會法律地位的角度不同，有的從法人、非法人和公法人與私法人的角度，有的則從行業(yè)協(xié)會與政府、與企業(yè)關(guān)系的角度。王全興認為：“法律給主體定位的科學方法，應(yīng)對是將主體置于其所在的社會關(guān)系系統(tǒng)中，從其所參與的各種社會關(guān)系中多方位把握其地位。[2]”本文贊同這一觀點，并將對行業(yè)協(xié)會法律地位的研究放到行業(yè)協(xié)會與政府、與企業(yè)的關(guān)系中進行考察。

　　行業(yè)協(xié)會的法律地位問題關(guān)系到法律對行業(yè)協(xié)會方方面面的具體規(guī)定，最直接影響的是對行業(yè)協(xié)會職權(quán)的規(guī)定，法律對行業(yè)協(xié)會職權(quán)的規(guī)定直接反映著法律對行業(yè)協(xié)會的定位，反映著行業(yè)協(xié)會與政府、與企業(yè)的關(guān)系。因此，本文對行業(yè)協(xié)會法律地位的研究還包括對行業(yè)協(xié)會職權(quán)的研究。但對行業(yè)協(xié)會職權(quán)的研究并不在行業(yè)協(xié)會職權(quán)的合理性本身，而主要是從行業(yè)協(xié)會與政府、與企業(yè)關(guān)系的角度進行考察。

　　另外，從字面意義上理解，行業(yè)協(xié)會的法律地位主要是法律對行業(yè)協(xié)會主體地位的界定，包括實然和應(yīng)然兩個層次，即現(xiàn)行法律規(guī)定是什么的實然，及如何規(guī)定更能促進行業(yè)協(xié)會發(fā)展的應(yīng)然。法律規(guī)定應(yīng)源于現(xiàn)實并引導現(xiàn)實，行業(yè)協(xié)會在社會經(jīng)濟生活中的實際地位是法律對其主體地位進行界定的起點和歸宿，法律對行業(yè)協(xié)會主體地位的正確界定又將促進行業(yè)協(xié)會在實際社會經(jīng)濟生活中地位的提高。因此本文對行業(yè)協(xié)會法律地位的研究除了包括對行業(yè)協(xié)會在現(xiàn)行法律制度中的地位進行考察外，還包括對行業(yè)協(xié)會在實際社會經(jīng)濟生活中地位的考察。也包括應(yīng)然和實然兩個層次，即目前社會經(jīng)濟生活中行業(yè)協(xié)會地位的實然，及入世后國內(nèi)外經(jīng)濟競爭形勢所需求、各界人士所期望的地位的應(yīng)然。

　�。ǘ� 論文研究意義

　　自從1979年國家經(jīng)貿(mào)委組建包裝技術(shù)、印刷設(shè)備、食品、飼料四個跨部門的全國性行業(yè)協(xié)會以來，中國的行業(yè)協(xié)會在“政府患得患失的推動下和民間小規(guī)模探索的艱難實踐中”（余暉語）取得了很大發(fā)展，但仍存在很多問題，如：大多數(shù)行業(yè)協(xié)會行政色彩濃厚，為企業(yè)服務(wù)的意識和能力較差，淪為“二政府”或“部分行業(yè)管制職能的轉(zhuǎn)移和延伸”；政會不分、行業(yè)協(xié)會的獨立性差，其活動受政府部門干預(yù)過多，行業(yè)自律、自治功能欠缺；結(jié)構(gòu)不合理，部門分割、交叉重復；行業(yè)協(xié)會整體素質(zhì)差，無力應(yīng)對中國加入WTO后面臨的競爭日益激烈的全球化經(jīng)濟形勢。如何促進行業(yè)協(xié)會健康發(fā)展，使行業(yè)協(xié)會有能力承接政府在WTO法律框架下移交給協(xié)會的職能，并主動承擔起入世后“政府放開，市場管住”的任務(wù)，加強行業(yè)自治，保護國內(nèi)市場，發(fā)揮出社會各界所企盼的作用，是一個值得研究的重大課題。

　　本文認為，行業(yè)協(xié)會的發(fā)展現(xiàn)狀是諸多因素綜合作用的結(jié)果，包括文化的、歷史的、政治的、經(jīng)濟的、社會的、體制的等各方面因素，但法制不健全是其中一個不容忽視的因素。市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，中國由計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制的逐步轉(zhuǎn)變，得益于法律對市場體制的確立和保障，中國市場經(jīng)濟主體的發(fā)展，也主要得益于法律對其主體地位的確認和保障，以及對其發(fā)展的促進和規(guī)范。改革開放前的中國，整個社會高度政治化，經(jīng)濟領(lǐng)域和社會領(lǐng)域都處于政治領(lǐng)域的嚴格控制之下，經(jīng)濟領(lǐng)域和社會領(lǐng)域的改革均具有“國家主導型”特征。因此，行業(yè)協(xié)會的健康發(fā)展需要國家通過立法對其主體地位進行確認，并規(guī)定其權(quán)利義務(wù)，促進、規(guī)范其發(fā)展。入世后的嚴峻形勢，使得對行業(yè)協(xié)會的健康發(fā)展的要求更為迫切，以立法確立其地位，并促進、規(guī)范其發(fā)展也提上了議事日程。而行業(yè)協(xié)會的法律地位問題是行業(yè)協(xié)會立法首先要解決的問題，該問題的解決直接關(guān)系到行業(yè)協(xié)會主體立法的方方面面；同時，長期以來，由于行業(yè)協(xié)會沒有一個明確的法律地位，導致實踐中，很多行業(yè)協(xié)會沒有明確的法律合法性和社會合法性，得不到企業(yè)的廣泛認同，進而發(fā)展緩慢、畸形，在市場經(jīng)濟中的作用無法充分發(fā)揮；因缺乏法律依據(jù)，服務(wù)功能也得不到更好的擴展。因此，研究行業(yè)協(xié)會的法律地位問題具有重要理論和現(xiàn)實意義。

　�。ㄈ� 論文研究思路及主要觀點

　　盡管隨著中國加入WTO，隨著市場經(jīng)濟和行業(yè)協(xié)會的發(fā)展，學界關(guān)于行業(yè)協(xié)會的研究也逐步深入，但就作者所掌握的資料來看，對法律地位的專門研究并不多且不深入，有限的研究也多是在研究行業(yè)協(xié)會的其他問題時提到其法律地位問題。2004年張士元的論文《論行業(yè)協(xié)會的法律地位》，主要論述行業(yè)協(xié)會的法律地位現(xiàn)狀及確立我國行業(yè)協(xié)會法律地位的理論和政策依據(jù)，而并沒有對如何具體確立行業(yè)協(xié)會的獨立法律地位進行深入論述，尤其缺乏對中國目前“自上而下型”行業(yè)協(xié)會占大多數(shù)且不獨立、政府色彩濃厚的現(xiàn)狀的針對性研究。本文試圖在這方面有所嘗試。

　　本文的主要研究思路是：以確立行業(yè)協(xié)會的獨立法律地位為核心，從研究行業(yè)協(xié)會法律地位的現(xiàn)狀出發(fā)，在對其現(xiàn)狀進行原因分析的基礎(chǔ)上，探討行業(yè)協(xié)會獨立法律地位的內(nèi)涵，并提出確立行業(yè)協(xié)會獨立法律地位的立法建議；同時，考慮到我國“自上而下型”行業(yè)協(xié)會占大多數(shù)且獨立性問題嚴重的現(xiàn)狀，本文對體制內(nèi)行業(yè)協(xié)會的一些特殊問題做了初步探討。

　　本文的主要觀點是：

　　1、目前我國行業(yè)協(xié)會的法律地位現(xiàn)狀是：（1）實際社會經(jīng)濟生活中，行業(yè)協(xié)會行政依附性強，受政府干預(yù)大，缺乏獨立性；行業(yè)公信力不足，代表性差。（2）在現(xiàn)行法律制度中，行業(yè)協(xié)會無明確的地位，已有法規(guī)、規(guī)章分散、零亂，立法層次低，權(quán)威性不足。

　　2、為促進行業(yè)協(xié)會的健康發(fā)展，適應(yīng)WTO法律框架體系下全球化競爭的經(jīng)濟形勢，有必要在適當?shù)臅r機出臺行業(yè)協(xié)會統(tǒng)一立法，明確行業(yè)協(xié)會的獨立主體地位，明確規(guī)定行業(yè)協(xié)會同業(yè)企業(yè)、個體工商戶和其他相關(guān)企事業(yè)組織依法自愿組成的非營利性、自治性的社會團體法人。

　　3、行業(yè)協(xié)會統(tǒng)一立法應(yīng)以確立行業(yè)協(xié)會獨立的法律地位為核心，正確處理行業(yè)協(xié)會與政府、與企業(yè)的關(guān)系。行業(yè)協(xié)會與政府關(guān)系的主要方面是政府扶持、放權(quán)，行業(yè)協(xié)會獨立、自治；行業(yè)協(xié)會與企業(yè)關(guān)系的主要方面是行業(yè)協(xié)會為企業(yè)、行業(yè)服務(wù)，代表企業(yè)、行業(yè)協(xié)調(diào)會員企業(yè)和本行業(yè)與政府、國外行業(yè)組織、消費者等相關(guān)利益主體的關(guān)系。

　　4、行業(yè)協(xié)會統(tǒng)一立法應(yīng)改革現(xiàn)行的雙重管理體制，構(gòu)建新的行業(yè)協(xié)會管理體制，即：改革目前行業(yè)協(xié)會業(yè)務(wù)主管部門多頭的規(guī)定，規(guī)定行業(yè)協(xié)會業(yè)務(wù)主管部門為國家商務(wù)部或地方各級商務(wù)局；取消行業(yè)協(xié)會設(shè)立時必須掛靠一個業(yè)務(wù)主管部門、必須由業(yè)務(wù)主管部門審查批準的規(guī)定，改事前審查批準制為事后監(jiān)督制；弱化業(yè)務(wù)主管部門對行業(yè)協(xié)會的行政控制、事務(wù)控制權(quán)，增加對行業(yè)協(xié)會扶持的義務(wù)性規(guī)定。

　　5、“自上而下型”行業(yè)協(xié)會獨立法律地位的確立途徑具有“政府主導性”特征。政府應(yīng)主動變更政府職能，主動撤出不應(yīng)干涉的社會經(jīng)濟領(lǐng)域，主動構(gòu)建和培育行業(yè)協(xié)會制度，并對行業(yè)協(xié)會進行監(jiān)督指導；同時，行業(yè)協(xié)會和企業(yè)自身應(yīng)充分利用改革的有利條件和契機，有意識地、理性地加強自身組織建設(shè)、民主制度建設(shè)等，提高獨立、自治能力。

　　6、現(xiàn)階段，行業(yè)協(xié)會人員調(diào)整的方向是：會長或理事長由會員在職主要負責人兼任，專職工作人員由理事會聘任，理事會人員中應(yīng)至少有三分之二的理事是由會員大會選舉產(chǎn)生，即使行業(yè)協(xié)會真正成為會員企業(yè)自己的協(xié)會。實現(xiàn)行業(yè)協(xié)會人員調(diào)整的具體途徑是：由政府強制規(guī)定“自上而下型”行業(yè)協(xié)會負責人和主要工作人員的限期更新?lián)Q代，規(guī)范行業(yè)協(xié)會會員大會的選舉機制和職權(quán)，由會員大會對會長或理事長進行重新選舉，候選人只能是各會員企業(yè)的在職主要負責人；由會員大會重新選舉理事，其中三分之一以下的候選理事可由政府部門提名；專職工作人員由新產(chǎn)生的理事會從有志于行業(yè)協(xié)會事業(yè)的本行業(yè)專業(yè)人士中公開選聘。

　　7、增強“自上而下型”行業(yè)協(xié)會代表性的途徑有兩種：一是通過“自上而下型”行業(yè)協(xié)會為行業(yè)、企業(yè)服務(wù)的功能創(chuàng)新、服務(wù)創(chuàng)新爭取更多的會員，擴大代表性；二是引入適度競爭，允許符合準入條件的行業(yè)內(nèi)企事業(yè)組織自愿組建新的行業(yè)協(xié)會，新舊兩種行業(yè)協(xié)會同時并存，公平競爭，優(yōu)勝劣汰或協(xié)商合并。目前運行狀況較好，行業(yè)協(xié)會負責人服務(wù)創(chuàng)新意識較強的行業(yè)協(xié)會可以采取第一種途徑，對于目前運行狀況不好，基本維持或難以維持的行業(yè)協(xié)會，可以采取第二種途徑。

　　8、允許行業(yè)協(xié)會之間開展必要的適度的競爭，關(guān)鍵在于行業(yè)協(xié)會市場準入和退出機制的構(gòu)建，該機制的核心是擬設(shè)立或現(xiàn)有行業(yè)協(xié)會的代表性。擬設(shè)立行業(yè)協(xié)會應(yīng)有一定數(shù)量的發(fā)起人和會員，并占到本行業(yè)企事業(yè)組織數(shù)量的一定比例，銷售額應(yīng)占到同行業(yè)銷售額的一定比例，且數(shù)量比例和銷售額比例均應(yīng)比現(xiàn)有的 “自上而下型”行業(yè)協(xié)會為高；發(fā)起人應(yīng)是在本行業(yè)連續(xù)經(jīng)營達到一定期限的經(jīng)營者，并對本行業(yè)有比較深入的了解，在本行業(yè)威望較高，以保證有能力制定出切合實際的行業(yè)發(fā)展規(guī)劃、行規(guī)和行業(yè)標準等；具備章程，有一定數(shù)量的專業(yè)人員，有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費，并能保證一定的經(jīng)費來源。行業(yè)協(xié)會的退出機制也以行業(yè)代表性為核心，同時考慮行業(yè)協(xié)會內(nèi)部組織制度、管理制度及活動開展狀況。

　　9、行業(yè)協(xié)會的布局調(diào)整與行業(yè)協(xié)會的管理體制改革緊密相關(guān)。在本文構(gòu)建的新的管理體制下，行業(yè)協(xié)會的業(yè)務(wù)主管部門統(tǒng)一為商務(wù)部或商務(wù)局，原分屬各業(yè)務(wù)主管部門聯(lián)系的行業(yè)協(xié)會，應(yīng)統(tǒng)一向商務(wù)部或地方商務(wù)局進行備案登記，由商務(wù)部或商務(wù)局根據(jù)現(xiàn)行的《國民經(jīng)濟行業(yè)分類和代碼》，對現(xiàn)有行業(yè)協(xié)會進行綜合調(diào)整。

　　二、 行業(yè)協(xié)會法律地位現(xiàn)狀研究

　�。ㄒ唬� 行業(yè)協(xié)會在社會經(jīng)濟生活中的地位現(xiàn)狀

　　1、行業(yè)協(xié)會的三種類型

　　隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步確立和政府經(jīng)濟管理體制改革的逐步推進，自從70年代末80年代初原國家經(jīng)貿(mào)委組建包裝技術(shù)、印刷設(shè)備、食品、飼料四個跨部門的全國性行業(yè)協(xié)會以來，中國的行業(yè)協(xié)會在“政府患得患失的推動下和民間小規(guī)模探索的艱難實踐中”（余暉語）已經(jīng)取得了很大發(fā)展。就生成途徑而言，我國現(xiàn)階段的行業(yè)協(xié)會主要分為三類：

　　（1）自上而下型或體制內(nèi)途徑生成的行業(yè)協(xié)會，即通過分解和剝離政府行業(yè)主管部門，自上而下地培育的行業(yè)協(xié)會。這類行業(yè)協(xié)會主要是在政府機構(gòu)改革過程中由政府通過行政手段組建，因此又稱為“官辦行業(yè)協(xié)會”。如中國輕工業(yè)聯(lián)合會、中國工程造價管理協(xié)會、中國電力企業(yè)聯(lián)合會等。

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