論文摘要 在確定民商合一的立法體例下，編纂民法總則中有關(guān)商事主體規(guī)范的構(gòu)造涉及其在民法總則中的位置體系和規(guī)范內(nèi)容，本文通過比較的視角，對有關(guān)商事主體規(guī)范的構(gòu)造進行梳理，民法總則應(yīng)當在法人和非法人團體中對涉及商事主體的一般規(guī)則進行淬煉和構(gòu)造。

　　論文關(guān)鍵詞 民法總則 商事主體 規(guī)范構(gòu)造

　　目前，全國人大明確提出編纂民法典的第一步進行編纂民法總則，立法機關(guān)和學術(shù)界也都在民商立法體例采民商合一基本達成了共識，因此民法總則編纂中不僅僅只包含民事制度規(guī)范，有關(guān)商事制度規(guī)范也應(yīng)當是其中重要的一部分，本文截取編纂民法總則中有關(guān)商事主體規(guī)范構(gòu)造進行比較探討，主要對商事主體規(guī)范的類型化和邏輯體系上作出了探索。

　　一、對商事主體的界定

　　在我國，商主體不存在法定概念，在學理上也存不同的定義。商主體，是依商法規(guī)定從事營利性營業(yè)活動，享有權(quán)利和承擔義務(wù)的人。商事法律關(guān)系的發(fā)生依賴于商事主體的營業(yè)活動。從商事法律關(guān)系發(fā)生的歷史源頭來看，沒有商人就沒有商法的，也不會產(chǎn)生商事法律關(guān)系，商事主體是商事法中重要的組成部分，對于開啟商事法律活動具有“發(fā)動機”的意義。
　　“在不同的歷史時期、不同的法系、同一法系的國家，商主體的表現(xiàn)形態(tài)頗不一樣。在現(xiàn)代商法上，商事主體指的是企業(yè)�！� 從商事主體的表現(xiàn)形態(tài)上講，以商主體的組織形式為標準商主體為商個人、商合伙、商法人。其中商個人具體表現(xiàn)為商自然人，筆者認為在實踐中表現(xiàn)為個人獨資企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)村家庭承包經(jīng)營戶；商合伙具體指個人合伙、合伙型聯(lián)營和合伙企業(yè)；商法人具體表現(xiàn)為公司，呈現(xiàn)為民營公司、國有企業(yè)、集體企業(yè)及外商投資企業(yè)。

　　二、在民法總則中構(gòu)造商事主體制度規(guī)范的基本方法

　　將民商事主體制度如何確立下來，形成紙面上的規(guī)范，是我們面臨的問題所在。這個確立和形成需要符合民商法的理念和精神，也要符合法典編纂的體系，還要回應(yīng)我國民商事主體實踐的要求和發(fā)展，體現(xiàn)我國的時代生活秩序特征，更要符合立法的現(xiàn)代化、科學化的要求。
　　民法是調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的。民法總則，是對整個民法規(guī)范體系的開啟部分，具有統(tǒng)領(lǐng)整個民法規(guī)范體系的功能，是對整個規(guī)范體系的高度抽象、高度凝縮的共同法則。關(guān)于民法總則的規(guī)范的制訂的基本思路和方法上主要有以下幾種觀點：1.梁慧星教授認為：“民法典的總則編，是從民法典的人法與物法兩大部分，采用“提取公因式”的方法，抽象出來的共同規(guī)則。通過這一立法技術(shù)，民法典的人法和物法兩大部分的內(nèi)容得以整合，構(gòu)成一個邏輯嚴密、前后呼應(yīng)的有機整體�！� 2.王利明教授則直接指出：“當前制定民事主體制度面臨兩個困難：一是在民商合一的背景下，如何提煉、設(shè)置民商事主體的共性規(guī)則；二是如何反映本土性和國際性需求，如何反映當前市場經(jīng)濟、改革開放發(fā)展的現(xiàn)實，并引領(lǐng)改革、推動改革。” 3.孫憲忠教授認為：“將我國現(xiàn)有的《民法通則》修改為民法總則，首先應(yīng)該做的事情，當然是從體系化的角度，將已經(jīng)制定為法律的合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責任法、涉外法律關(guān)系適用法、以及知識產(chǎn)權(quán)法群體從通則之中摘除，但是必須在未來的民法總則體系中建立民事權(quán)利的一般規(guī)則，以體現(xiàn)民法總則確定的民事權(quán)利的一般規(guī)則對于具體權(quán)利的指導關(guān)系，保障民法體系內(nèi)部的和諧統(tǒng)一。”
　　筆者同意兩位教授所講的保證立法科學、立法的現(xiàn)代化，民法總則主要是對民商事法律規(guī)則的規(guī)則提取一般規(guī)則或共同規(guī)則。筆者認為整個民法總則的體系結(jié)構(gòu)，規(guī)則內(nèi)容、邏輯排列上也是很重要的一環(huán)，即對共同規(guī)則的合理類型化并給予準確的定位，使整個民法總則保持內(nèi)容和邏輯上的完美展現(xiàn)。

　　三、民法總則草案及現(xiàn)行法種關(guān)于商事主體的規(guī)范

　　如本文關(guān)于商事主體的界定，筆者所認為的商主體具體表現(xiàn)為個人獨資企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)村家庭承包經(jīng)營戶、合伙企業(yè)以及公司，從商法組織形態(tài)上講商主體包括商個人、商合伙、商法人三種類型。本部分集中以《中華人民共和國民法通則》、王利明教授主持的《中華人民共和國民法總則專家建議稿》（征求意見稿）、梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿》、徐國棟教授主持的《綠色民法典草案》、“臺灣民法典”、《意大利民法典》、《瑞士民法典》、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》為例進行梳理和比較各法典當中有關(guān)商事主體規(guī)范的構(gòu)造。為敘述方便，下文中《中華人民共和國民法通則》簡稱民法通則，《中華人民共和國民法總則專家建議稿》（征求意見稿）簡稱專家稿，《中國民法典草案建議稿》簡稱梁慧星教授稿，《綠色民法典草案》簡稱綠色民法典，“臺灣民法典”簡稱“臺民”，《意大利民法典》簡稱意民，《瑞士民法典》簡稱瑞民，，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》簡稱俄民。
　�。ㄒ唬┯嘘P(guān)商個人規(guī)范的構(gòu)造
　　在民法通則中，在第二章公民（自然人）的第四節(jié)規(guī)定了個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶，第五節(jié)規(guī)定了個人合伙。在專家稿中，第二章自然人第五節(jié)規(guī)定了個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶兩種商主體。在梁慧星教授稿中，沒有關(guān)于個體工商戶和承包經(jīng)營戶規(guī)定。

　�。ǘ┯嘘P(guān)商法人規(guī)范的構(gòu)造
　　在民法通則中，在第三章法人的第一節(jié)規(guī)定了法人的一般規(guī)定，第二節(jié)規(guī)定了企業(yè)法人。在專家稿中，第三章法人第一節(jié)規(guī)定了法人的一般規(guī)定，第二節(jié)規(guī)定了社團法人，其中指出營利法人指的是企業(yè)法人和農(nóng)民專業(yè)合作社法人，對于營利性社團法人的登記采用的“商事登記”、“商事賬簿”，規(guī)定了社團法人的權(quán)力機關(guān)、執(zhí)行機關(guān)及監(jiān)督機關(guān)。在梁慧星教授稿中，在第三章法人、非法人團體第一節(jié)做了法人的一般規(guī)定，第二節(jié)法人的設(shè)立中規(guī)定了營利法人、公司法人的成立，公司以外營利法人的成立，第三節(jié)法人機關(guān)規(guī)定了公司的股東會、董事會。在“臺民”中，在第二節(jié)法人中規(guī)定了法人的通則、社團法人相關(guān)規(guī)定。在綠色民法中沒有民法總則，在第二分編中規(guī)定了法人的一般規(guī)定，且分別對合伙、公司、合作社做了規(guī)定。意民在第二章法人中規(guī)定了公司和社團。瑞民在第二章法人中做了法人的一般規(guī)定和社團法人的規(guī)定。在俄民中第二分編人中，規(guī)定了商合伙、商業(yè)公司、生產(chǎn)合作社及單一制企業(yè)。
　�。ㄈ┯嘘P(guān)商合伙規(guī)范的構(gòu)造
　　在民法通則中，在第二章公民（自然人）的第五節(jié)規(guī)定了個人合伙。在專家稿中，第四章的其他組織第二節(jié)規(guī)定了合伙，將合伙分為個人合伙和企業(yè)合伙，并做了合伙的一般規(guī)定。在梁慧星教授稿中，在第三章法人、非法人團體第六節(jié)規(guī)定了非法人團體。在綠色民法中沒有民法總則，在第二分編中規(guī)定了法人的一般規(guī)定，且分別對合伙、公司、合作社做了規(guī)定。在俄民中第二分編人中，規(guī)定了商合伙、商業(yè)公司、生產(chǎn)合作社及單一制企業(yè)。

　　四、對民法總則中關(guān)于商事主體規(guī)范的比較分析

　　在立法體例上，采取民商合一體例又可以分為完全的民商合一體例和部分的民商合一。全部的民商合一是將商法的大部分內(nèi)容納入到了民法典當中，以意大利和瑞士為例；部分的民商合一是將商法的一部分內(nèi)容納入到了民法典當中，以民法典加商事單行法的模式，臺灣地區(qū)為典型代表。從我國現(xiàn)行的法律體系、民商法研究理論觀點及立法趨勢來看，我國將采取部分的民商合一的體例。
　　通過本文第三部分的梳理情況來看，有采用全部的民商合一體例的，有采用部分民商合一體例的。因此從比較的角度講，應(yīng)當從民法通則、專家稿、梁慧星教授稿、“臺民”為主要比較對象，參考綠色民法、意民、俄民、瑞民及意民的體系、類型和規(guī)則。
　　首先，關(guān)于商個人的規(guī)范，民法通則和專家稿有規(guī)定個體工商戶、家庭承包經(jīng)營戶，梁慧星教授稿沒有，尹田教授認為“理由是：從嚴格意義上講，個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶都不是準確的法律概念�！� 尹田教授進一步認為這二者主體在性質(zhì)上為合伙，所以其活動適用合伙的規(guī)定或者適用非法人團體的規(guī)定。其他的草案及現(xiàn)行法中還未見關(guān)于此二者主體的規(guī)定。筆者贊同尹田教授的觀點，且認為將個體工商戶和家庭承包經(jīng)營戶置于自然人一章中是不符合類型化的劃分，將合伙置于自然人一章也不符合類型化的劃分。
　　其次，關(guān)于商法人的規(guī)范。專家稿和梁慧星教授稿都將法人劃分成了營利性法人和營利性法人，但在具體的規(guī)則設(shè)定上存在差異，比如專家稿直接適用“商事登記”、“商事賬簿”一詞，認為營利性法人包括企業(yè)法人和農(nóng)民專業(yè)合作社法人；梁慧星教授稿還規(guī)定了公司法人，肯定了“單一法定代表人制度”。筆者認為，在法人的概念的構(gòu)造商，應(yīng)采用“法人實在說”，確定法人享有民事權(quán)利能力和民事行為能力；在法人的章節(jié)中，明確公司的定義，畢竟公司是現(xiàn)代企業(yè)中最重要最典型的組織形式。
　　最后，關(guān)于商合伙規(guī)范。民法通則和專家稿均有對合伙的一般規(guī)定，專家稿將合伙進一步分為個人合伙和企業(yè)合伙，梁慧星教授稿未直接規(guī)定。筆者認為合伙的內(nèi)在機制和非法人團體具有一致性，在結(jié)構(gòu)上可以合并在一起。

　　五、結(jié)論

　　通過對各個現(xiàn)行法和草案的比較，結(jié)合商主體理論，對商主體規(guī)范的一般規(guī)則的淬煉，筆者認為應(yīng)將有關(guān)商事主體的規(guī)范設(shè)置在法人和非法人團體的章節(jié)中，理順商事主體與民事主體之間的關(guān)系，理清商事主體的內(nèi)在類型和共同規(guī)則，實現(xiàn)關(guān)于商主體規(guī)范在民法總則中的邏輯美與內(nèi)容美。具體上：1.將有關(guān)商事主體的規(guī)范定位于法人和非法人團體的章節(jié)中。2. 在法人的定義的構(gòu)造商，應(yīng)采用“法人實在說”，確定法人享有民事權(quán)利能力和民事行為能力。3.在對法人的法定代表人的構(gòu)造中，肯定“單一法定代表人制度”。4.在法人的章節(jié)中，明確公司的定義。

本文編號：32701